私募股權投資中可轉債的法律適用芻議

房朔楊

蘇州信息職業技術學院，江蘇 蘇州 215200

一、可轉債概述

可轉換公司債（以下簡稱為可轉債）從本質看來看，仍然是屬于債券的一類，但具有特殊性，它可以按照約定的條件，在規定期限內轉換為公司的股份，從而從債權轉化為股權。

（一）基本特質

可轉債擁有最基本的特質就是兩方面，分別是債權特性和股權特性，因為其本意上就是公司債券，公司債券我們都知道，是可以去投資的，不僅可以保本，還能取得固定的收益。可轉債還有一種含義就是代表股票買入股權，就是可以把債券轉變成股票。

（二）衍生特質

從可轉債的基本特性我們就知道，可轉債的市場價值是浮動的，不僅會因為債性波動也會因為股性浮動。所以當發行人的風險水平升高時，股票市場就會出現大的波動，其價格就會出現上升的趨勢，這就有利于債券轉股票；但同時因為風險水平的升高，就會降低預期債務償付能力，從而可轉債持有人手中的純債券價值就會變小。轉股期權價值的升高就會抵銷純債券價值，這就影響到可轉債價值的穩定性，這就是可轉債的衍生特質，風險持中性。

（三）附加特質

可轉債的債性和股性就包含了可以轉讓和轉回的，這就是我們更常用的贖回與回售，因此這一制度的設計具有非常大的意義，其靈活的方式對可轉債投融資雙方極具意義。

二、私募股權投資適用可轉債的必要性

私募股權投資是一種非常特殊的投資，必須使用調整工具來實現特殊的利益。該投資可以減小企業家的代理成本，增強解決融資問題的能力，達到雙贏的目的。

（一）降低債務代理成本

私募股權投資基本上就是投資一些具有高風險性或者是快速成長的公司，這樣的公司一般負債率都比較高，資不抵債或是融資不足是常見問題。可轉債因為其具有債性和股性的雙重特性，且兼具超低利率的特質，往往是投資者最喜歡的投資方式。投資者憑借可轉債含有的轉股期權特性，遇到公司收益較高時可以轉股來得到更高的利益；反之，公司效益損失，就可以保本且收取固定的利息。可轉債操作靈活，可以大大避免或者減少債權人與公司股東之間的利益沖突。

（二）降低股權代理成本

當投資者采用普通股權投資方式成為公司股東時，不一定必然具有對這家公司的行政管理權，因為資金流比較充裕，就容易使公司管理者侵占公司利益或是盲目擴張，浪費式消費，從而損害股東利益。如果是可轉債投資的話，就會較好的避免這一因素，因為如果管理者侵占公司利益或是盲目擴張，浪費式消費使公司收益受損，投資者就能通過贖回可轉債的方式追回資金，致使公司缺乏資金而破產，這就有效緩解股東與管理者之間的利益沖突。

三、我國可轉債發展的制度瓶頸

（一）可轉債發行標準較嚴格

我國將可轉債發行的標準制定的非常嚴格，其目的也許是為了保護投資者的利益，但是卻大大降低了需要融資的公司追求融資的機會，非常不利于中小型企業發展，同時也大大限制住了可轉債的發展。對于可轉債投資者而言，使其無法通過可轉債去選擇那些具備高速發展高收益的中小型公司，從而抑制了金融市場的發展。

（二）受資本制度的制約

對公司注冊資本的要求是公司立法最根本的要素條件，其中就包含了授權資本制。可轉債的制度制定的標準就是來源于授權資本制。這一制度就是不限制公司的最低基本額。公司不僅可以選擇不全額發行公司資本，就算全額發行也不需要全額繳付。我國現行的公司法雖然沒有明確固定公司的最低基本額，但是在公司法中亦要求了公司資本非依法定程序不得變動的原則，公司增加或減少資本需要經過股東會或股東大會的特別決議程序，需要經過三分之二以上表決權股東通過方能生效。就大大限制了可轉債的發行。

