防衛過當的認定與刑事責任

李 隆 劉莎莎 巨麗麗

太原市杏花嶺區人民檢察院，山西 太原 030013

正當防衛是《刑法》中規定的一項重要制度，是法律賦予公民的一項重要權利，正當防衛的認定問題一直受到普遍關注。我國《刑法》對于正當防衛制度的規定是有過變化的，1979年《刑法》規定的正當防衛的內容為：“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任”，而1997年《刑法》對該條款進行了重大修改。根據現行《刑法》的規定，防衛行為只有在特殊情形下才需承擔刑事責任，即防衛行為超過必要限度“明顯”且造成的損害“重大”時“應當負刑事責任”。立法者通過在必要限度前添加“明顯”，在損害前添加“重大”等程度性副詞，旨在限制應當負刑事責任的情形，即可理解為需達到比一般可罰標準損害更高的損害，才不成立正當防衛。我們由此可以看出我國法律制度是鼓勵正當防衛的。

但我國關于正當防衛的適用現并無相關司法解釋，在司法實踐的一些具體案件中關于防衛人是構成正當防衛還是普通刑事犯罪、是正當防衛還是防衛過當存在較大爭議。2018年12月18日，最高檢發布了第十二批指導性案例，該四起案例的發布旨在闡釋正當防衛的界限和把握標準，是為了明確對正當防衛權的保護，是為了積極解決適用中存在的突出問題，也是為檢察機關司法辦案提供參考。正當防衛是違法阻卻性事由，而防衛過當則應當負刑事責任，該四起案例中均涉及防衛人行為是否構成防衛過當的認定。防衛過當的罪過形式、防衛的限度條件、防衛過當如何承擔刑事責任在理論上、實踐中均存在爭議，難以判斷。本文將簡要分析以上問題。

一、防衛過當的罪過形式

在防衛過當的情形下，學界討論較多為限度問題，防衛人的罪過形式同樣重要，若防衛人對防衛過當的損害后果主觀上無罪過，便不能成立犯罪。關于防衛過當的罪過形式在1997年《刑法》修改之前，有以下幾種觀點：一是認為防衛人主觀上僅可能為過失與間接故意。防衛人主觀上是為了制止不法侵害，無追求對侵害人造成重大損害的故意，因此其行為并無犯罪的故意，而是為了制止不法，行為人對于重大損害的結果主觀上是過失或間接故意；二是認為防衛人防衛過當的罪過形式與一般犯罪并無差別，即“故意與過失并存說”既有可能是過失，也有可能是故意，要結合案件的具體情況。

筆者認同防衛過當的罪過形式不可能是直接故意，這是由防衛過當與直接故意的概念決定的。防衛過當雖意味著防衛人在防衛過程中行為過當、結果過當，但防衛人在防衛的起點上，其主觀是為了制止不法侵害，保護合法權益。若防衛人對防衛過當持直接故意，則意味著防衛人在防衛起點上就已明知其行為會必然超過限度且造成不應有的危害，這不符合法律對正當防衛的規定，防衛人若主觀屬于該情形，便不可能成立正當防衛也就無所謂防衛過當了。

1997年《刑法》修改后，對防衛過當的防衛限度改為“明顯超過必要限度”，筆者認為此時防衛過當的罪過形式不可能再由過失構成。“明顯”雖只有兩字對必要限度進行限制，但其內涵豐富：一是在客觀上，防衛行為已經遠遠超過必要限度，并且造成了重大損害；二是主觀上，以任何正常人的感覺都可以判斷防衛行為已過當而不符合正當防衛的限度條件。因防衛限度之明顯超過，防衛人不可能有自信在采取該行為強度下避免損害后果或疏忽認識到該行為限度已明顯超過，因此防衛人在主觀上不可能是過于自信或疏忽大意的過失。

有學者將防衛過當與假想防衛進行對比分析，若認同防衛過當一般構成故意犯罪，而假想防衛至多成立過失犯罪會面臨邏輯漏洞，認為后者的不法程度高于前者，但前者的刑事責任高于后者，不符合邏輯。這種邏輯是由結果倒推行為人主觀，并不具備說服力，假想防衛雖不存在侵害人，但防衛人主觀上是為了制止不法侵害，因此對損害結果是過失的罪過形式。

