論計算機軟件最終用戶許可協議中“霸王條款”的效力

于小東 張兵兵

江蘇常譽律師事務所，江蘇 常州 213003

一、計算機軟件最終用戶許可協議的概述

計算機軟件許可協議是雙方當事人簽訂許可使用協議，一方提供計算機軟件，另一方獲得其使用權并支付使用費。

計算機軟件許可協議一般分為：（1）拆封許可協議。此種協議是在軟件零售業的基礎之上發展起來的，可以說是EULA最早的形式。最初，軟件是以光盤等媒介形式存在的，軟件銷售方將其密封起來進行銷售，而用戶許可協議便同軟件一起密封在盒子內。當然用戶購買軟件前可以閱讀部分協議內容，但剩余部分需購買之后打開包裝才能閱讀。（2）點擊許可協議。此協議是在拆封許可協議的基礎上發展而來的。軟件技術不斷發展，軟件的存儲模式也隨之發生改變，又因軟件具備了可復制性，為了保護自己的利益，軟件發行商便通過協議的形式來保護自己的利益。

二、“霸王條款”的概述（概念、性質）

霸王條款通常由占優勢地位的一方提出，相對人只能選擇接受或不接受，無法修訂格式合同的具體內容。提供格式合同一方通常限制接受方的權利、加重接受方責任或免除自身責任，從而造成交易雙方之間顯失公平的結果，損害市場交易秩序，侵害相對人的合法權益。[1]霸王條款通常具有以下特征：

（一）不履行合理提醒義務。協議中的霸王條款通常未通過合理方式提請相對人注意，往往采取一些隱晦的手段欺瞞協議接受方。

（二）掩蓋重要條款。協議提供方故意將合同擬制非常啰嗦、雜亂，將一些重要條款隱藏于庸長的協議中，從而降低相對人閱讀興趣，更有甚者將本來應置頂于主頁的重要條款刻意放于其他頁面而不加以說明，從而使得相對人無從了解。

（三）減輕自身責任、加重對方責任。通過規定限制糾紛解決方式、限制或禁止逆向工程、懲罰權、協議終止等“霸王條款”限制相對人的權利，加重相對人的責任；通過規定排除某些品質擔保的責任、排除軟件瑕疵的侵權責任、排除由于質量瑕疵而引起的訴訟、瑕疵軟件的損害賠償限制等“霸王條款”減輕自身責任。

（四）相對人真實意思表示受到限制。霸王條款表面上是雙方當事人真實意思的表示，其實質上違反了公平原則，限制了相對人真實意思的表達，無論條款是否合理、合法，相對人只能被迫的選擇同意。雖然相對人點擊了“同意”，但這樣的意思表示并不是真正意義上的真實意思表示。

三、計算機軟件最終用戶許可協議中“霸王條款”的法律效力分析

（一）現行法律對“霸王條款”效力的限制

本文所表述的“霸王條款”是當事人為了重復使用而預先擬定并在訂立合同時未與對方協商的條款中的利用“賣方市場”地位加重用戶責任、損害用戶利益的條款。因此，對計算機軟件最終用戶許可協議效力的評判應適用《合同法》及相關司法解釋的規定。就計算機軟件最終用戶許可協議這種格式合同而言，限制其條款效力的法律、行政法規的強制性規定主要有以下三種：

1.明確規定格式合同條款無效的強制性規定，中國《合同法》第40條規定了格式條款無效的類型和《消費者權益保護法》第24條的規定。

2.我國《著作權法》、《計算機軟件版權保護條例》中對軟件的版權規定了一些限制，如合理使用制度等，這些限制在規范性質上就屬于強制性規范。

3.我國民法、合同法的基本原則。民法的基本原則是一切民事法律行為的根本遵循，任何法律行為都不能違反民法的基本原則，其對雙方當事人在訂立合同時也具有強制約束力，當事人不能通過協議排除其適用。