（三）發行權限與公司內部權力配置限制

我國法律規定對于可轉債發行的規定和其他國家不一樣，一個公司可轉債的發行需要走兩步，第一步股東會或股東大會超過三分之二以上表決權的股東同意發行才會發行，第二步就是就是經過董事會的制定發行公司債券方案。因為中國的公司基本上都是“一股獨大”，如果是在初創時期，就是原始股東股份比較大，如果是多次融資之后，一般會有一家股權占比比較大股東。我國現行的公司法對這些并沒有做非常好的限制，可轉債發行權的決定權經常掌握在董事會手中，很多大公司在實施可轉債發行的時候，經常會以大股東的利益為中心，根本不會考慮其他原始小股東和小股東的利益，這就限制了公司內部權力的配置，阻礙了公司的發展。

（四）私募發行受限

私募發行是一種非常有效的可轉債發行模式，因為它的發行模式非常精簡，發行效率非常高且成本低廉，這就對市場信息變化的掌握非常精準，能隨時根據市場信息實現融資過程。對于中小型企業或是高科技創業公司來說，這是非常重要也是必須要選擇的一種融資方式。同時，私募發行還有其他更好的方面，就是不僅能給這些公司提供資金支持，還能提供人才、技術當面的支持以及提供財務顧問，這也是這些公司最需要的。私募發行現在在國外非常實用，甚至于我國香港也在實施，但是在我國大陸私募發行的模式還無法規范起來，沒有明確的法律規定。

四、對可轉債未來立法的建議

（一）轉變立法理念

鑒于我國金融市場體系發展不完善的原因，為了實現金融市場秩序穩定，同時以投資者的利益為出發點，我國現行立法針對可轉債做了非常多的限制，發行條件非常苛刻。其立法理念就是為確保發債公司能有更好的償還能力而故意提高門檻設置。因為作為私募股權投資者本身具有非常強的實力，能夠通過獲取大量的想要投資公司的信息，再利用專業人士實施分析，就能實現和發行公司的信息對稱，利用自身豐富的投資經驗來和發行公司進行談判，以期擁有更好的保障和更強的話語權。但是因為我國現行法律法規問題，導致私募股權投資很難敞開手腳，大規模進行投資，很難觸動整個金融市場。滿足金融市場對私募股權投資的個性化需求，為中小型企業和創業高科技型公司大快速發展鋪好道路，并創造更有利條件。

（二）放寬發行可轉債公司條件

可轉債對于增加公司業績，降低公司的代理成本具有明顯的優勢。因此尤其對于規模小，風險大，收益高的企業而言，更期望能發行可轉債。因此，我國應主動放寬對發行可轉債公司限制的條件，賦予那些非上市企業發行可轉債的權利，這樣就能有助于那些非上市的、中小型公司和創業高科技公司的不斷融資，提高其資金支持力度，使這些公司能快速成長。

（三）創造多樣化可轉債市場

因為我國現行立法的規定，導致很多企業和公司可轉債條款相似性極高，這就造成幾乎所有的發行可轉債存在相似。形成這樣的金融市場最主要的原因就是我國現行立法規定太過呆板，缺乏靈活性。導致大多可轉債發行公司的發行動機基本是一樣的，很難改變，不能實現多樣化可轉債市場。如果想創造一個多樣化可轉債市場的必要因素就是盡量制定開放性條款，減少對發行可轉債公司的規模和資金的限制，允許投融資雙方能從自身利益出發或是需求出發自由設定可轉債條款，從而實現多樣化可轉債發行的市場。

（四）完善債權人會議制度

可轉債持有人在未轉化為股權之前，仍具有債權人性質。而相關權利的行使需要通過債權人會議來實現。目前立法中，缺乏對債券持有人即債權人會議的相關制度與規則，需要通過強制性規范來加以規定。通過債權人會議，實現債權人公司治理，獲得公司相關信息，增加公司財務透明度，發行人在進行融資時，應充分考慮可轉債債權人利益，完善信息披露，維護和保障債權人的相關知情權。

五、結語

在目前的法律框架下，可轉債還受到諸多法律限制。私募股權投資在全球發展迅速，能夠有效的解決投資和融資問題，有利于降低代理成本，是有效的投資途徑之一。雖然可轉換公司債券是私募股權投資中一種較為理想的方式。但是，《公司法》及相關法律制度當中，可轉債存在制度瓶頸，并缺乏相應的法律運作機制，需要在立法中進行相應完善，并做到以下四點：轉變立法理念、放寬發行可轉債公司條件、放寬條款限制創造多樣化可轉債市場和完善可轉債債權人保護的法律制度。