司法實踐中也大多是以故意傷害罪追究防衛人防衛過當的刑事責任，如最高檢發布的第十二批指導案例中的朱某故意傷害案，以及引發社會輿論廣泛關注的于某故意傷害案等，法院都是以防衛人防衛過當構成故意傷害罪追究刑事責任。防衛人在防衛過當的主觀上包括兩個方面：一是已意識到其行為超過必要限度并會造成重大損害，二是其主觀追求的是實現防衛目的，即制止不法侵害、保護被侵害的合法權益。防衛人為了其防衛目的而對重大損害的造成聽之任之并不在乎。因此，防衛過當的防衛人主觀上為間接故意。

學界很多關于防衛人主觀為故意還是過失的爭論，在根本上是行為是否明顯超過必要限度的判斷。

二、防衛的限度條件

正當防衛賦予防衛人通過私力救濟來制止不法行為，但對不法行為的防衛并不是沒有限度的，我國《刑法》第二十條第二款規定了防衛過當的認定標準，也可理解為防衛的限度條件。關于明顯超過必要限度和造成重大損害這兩個要件，學界對其關系存在較大爭論，有不同意見：

（一）一元論

有學者認為：“只有防衛行為的強度超過了‘必需’的限度，才會造成重大的危害結果，而防衛行為造成重大的損害，則是由于防衛行為超過必需的強度所致，二者是相輔相成、缺一不可的。不可能存在所謂的‘行為過當而結果不過當’或‘結果過當而行為不過當’的情形。”

筆者認為，防衛行為與危害結果之間確實存在天然的邏輯關系，但二者并不可等同。一是《刑法》對防衛行為與危害結果都進行了程度性副詞的限制，意味著是達到一定程度的行為且造成一定程度的后果才構成防衛過當。例如侵害人對防衛人進行故意傷害，防衛人用拳頭防衛，不小心打到特殊部位或因為侵害人特殊體質或因為防衛人拳頭力度等情形，也可能造成不法侵害人重傷或死亡的后果，這種情況就是“結果過當而行為無過當”，行為與結果之間依舊存在因果關系，但不滿足限度條件，不能認定為防衛過當。而且根據我國《刑法》的修改內容，以及近幾年公布的正當防衛指導案例可以得出，我們是鼓勵進行正當防衛的，因此從嚴適用防衛過當的限度條件，既滿足立法原意也滿足司法需求。

（二）二元論

有學者認為明顯超過必要限度和造成重大損害這兩個要件是并列的關系，應當獨立去判斷，要警惕司法實踐中以重大損害結果來判斷行為是否超過必要限度的邏輯，不能以結果去倒推行為。對明顯超過必要限度的判斷需同時滿足比例性和必要性的要求。比例性標準要求防衛人防衛行為的強度與侵害人侵害行為的強度不能明顯失衡。必要性標準要求防衛人在選擇防衛手段時在各種有效的防衛手段之間應該選擇最溫和的防衛手段。對具有防衛意識的行為要認定為防衛過當需同時滿足兩個條件，一是防衛行為明顯超過必要限度，反之同時符合比例性和必要性的行為仍為正當防衛，不需再去考慮是否造成重大損害。二是造成重大損害，重傷以上的損害才屬于重大損害。關于明顯超過必要限度內部，需將比例性判斷置于必要性判斷之前。

二元論的觀點尊重立法關于防衛限度二要件的規定，認為應該獨立判斷各要件符合立法原意，比例性標準和必要性標準詳細的闡述了作為判斷明顯超過必要限度的條件，但這兩個標準都是從防衛人的防衛行為出發，既要求防衛行為與侵害行為均衡同時要求防衛人采取最溫和的手段，對于防衛人的要求是較高的，而且不能全面考慮到具體案情。

（三）綜合說

司法實踐中多采用綜合說，司法適用對行為超過必要限度明顯的具體標準不明確，而個案中案情復雜，雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢等具有多樣性，也難以將適用標準具體化。因此檢察官、法官需要在個案中結合各方面的因素，綜合案件事實進行判斷。