（二）排除對方主要權利條款的效力

何為主要權利？就軟件用戶而言，其購買軟件的目的就是使用軟件，而為達到這一目的必需享有的權利就屬于用戶的主要權利，如果在軟件用戶協議中排除用戶享有此類權利的條款則無效，如“霸王條款中”“停止使用”與“刪除軟件”的懲罰性規定，一旦計算機軟件最終用戶許可協議的終止那么用戶便對該軟件完全不能使用，對用戶權利完全排除。事實上，從法律規定來看協議的終止只是對其版權不享有使用權，但是對其購買的軟件功能仍具有使用權。因此，霸王條款中“停止使用”與“刪除軟件”的規定屬于“排除對方主要權利”，應當無效。根據法律規定的權利義務具有對等性，軟件著作權人在協議中當然不能約定排除用戶為使用軟件目的而安裝、復制軟件。

（三）提供“霸王條款”一方免除其責任條款的效力

計算機軟件最終用戶許可協議中提供方免除或減輕其對用戶責任的條款是軟件用戶協議中具有代表性的，也是爭議較大的條款。事實上，我國《消費者權益保護法》、《合同法》對此類條款均作了無效的規定，遺憾的是，這些免責條款也沒有全部被法院認定為無效。根據查詢統計相關案例可以得出：格式免責條款在不違反法律、行政法規的強行性規定以及民法、合同法基本原則的情況下是有效的。因此，在認定協議免責條款的效力時一般考慮以下具體因素：

1.以協議雙方之間實力的相對性為判斷標準。一般來說“霸王條款”提供方處于壟斷地位或較為強勢，而接受方處于弱勢地位，對軟件協議中的“霸王條款”難以拒絕，對協議中具體條款內容的選擇沒有自主性。因此，應從嚴認定免責條款的效力。

2.以“霸王條款”提供方義務的合理性作為評判標準。具體而言，當免責條款的目的在于排除或者限制“霸王條款”提供方因違反某些義務所產生的責任時，那么判斷有效性的重要標準是根據相對人要求提供方履行義務的合理性為依據。換句話說，如果提供方履行義務的合理性愈高，則對其違反該義務所產生的責任的免除條款效力的認定也應從嚴把握。

3.以損害發生的主觀性作為評判標準。合同當事人在不履行債務或因侵權行為應當承擔責任時，其主觀狀態可分為故意、重大過失和一般過失等不同類型，因而對其免責條款的有效性也應從嚴格或者寬容等不同程度的評價，根據《合同法》規定，免除當事人因故意或重大過失造成對方財產損失的合同條款無效。

4.以是否限制相對人的合同權利作為判斷依據。根據契約精神，合同當事人之間權利義務具有對等性。如果“霸王條款”提供方規定了限制相對人主要權利，對于此條款應當限制其效力。

（四）提供“霸王條款”一方加重相對人責任條款的效力

何謂加重責任？從協議內容看，在協議中規定了用戶承擔本應由協議提供方承擔的責任。對于“加重責任”，我國《合同法》中并沒有具體的解釋。不過我們可以參考《上海市合同格式條款監督條例》第7條對加重對方責任的“霸王條款”無效情形的規定。該規定從違約金或者損害賠償金超過合理數額、應當由提供方承擔的經營風險責任以及違反法律、法規加重消費者責任三方面具體闡述了何為“加重責任”。

四、結語

當前為了增強軟件開發商對軟件研究與開發的動力，進一步促進科技進步，提高互聯網發展速度，我認為法律對軟件協議的保護與對用戶的保護存在差異。為了消除這種差異，平衡軟件服務商、軟件著作權人和用戶利益，兼顧公共利益，應當從立法和司法兩個方面著手。在立法方面，《合同法》作為民法典的重要組成部分，其不符合實踐需求、在實踐應用中產生沖突的部分應進行刪減。眾所周知，理論界對現行《合同法》第39條和第40條有關格式條款的效力規定一直爭論不休。[2]有的學者認為39條與40條不存在沖突，而有的學者認為39條與40條存在沖突，此種沖突給法官適用法條時帶來了困擾，對格式合同的生效要件予以具體、明確的規定成為了必然。在司法方面，由于立法的滯后性，在《合同法》修改之前，上級法院，特別是最高人民法院可以出臺指導性案例，以便下級法院在審判時適當參考，從而及時有效地保護當事人的合法權益，維護公平正義。