通過網絡買賣氣槍、鉛彈行為的定性和處理

周慶杰

一、基本案情

舒某某、李某某系微商，么某某原系天津市射擊運動隊成員，后擔任某學校教師。2017年4月，舒某某、李某某通過微商朋友圈獲悉買賣氣槍、鉛彈的“商機”，為牟取非法利益，在與制造氣槍、鉛彈的上家形成合作關系后，分別通過在微信朋友圈發布販賣槍支、彈藥等違禁品信息的方式，吸引買家在網上進行交易。買家通過微信賬戶支付購買槍支、彈藥的錢款后，舒某某、李某某將收到錢款扣除自己的利潤后，把剩余錢款及買家收貨地址等信息通過微信轉發給上家，由上家將槍支散件通過快遞分批負責發貨，最后，舒某某、李某某通過微信發給買家組裝視頻。其中，么某某退役后因喜好槍支，遂利用微信通過舒某某購買了氣槍和鉛彈。2017年4月至6月間，舒某某、李某某向多名買家販賣氣槍6支，鉛彈1萬余發。經鑒定，氣槍以壓縮氣體為動力，具有致傷力，認定為槍支;被扣押鉛彈認定為氣槍彈（氣槍鉛彈）。

二、分歧意見

本案主要涉及到四個問題：

一是么某某購買后持有的行為如何定性。一種觀點認為應認定為非法持有槍支、彈藥罪。一種觀點認為，應認定為非法買賣槍支、彈藥罪。

二是舒某某、李某某的行為是否能夠適用2018年“兩高”《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》，在法定刑以下定罪處罰的爭議。

三是本案證據中涉及氣槍彈與氣槍鉛彈的鑒定名稱爭議。

四是舒某某、李某某的行為是否屬于居間介紹買賣槍支、彈藥，是否屬于從犯的爭議。

三、評析意見

（一）么某某購買槍支、彈藥行為構成非法買賣槍支、彈藥罪

從詞義來看，非法買賣槍支罪中的“買賣”不僅指倒賣或者販賣，還應包括購買行為。而販賣從字面意思上看，是指買進后再賣出，若把非法買賣槍支罪的定罪范圍僅限定為販賣、倒賣行為，刑法就應該規定販賣槍支罪，這無疑縮小了打擊范圍，單純出賣槍支行為也只能構成非法持有槍支罪，這明顯不符合邏輯[1]。從社會危害性來講，購買與販賣行為共同構成了買賣槍支的危險，單純的販賣并不會導致槍支在社會的流動，危險性也就不存在，恰恰是購買行為導致槍支在社會流轉，危險性大增。從法律的體系解釋來講，刑法第125條第1款規定的是“買賣”行為，打擊的是槍支的交易行為，因此既應包括販賣也應包括購買，沒有購買必然也就沒有販賣。非法購買槍支必然產生兩種違法行為，一個是購買一個是持有，持有是購買的必然結果，持有行為可以非法持有槍支罪定罪，購買行為需要以非法買賣槍支罪進行評價，因此購買槍支行為也屬于一行為觸犯兩罪名，系想像競合從一重處罰，應當以非法買賣槍支、彈藥罪對么某某定罪處罰。

（二）舒某某、李某某不應在法定刑以下定罪處罰

本案案發后正值“天津老太氣槍案”引發的社會輿論發酵，后“兩高”出臺了《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》（以下簡稱《批復》），主要解決司法實踐中機械比照相關法律和司法解釋的數量標準一律從嚴打擊的做法，違反了刑法罪責刑相適應原則。但就本案而言，從以下角度分析，不應在法定刑以下定罪處罰。

從販賣的氣槍來看，《批復》第1條針對的是以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支，本案中舒某某、李某某販賣的槍支比動能最小為34.9J/平方厘米，最大甚至到了72J/平方厘米，雖然是以壓縮氣體為動力，但是致傷力極大。其外觀、材質、致傷力完全區別于一般的玩具槍，具有嚴重的危害性。從販賣的鉛彈數量來看，已經達到近萬枚，販賣的鉛彈主要是在購買氣槍后買的鉛彈，或贈與的鉛彈，目的是為了使用購買的氣槍玩樂、擊打野生動物等，所販鉛彈大部分為制式鉛彈，可以大批量生產、販賣，具有嚴重的社會危害性，完全符合情節嚴重的情形。從主觀認識來看，舒某某等人通過網絡販賣槍支和鉛彈數量極大，通過暗語、黑話進行交易，將槍支比作“氣狗”，將彈藥比作“糧食”，約定通過快遞買賣槍支零部件，發貨前對收貨人的各種信息進行了冒充更改，后期發給組裝視頻，以規避調查。