有學者認為綜合判斷各方面因素意味著失去了認定的具體標準，這會導致將防衛過當的判斷導向結果主義。該學者的觀點有一定道理，我們要警惕由結果倒推行為，或者結果等同于行為的思想，但防衛行為與損害后果之間本就存在因果關系，重大損害也是重要的衡量依據，是構成防衛過當的要件之一。實踐中每個具體的案件情形紛繁復雜，個案中的各種因素能夠輔助判斷行為超過必要限度明顯、損害后果重大，實現個案的公平正義。

（四）關于正當防衛必要限度需要注意的幾個問題

關于如何認定防衛行為超過必要限度明顯，還可以從以下三個方面考慮：第一，從法益性質來判斷。法益即法律所保護的權益，在正當防衛中即防衛人所要保護的權益。一方面被保護的權益性質決定了不法侵害的性質，因此決定了不法侵害的強度和緩急，從這點出發可以去考慮必要限度。另一方面對比被保護的權益與所損害的利益二者不能相差過大；第二，從不法侵害的強度來判斷。不法侵害的強度是綜合考慮不法侵害人對客體造成的損害以及造成損害的手段、工具的性質等。應根據各種客觀情況，判斷防衛人在當時的客觀情況下是否應當、能夠控制防衛強度。同時要警惕要求防衛強度相適應而不能過分要求手段相適應，進而將正當防衛認定為防衛過當；第三，從不法侵害的緊迫性來考察。不法侵害緊迫性，是指形成對國家、公共利益或者公民，個人權益侵害的危害程度。應將以上三方面綜合聯系、分析，結合二元論中的比例性標準、必要性標準，從而準確地認定正當防衛行為是否明顯超出必要限度。

三、防衛過當的刑事責任

防衛人防衛過當造成重大損害應當承擔刑事責任，但防衛過當并不是罪名，防衛人防衛過當應當按照刑法分則的罪名承擔刑事責任，實踐中多以故意傷害罪承擔刑事責任。

防衛人以何種罪名追究其刑事責任，與防衛人的罪過形式密切相關，筆者前述認為《刑法》修改后防衛人防衛過當的主觀為間接故意，因此以故意傷害罪追究防衛人的刑事責任并無不妥。但根據《刑法》關于防衛過當的規定“應當減輕或者免除處罰”，結合防衛過當與故意傷害罪的相關規定：一是致侵害人輕傷的結果，該情形一般不屬于法律上的“重大損害”，防衛人一般不構成防衛過當；二是致侵害人重傷的結果，若結合行為限度條件綜合判斷防衛人屬于防衛過當，應當以故意傷害罪追究其刑事責任，該種情形下普通故意傷害罪的法定刑為三年以上十年以下，但對防衛人應當適用“應當減輕或者免除處罰”的規定，適用三年以下有期徒刑；三是致侵害人死亡，同理也可得出應當以三年以上十年以下有期徒刑追究其刑事責任。以朱某故意傷害案為例，一審判決未認定朱鳳山行為具有防衛性質，以故意傷害罪判處其有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年。后朱鳳山以防衛過當為由提出上訴。二審判決認定屬防衛過當，應當依法減輕處罰，判決撤銷一審判決的量刑部分，改判朱鳳山有期徒刑七年。

關于涉及正當防衛的案件近幾年頻頻引發社會關注，我國法學學者、司法從業者不斷努力通過解釋、討論去趨向制度設計的原意，去實現個案的公平、正義。我國關于正當防衛的制度設計是鼓勵人們進行正當防衛的，正當防衛屬于私力救濟的一種，在我國公力救濟資源嚴重不足且時效無法得到保證的情況下，在正當防衛領域賦予防衛人私力救濟符合法理。私力救濟雖有合理性、合法性，但私力超出救濟的范圍而成為懲罰者甚至成為侵害者，則有可能造成法律秩序的混亂。因此防衛應當有限度，防衛過當應該承擔刑事責任，可以說處理好防衛過當的相關問題將更加有利于激活正當防衛制度的適用，所有問題的討論歸根結底要實現的是既不能使防衛人因害怕承擔風險而放棄正當防衛或因防衛承擔不必要的刑事責任，同時也不能使防衛人無所無懼而無限度防衛造成重大損害。