指令審理后原一審審判人員是否需回避問題探析

鄧宏濤

內蒙古赤峰市中級人民法院，內蒙古 赤峰 024000

由于長期以來受重實體輕程序思想的影響，我國理論界對法官回避制度問題的研究不多，在立法上關于回避制度的規定也不盡完善［1］。比如一審駁回起訴的案件，原告上訴，二審裁定指令一審法院審理，一審原審判人員是否需要回避？就這一問題由于司法解釋的缺位，司法實踐中莫衷一是，部分法院認為原審判人員需要回避，而部分法院認為不需要回避。立法的不完善，在很大程度上影響到了我國的司法實務，導致司法實務缺乏操作性，全面客觀地分析我國民事訴訟回避制度的現狀對于改善現狀具有重要意義［2］。

一、問題的提出

回避制度是人類為追求公正而設計的司法制度，法官在司法過程中，不可避免地受到社會關系、傳統、信仰、偏見、自身下意識等因素的影響［3］。作為以追求公正為主旨的司法活動，司法回避是其程序公正的重要組成部分［4］。在現行民事訴訟制度設計中，根據《民事訴訟法》第十條的規定，回避制度是與合議制、公開審判制、兩審終審制并列的四大民事訴訟制度之一，共同構建了民事審判程序法的基石，足見回避制度的重要性。

對回避制度規定最為詳細的司法解釋是2011年最高院頒布的《關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》，2012年新頒布的《民事訴訟法》亦未對回避制度做出大的調整，2015年《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）頒布，吸收了《回避規定》的相關內容。根據《民訴解釋》第四十五條規定，在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判，爭議即出現在對該條的理解上。更進一步講就是當法官裁定駁回起訴后，這種程序性的審理屬不屬于上述第45條規定的“在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員”。

二、兩種觀點之爭

就上述問題，第一種觀點認為，裁定駁回起訴雖然沒有對案件實體處理的具體的結果，但在一審法院審理時，當然也要經過法定的一審開庭審理程序，無論是合議庭評議還是獨任審理，審判人員都已經形成了對案件處理上的認識。雖然僅僅做出了程序性的處理，但是在審理、評議過程，不可能不涉及實體方面，駁回起訴是原審判人員對該案審理、評議后最后得出的結論，該結論得出后當事人不服提出上訴，實質上一審審判程序已經進行完。二審法院指令一審法院進行審理，性質與就二審發回重審一樣，按規定當然應回避。

第二種觀點認為，《民訴解釋》規定應當另行組成合議庭進行審理的案件，僅為發回重審和再審案件，指令審理不是發回重審，也不是再審，所以審理上級法院指令繼續審理的案件，原審判人員不需要回避。

三、無需回避系司法實踐的應然選擇

（一）與指定審理類似的其他程序原審判人員不需要回避。持應該回避的觀點有一個重要的理由就是，如果不回避，則原審判人員的觀點必然會先入為主地帶入到再次審理中，不符合程序公平原則。但司法實踐中，存在著兩種與指令審理性質相同的情形，原審判人員卻無需回避，一是發回重審后上訴案件，原二審程序中的審判人員無需回避，二是再審審查中作出再審審查裁定的審判人員，可以同時也是再審后的合議庭組成人員。關于第一種情況，《民訴解釋》第45條第二款規定是“發回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規定的限制”，作出發回重審裁定書的審判人員，當然也進行了開庭審理和合議程序，而且對該案的程序和實體進行了評議認定，也會對該案形成了某種特定的觀點。當這個案件發回重審再次回到二審程序后，審判人員對該案形成的這種特定觀點并不會消失。關于第二種情況，雖然沒有明確的法律規定作為依據，但是在實踐當中采取這種操作的法院不在少數，當進行再審審查的審判人員做出了提起再審的裁定書后，當然也會對這個再審案件形成了某種特定的觀點，當這個案件進入再審程序后，如果這個審判人員同時也是再審審判的人員，那么他的這種先入為主的觀點也必然會存在。這兩種情況的性質與指令審理性質上是一致的，既然性質是一樣的，為什么在再審審查程序和二審上訴中都可以不更換合議庭成員，指令審理就必須更換合議庭成員呢？