綜上，舒某某、李某某通過網絡販賣氣槍、鉛彈的行為具有嚴重的社會危害性，其行為具有較強的隱蔽性，反偵察能力極強，造成嚴重的槍支泛濫現象，涉及全國多個省市和地區，給社會治安帶來嚴重的潛在危險。因此，不能在法定刑以下定罪處罰。

（三）氣槍彈的鑒定名稱爭議不影響案件事實的認定

本案中被告人販賣的均為鉛彈，在鑒定時因涉及到全國不同地方的鑒定機構，出具的鑒定意見出現了不同的鑒定稱謂：氣槍彈和氣槍鉛彈，可能直接影響犯罪數額的認定。根據2009年《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干委托的解釋》，明確規定的法律稱謂為氣槍鉛彈。而部分鑒定機構（刑事科學技術研究所）出現差別的原因在于，氣槍鉛彈稱謂來源于我國氣槍彈生產企業執行輕工部行業標準《4.5mm普通汽槍彈技術條件》（QB1203-1991），氣槍彈含鉛量達99.9%以上，接近純鉛。當時無論是由正規企業還是由民間自制的氣槍彈均為鉛或鉛合金制作，通常被稱作“鉛彈”或“氣槍鉛彈”，刑事法律規定也由此而來。而氣槍彈源于《氣槍彈》（標準號：GB/T28800-2012）及公安部《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（公通字[2010]67號）。[2]根據以上規定，氣槍彈也可以由其他材質制作。因此，隨著時代和技術的發展，氣槍彈的材質是否為鉛不影響對公安安全的威脅，甚至部分鋼芯彈的潛在危害性更大，氣槍鉛彈應該屬于氣槍彈的概念范圍內，且本案中所售賣的彈藥從外形口徑、重量、與膛線的匹配等因素看，均符合可被氣槍擊發的彈藥，因此足以認定其為我國刑法規定的氣槍鉛彈。當然基于稱謂不同和現實情況，檢察機關認為系立法存在滯后或者技術認識問題，建議相關部門及時作出解釋。

（四）通過網絡買賣槍支、彈藥不屬于從犯

介紹買賣槍支、彈藥行為在我國刑法中作為一種共犯處理，而介紹是指通過撮合、溝通，牽連搭橋，促使犯罪主體實現犯意的行為。從介紹行為本身來看，本案中被告人舒某某、李某某在網上散布氣槍、鉛彈信息，收取買槍人錢款后，向上家購買槍支、彈藥，并將郵寄地址和錢款轉給上家，由上家直接向購槍人發貨。看似屬于一種介紹行為，但是本案中舒某某、李某某在網上獨立散布槍支、彈藥信息，獨立決定收取購槍人的購槍的價格，發貨人與購槍人并不直接聯系。舒某某、李某某屬于槍支、彈藥在市場上流通的一環，對于購槍者來說，他們屬于賣槍人，而對于上家來說其屬于購槍人，舒某某、李某某具體實施了買賣槍支的行為，符合該罪的客觀構成要件。因此，舒某某、李某某的行為并不屬于介紹行為。本案中，舒某某、李某某在網上販賣槍支，其行為符合非法買賣槍支、彈藥的構成要件，具備獨立的社會危害性。明顯不屬于居間介紹行為。因此，不應適用我國刑法關于從犯的規定。

注釋：

[1]參見聶昭偉：《 刑法條文中“買賣”、“販賣”的規范含義 》，《人民司法（案例）》2009年第16期。

[2]參見陳六一：《彈藥定性中“氣槍彈”與“氣槍鉛彈”的名稱之爭》，《刑事技術》2017年第2期。