物業服務合同有名化的變遷

張樂陶

常州工學院，江蘇 常州 213032

一、引言

物業是高度城市化下的新興行業，同時物業合同也是近年來學界的熱門話題。我國對于“物業服務合同”一詞之表述見于2007年國務院頒布的《物業管理條例》，從該條例始，物業服務合同成為該類合同的固定名稱。2019年4月1日頒布的《民法典合同編（草案二次審議稿）征求意見》中在第24章將“物業服務合同”做了有名化規定，體現了立法趨勢上對物業服務合同有名化的認可，但對物業服務合同中主體的認定、主體訴訟資格的認定以及物業管理權、合同解除權的產生及適用等現實問題，皆存在爭議。而今，《民法典》第九百三十八條對物業服務合同的內容和形式作出了明確規定。在此之前，物業服務合同尚未能被固定為一種有名合同，其復雜的合同雙方關系、與第三方的權利義務關系未能得到明確界定，實務中有關物業糾紛的權利義務確定存在不確定性。故此，物業服務合同進行有名化，是現代社會發展之必然，也是民法典最終將其列為19種典型合同之一的應有之義。

二、物業服務合同的歷史沿革

物業是市場經濟發展、人口高度集中于城市等遵循社會發展規律所產生的必然物。一般認為現代物業管理起源于19世紀60年代的英國，后于美國發展成真正意義上的現代物業①。在物業發展過程中，英國將其主要規定于《住宅法》，瑞士在其民法典物權編中涉及，法國、德國、日本等大陸法系國家多將其規定于單行法。我國對于物業管理服務的現有明文法律規制，目前最高立法層次可見于《中華人民共和國物權法》第六章“業主的建筑物區分所有權”，緊隨之為國務院頒布的行政法規《物業管理條例》，后者為各地方省市出臺的相關法律法規。在《民法典》頒布之前，《物業管理條例》統領下各省市的法規規章都存在不一致之處，導致各省市審理物業案件都有所不同，如各省市法規規章對于物業管理權的規定或為“權利”或為“權力”，此等或為文字表述不統一、或實質為不同的規定，表明需通過立法的規制來整合各地有關物業管理服務的實際內容。

三、合同構成要件及特殊性

（一）物業服務合同的構成要件

物業服務合同在權利義務關系及來源、主體、違約責任及撤銷權方面皆有其特色。從私法上一般合同生效的構成要件來看，主體適格、合同內容確定有效、當事人意思表示真實、不違反法律規定及公序良俗為必要條件。觀物業服務合同：

1.合同主體。在物業服務合同中所涉及者包括業主（全體業主或個人業主）、業主大會、業主委員會及物業服務企業。物業服務合同之簽訂，最終決定權亦在于業主大會，業主委員會應為內部執行機構，對外代表業主大會之意志，代表業主大會與物業服務企業簽訂合同。

2.合同內容。合同內容一般包括服務事項、服務質量、服務費用的標準和收取辦法、維修資金的使用、服務用房的管理和使用、服務期限、服務交接等條款。同時，物業服務人公開作出的有利于業主的服務承諾，構成物業服務合同的組成部分，對物業服務人具有法律上的約束力。

3.合同的意思表示。物業服務合同是經由業主大會決定、業主委員會代為簽訂的，原則上代表全體業主的集體意志，是全體業主真實意思表示的顯示。物業服務企業的合同義務是普適性地適用于整個物業區域，難以做到對每一業主的精準化服務，雖然物業服務企業的確不可能和每一位業主都完美達成意思一致，但合同簽訂主體形式上是業主大會，實質上是全體業主的集合，而合同所謂“當事人意思表示真實”則應被解釋為是針對全體業主的集體意志——也就是最符合絕大多數業主的利益的真實意思表示——而言的，故在此有一個集體利益與個體意思自治的取舍在所難免，然而就合同本身而言，“主體意思表示真實”不應存在太大疑問。

（二）物業服務合同的特殊性

1.合同產生物權性質的物業管理權。物業管理權雖包含一些超越司法合同性質的公共性權能在內，但其根本權源還是在于業主對于其物權的讓渡。且物業管理權多存在于物業區劃內的公共區域，而很少及于業主專有部分所有權，即使有也是出于公共利益和集體利益的考慮，故不能將其認定為是一種可以對抗業主自治的公權。

2.糾紛解決機制。由于合同主體為全體業主和物業服務企業，當少數個別業主與物業服務企業產生民事糾紛時，其救濟途徑不同于一般的和解、申訴、起訴等合同救濟途徑，而應當先經由業主委員會出面調解，調解不成再通過訴訟等法律途徑解決。

四、物業服務合同有名化的變遷

（一）有名合同與無名合同之區別

合同法的歷史是一部非典型合同不斷變為典型合同的過程。有名合同是法律設有規定并賦予法定名稱的一類合同，無名合同常常是學者關注的熱點問題，因其在生活中的不斷出現方使得私法得到推動和進步。無名合同與有名合同的差異就在于法律是否明文規定，在無規定前為無名合同，法律規定后則為有名合同。有名與無名的區分不只是學界理論的分界，更多是來自于實務當中的需要。

無名合同的優點在于其靈活性，基于私法自治而合同雙方可在不違反法律的前提下任意創設合同條款，而其弊端也同樣明顯，如上文所述，無任意性規范予以補充，無強行性規范予以限制，救濟途徑不便利且存在意思解釋困難。就《民法典》頒布前作為無名合同的物業服務合同而言，當物業服務企業侵害業主權益、違反合同約定時，只能從合同本身出發來尋找救濟，無與物業服務合同直接相關的法律強制性規定可援引。正是存在這樣的不便之處，才希望其能夠“得以正名”。

（二）有名化的必要性

什么樣的合同會成為有名合同？質言之，在日常生活中被大量運用，在司法實踐中被頻繁提及，引起社會性效益問題的合同類型，可能且應當被法律有名化而成為典型合同。物業服務合同實施中存在的問題大、覆蓋面廣，有關部門近年來頻繁收到與物業相關投訴，這些現象都表明了物業服務合同的法律規范理應得到重視。物業管理需更為明確的法律規制，物業服務合同需要法律有針對性地出臺任意性及強制性規范來予以規范化。無名合同未達到這些目的，只有通過物業服務合同這一類型合同的有名化方能取得預期效果。有名合同對于類型化后的合同具有十分積極的影響。針對某一類型的有名合同，任意性規定作行為之引導與補充，強制性規定作行為之規范和矯正，“立法者像是一位善意的提醒者，為當事人的法律行為在行為之時提供幫助”②。

五、小結

物業服務合同是經濟發展和現代化建設程度提高的過程中產生的新興事物，與現存有名合同相比，個性大于共性，且在現代生活中使用廣泛，從無名化向有名化變遷是社會的選擇和需要?！睹穹ǖ洹穼τ谖飿I服務合同的主體、意思表示、雙方權利義務等基本內容需都進行了全方位的補充。民法典編纂過程中將其有名化，不僅能夠提高合同立法的完整性，也是立法技術進步的體現，對于實務中物業糾紛類案件的解決也將具有十分重大的意義。

注釋：

①潘佳瑋.論物業管理的物權性質［J］.暨南學報（哲學社會科學版），2006（02）：48-55+149.

②韓世遠.合同法總論（第四版）［M］.北京：法律出版社，2018：71-73.