而且，另一個角度看，并不是所有一審法院駁回起訴的案件，審判人員都對實體問題進行了認定和分析，在司法實踐中，有很多駁回起訴的案件，法官沒有接觸實體問題即作出了駁回起訴的裁定。很多案件都只是進行到由二審法院指令一審法院繼續審理后，一審法院的審判人員才開始接觸該案的實體處理，即使個別案件審判人員已經接觸到了實體問題，但是這種接觸實體的程度也要明顯弱于再審審查和二審發回重審案件。基于同樣的情形應該采取同樣的處理原則，指定審理的案件當然也不需要另行組成合議庭。另外法官對案件做出判決，是基于對案件事實、結合生活經驗以及法律規定做出的一種綜合認定，因此要求法官完全擺脫個人觀點既不科學也不現實，以這個理由要求一審法官回避，容易造成法律虛無主義的傾向。

（二）原審判人員回避不符合解釋方法論。從法律的解釋方法來看，我國現行法律已經明確規定了哪種情況需要另行組成合議庭，比如《民事訴訟法》規定，對發回重審的案件和再審案件應當另行組成合議庭進行審理。即，民事訴訟制度設計中采取的是列舉式否定的方式，對需要另行組成合議庭的案件類型進行列舉。實踐中發回重審的案件多于指令審理的案件，指令審理的案件多于再審案件。如果再審的案件都已經規定另組合議庭，舉重以明輕，如果指令審理案件也需要另組合議庭，那么一定會規定出來。如果立法者對一個較少案件類型都做了規定，卻對一個較多案件類型不做出規定，這并不符合立法邏輯。為什么再審需另行組成合議庭都規定了，而指令審理沒有規定，那只能一個解釋，即指令審理不需要另行組成合議庭。目前情況下，回避制度的著眼點應主要是防止辦理某一具體案件的法官利用其親屬關系或其他利害關系，影響個案的公正處理［5］。

（三）“審判程序”應指已經做出實體處理的程序。《民訴解釋》第45條規定的表述是“在一個審判程序中”，該“審判程序”應指已經做出實體處理的程序，僅做出程序性駁回起訴的案件不應屬于一個“審判程序”。民事審理程序包括一審、二審、再審幾個階段。每一個完整審理階段是一個審理程序，一審駁回起訴后，二審指令審理，解決的只是程序問題，還是屬于一審階段。雖然有些案件原審判人員接觸了實體問題，可能會對該案的實體形成了某種觀點，但也必然存在著很多只是對程序問題進行判斷而還未涉及到實體問題的案件。且即使審判人員對實體問題進行了審查，該審查的意見也不會出現在裁定書中，裁定書中僅僅是涉及到了程序性的問題，在裁定書中都沒有涉及到的問題卻被作為回避的事由，屬于將假設作為事實。處理受理的裁定和上訴，只是一審程序的小插曲，不能把一個解決受理的過程當成一個審判程序。這一點從二審裁定書的表述中亦能體現出來，指令一審法院繼續審理案件裁定書表述的是：撤銷一審裁定，指令某某法院繼續進行審理。這里所用的表述是“繼續”二字，而不是像發回重審那樣用的是重新審理的表述，從字面意思看，“繼續”的意思就是之前的程序沒有完成，應該接著進行。也就是裁定書表述隱含的意思是，之前的一審程序并沒有完成，一審法院應該接著原來的審理程序，繼續審理直至做出實體判決完成一審程序。（2019）魯04民終3490號案件即采取該觀點，該案文書中在本院認為處寫道：《最高人民法院關于嚴格執行回避制度的若干規定》第三條規定：“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。”該規定所謂的“一個審判程序”，是指原參與案件一審、二審的法官，不得在該案的二審或再審程序中擔任合議庭成員。本案系本院指令山東省滕州市人民法院進行審理的案件。指令審理不同于發回重審，原審法院對上級法院指令審理的案件應當按照原審程序繼續進行實體審理，原審程序尚未完結，故本案不屬于上述規定第三條的“一個審理程序”。

（四）如指令審理原審判人員回避會造成更多的不當駁回起訴出現。如果允許指令審理另組合議庭，負面影響一定會非常大，會有更多的本不應駁回起訴的案件被駁回起訴。法官面臨復雜案件，或者難纏當事人時，從利己主義出發，會有更大動力不當駁回起訴，這樣自己就成功退出了，把風險和困難留給別人，這樣的制度設計會使更多當事人都成為受害者，使很多法官也成為受害者。回避制度的確立都是為了能夠保障法官、當事人及整個社會的合法權益。如果忽視了這一本質，就會使回避制度的作用大打折扣［6］。民事訴訟制度設計之時不可能沒有考慮這些，而原審判人員無需回避，有助于加強和提高一審辦案人員的工作責任心，防止一審辦案人員避重就輕、逃避責任。因此在兩種可能的解釋中間，應該避免出現問題的那一種解釋。