案件審查結案后投案供述與之前同種罪行是否可以作為自首情節認定

顧 陽

泰興市公安局，江蘇 泰州 225400

2016年7月和2017年3月犯罪嫌疑人夏某在泰興市各實施一起盜竊（以下簡稱“案件一”和“案件二”）。案件二在夏某實施盜竊行為的第二天案發，公安機關通過偵查將犯罪嫌疑人夏某抓捕歸案。在偵查訴訟過程中夏某對自己實施案件二的事實供認不諱，但因其是在公安機關采取強制措施期間供述，從而未認定為自首，后基于案件二的犯罪事實夏某被判處有期徒刑一年。2018年4月夏某針對案件二的判決執行期滿，夏某得以釋放。2020年1月，案件一案發。在公安機關實施抓捕前，夏某在家人的規勸主動投案并對實施的盜竊案件一如實供述。

分歧：本案的爭議的焦點主要是夏某在經家人的規勸，主動投案并對案件一如實供述的行為能否認定為自首。第一種意見認為，夏某的行為不構成自首。理由是：即使犯罪嫌疑人夏某在因案件二啟動的刑事訴訟程序中如實供述案件一的事實，但由于兩個罪行都是盜竊，不屬于“司法機關尚未掌握的其他罪行”，不能認定為余罪自首。在審查過程之中，夏某對案件事實一閉口不談，且案件事實一發生在案件事實二之前，所以夏某實際上是對同種犯罪的刻意隱瞞。如果案件二的刑期執行完畢之后，再就案件已認定為自首，等于說“鼓勵”罪犯可以對同種犯罪有罪不供，導致罪行判定失衡[1]。第二種一件認為，夏某的行為可以認定為自首。理由是：對于案件一，夏某具有自動投案以及如實供述兩個情節，符合自首的實質要義，為了鼓勵和引導罪犯歸案自首，夏某的行為應當認定為自首。

筆者的角度來講，同意第二種觀點，即對于夏某的行為應當作為自首情節認定。我國刑法第六十七條規定了兩種自首行為，既該條第一款中的一般自首和第2款規定的余罪自首。在司法實踐中，對于自首情節的認定應該堅持寬嚴相濟的政策，在刑法解釋合理范疇中，符合自首實質定義的都應認定為自首，以鼓勵和引導罪犯歸案供述，實現“自首”的制度目的[2]。所以說，有這樣的司法理念，對于如實供述前罪審查期間未交代的相同罪行的漏罪的行為，可以作為自首情節認定。

首先，“主動投案后如實供述前罪審查期間未交代的同種漏罪”符合自首的實質性的要義。自首作為法定的從輕量刑情節，實質定義有“自動投案”和“如實供述”兩個方面，這兩個方面在刑法第六十七條第一款中規定得也很明確。刑法第六十七條第二款規定的余罪自首，也未曾突破“自動投案和如實供述”兩個內涵要義[3]。余罪自首的特別之處在于，犯罪嫌疑人做出自首行為時正處于“被采取強制措施或者正在服刑”的狀態之下。這看起來似乎與認定自首要求“自行投案”相悖，但是，余罪自首僅限于“司法機關還未掌握的本人的其他罪行”，也就是說被采取強制措施的罪行與其可以被認定為自首的罪行是不同的。就單論認定自首的罪行來說，犯罪人仍處于未被司法機關掌握的狀態，此時如實交代自己的罪行有主動交代司法機關未掌握的罪行的“自動投案”的意思。

在本案中，犯罪嫌疑人夏某經過家屬的勸告后主動投案，并在家屬的陪同下歸案，符合自首情節的認定要義。根據1998年5月實行的《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，“經親友規勸、陪同投案的”同樣視為自動投案，所以夏某的行為符合“自動投案”[4]。同時，就案情來看，夏某在案件一審查期間如實交代自己的犯罪事實，也構成“如實供述”。否定其自首的觀點認為，夏某應當在第一次刑事訴訟中，交代案件事實二的時候一并交代同罪名的案件事實一，當時供述不完整的，之后就不能對同種罪行認定為自首。有這樣的觀點存在，就忽略了對犯罪人的期待性。刑法不能期待犯罪嫌疑人自證其罪，這與對主動供述犯罪事實的給予鼓勵性刑法處置并不矛盾，并且與相關法律法規的精神相悖。刑法并沒有明確限定做出自首如實供述罪行的時間段。在98年實施的《解釋》中第一條也規定，犯罪嫌疑人在如實供述后又翻供的，在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。也就是說，在司法機關還沒有對此罪行做出決定性的“判決”，這中間所有的時間都是自首的時間期限。換而言之，只要是在對該犯罪的一審判決前如實供述的，都可以作為自首情節認定。

但是有人認為，將第二次審判訴訟中的案件一認定為自首，會造成量刑上的失衡，這是在變相的鼓勵犯罪嫌疑人在審判過程中對其他犯罪事實有所隱瞞。如果在第一次審判過程中犯罪嫌疑人交代了自己實施盜竊事實一的罪行，那這一行為可以認定為自首，在刑罰判決中會有相應自首情節的考量，這對于“在第一次審判服刑結束之后交代自己盜竊事實一認定為自首”的情節來說，似乎兩者的量刑有失平衡。事實上這樣的量刑失衡情況并不會出現。根據規定，若夏某在第一次刑事訴訟過程中處于羈押或服刑狀態時如實供述案件一的犯罪事實，因為是對“同種余罪”的供述，根據1998年最高人民法院出臺的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條、第4條規定，該行為不屬于“與司法機關掌握的或者與正在審查判決罪行的不同種罪行”，只能酌情從輕處罰，不能認定為自首[5]。換句話來說就是在審查案件二時犯罪嫌疑人交代盜竊事實一，最后的審判是作為案件一、案件二數罪并罰。此時，公安機關在辦理案件時要注意犯罪嫌疑人對于案件一的事實是“如實供述”的，該行為法定酌定從輕的情節；另一方面，在數罪并罰中兩罪同時處罰時也會比較兩罪分別處罰的刑期，在兩個刑期中分別取短。由此可見有著兩個方面的“從輕量刑”的空間。所以，將夏某在第一次審查服刑之后主動交代自己的犯罪事實一認定為自首，認定為從輕量刑的情節，并不會相較我們假設的第一次訴訟時一并供述盜竊事實一的情況造成的刑罰的量刑失衡，只是在量刑從輕的依據上有所變化而已。這一變化，不僅僅不會造成案件的量刑失衡，恰恰相反是體現了客觀上公正量刑的必然要求[6]。如果不將夏某在第一次案件審查終結之后在親友的陪同規勸下如實供述自己犯罪事實一這一情節不認定為自首，直接作出判決或者僅僅考慮如實供述，忽略了犯罪嫌疑人是在親友的規勸之下到公安機關如實供述自己的罪行，反而容易造成量刑失衡，造成司法失正。

最后，將“自動投案后如實供述前罪審理期間未交代同罪名漏罪”認定為自首符合刑法中自首的立法目的和寬嚴相濟刑事政策。從自首條款的設立目的來看，也應當將夏某的行為認定為自首，這樣才能最大程度發揮刑法的前置性作用，同時鼓勵和引導犯罪人自動投案、提高司法機關的辦案效率。從實際情況來看，夏某正是出于追求“自首從輕”的動機，在親友的勸告下才主動投案自首的。寬嚴相濟刑事政策要求“當寬則寬，當嚴則嚴”。在量刑情節的認定上，也應堅持寬嚴相濟，只要符合自首實質定義，有認定為自首的情節的空間的，就應當積極認定為自首。

所以，針對夏某的行為，盡管夏某在第一次公安機關偵查辦案期間未曾主動交代自己的犯罪事實一，但是在第一次審查訴訟服刑之后夏某在親友的規勸之下主動投案并如實供述自己第一次的犯罪事實應當作為自首情節從輕量刑。