從“風險社會”到“風險刑法”：理論與進路的多重清理

張 旭，周 為

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

隨著社會轉型加劇，社會治理的難度與復雜程度也隨之增加，刑法作為法律治理中的重要一環，其地位與作用也不斷凸顯。近年來，刑法修正案頻繁出臺，增設大量新罪，降低入罪門檻，強調提前介入，保護抽象法益，這一系列刑法理論變遷的背后都有風險刑法理論的支撐。風險刑法理論的生成固然是應對社會急劇轉型的緣由，而這個轉型的社會即被稱為風險社會。但存在未必合理，這種“自然而然”地從風險社會到風險刑法的論證思路，稍有不慎即存在對國民自由的重大威脅。本文的目的即在檢視這一轉換過程的正當性與合理性，以期能為刑法理論的發展提出一些見解。

一、風險社會理論的興起及社會學依據的質疑

(一)風險社會理論的內涵解讀

西方對于風險研究的爭論經歷了四個階段：第一階段主要集中于核能安全和風險評估的爭論；第二階段轉向風險的比較及社會承受力問題；第三階段集中于對科技風險的分析以及從心理學層面對風險的感知機制的分析上；第四階段側重于對風險的跨學科解析以及對風險的社會轉型分析上[1]。在對風險議題進行更為宏觀的轉型解構之前，其產生淵源與作用機理的某些方面很早就引起相關思想家的關注，如羅馬俱樂部主席奧爾利歐·佩奇對世界的未來前景作了這樣的預斷：“人類已奔向災難的道路。必須找到辦法使它停止前進，改變方向。”[2]雖然佩奇的論斷被認為是“末世論”的基調而受到批判，但對于人們盲目追求的無限增長論提出了警告。里夫金、霍華德提出了著名的熵理論，熵是不能轉化做功的能量測定單位，兩位學者將其運用到社會發展模式的分析中，并指出“進化過程耗散著對地球上的生命有用的能量。只是在我們環境的耗散和混亂變得如此顯而易見，我們才開始重新反省我們的那些進化、進步和創造無知財富的觀念”[3]。顯然，熵理論只是當時人類對有限資源過度開發而對人類自身發展所帶來的風險的警示，其并未探究到風險發生的機理和根源。之后的法蘭克福學派的社會異化理論以新的視角揭示了人類生存的深層危機，他們認為現代社會是一個“病態社會”“全面異化”的社會和自我毀滅的社會，“心驚膽戰的人類正焦急地盼望知道是否它能從自己所創造的物質力量中拯救出來，從它所任命的官吏的盲目行動中拯救出來。”[4]在此基礎上的后現代主義的現代性危機理論則對啟蒙理性和現代科技進行了全面而深刻的批評，直接為貝克所倡導的“風險社會”理論奠定了基礎。

風險社會理論由德國社會學家烏爾里希·貝克所主創，他較早提出風險社會的概念，并作為理解后工業社會的核心概念。貝克認為：“風險的概念直接與反思現代化的概念相關。風險可以被界定為系統地處理現代化自身引致的危險和不安全感的方式。”[5]17-25貝克將“風險”的界定放置于對社會變遷的宏觀思考當中，并認為風險原理的出現與反思現代性有關。自然傳統的終結意味著人類對自然的必然性論斷的拋棄，風險大規模的產生源自于內生性，因而與人類生活的密切程度大大增加了。此時的風險具有三個特點：“首先，風險造成的災難是全球的、無法挽救的、不受限制的損害，風險計算中的經濟補償無法實現；其次，風險的嚴重程度超出了預警檢測和事后處理的能力；最后，風險發生的時空界限無法確定，使得風險計算的基礎被破壞，常規使用的計算程序、標準等失效。”[6]貝克之后對“風險社會”進行了說明，他認為風險社會是指“一個設計巧妙的控制社會，它把針對現代化所造成的不安全因素而提出的控制要求擴展到未來社會。”[7]英國學者吉登斯對貝克的理論進行了發展，他認為現代性風險是由于科技進步與全球化趨勢所致，然而風險也并不只有負面性，其對當代社會發展的二重性作了精辟的表述：“風險一方面將我們的注意力引向了我們所面對的各種風險——其中最大的風險是由我們自己創造出來的——另一方面又使我們的注意力轉向這些風險所伴生的各種機會。”[8]

從風險理念的發展脈絡來看，經歷了一個不斷深入的過程，從最初的表象到對制度的批判再到社會的自反，從中可看出風險是貫穿對這一認識不斷深化的基線。風險理論有值得肯定的地方，其看到了風險社會所具有的結構困境，即高度現代化的同時帶來了高度風險性。我們在注重科技帶給我們諸多便利的同時，事實上我們也正在被科技所奴役。這引發了大眾的思考，我們只是在盲目地崇拜科學理性、工具理性，而忽視了社會理性、價值理性，我們只承認工具理性的主體地位，將人之目的拋之腦后，因此主體變成了客體，而世界變成了同一性，個性在同一性面前失去了自我的尊嚴和自我存在的價值。這就是“風險社會”理論提供給我們反思現代性變遷的一個視角。

(二)風險社會理論面臨的三個疑問

風險社會理論確實為人類社會的發展做出了某種警示作用，具有啟發性。但在貝克和吉登斯的論述里，“風險”有被過于詮釋的嫌疑，有被過度拔高的假象，“風險社會”似乎占據著人類生存的全部。這體現在以下三點：

其一，將“風險”視作沖突的政治化、道德化，其不可描述、不可測算、無法避免，足以強大到摧毀人類自身的樣態，人類在其面前極其脆弱，以至于無能為力。正如貝克對風險的描述所言：“……這可以從風險也是一種‘不由自主的負流通’這一事實看出來。沒有人愿意接受或同意它，但它卻無處不在。全球風險社會的一種特性就是危險出現變形，它很難被描述或監視。”[9]46-51既然風險無處不在，風險也就成了人類生活的最重要組成，我們所有架構的制度、體系、理念、方法都必須讓位于風險，當人與社會的內在矛盾催生了風險時，我們將不能堅持自我權利的底線，因為在風險面前，一切權利已經失去了它本真的意義。貝克認為，“由于風險分配及其影響的普遍性、風險顯現的時間滯后性、風險發作的突發性，使得在風險社會中，政治的驅動力從傳統工業社會的‘我餓’變成了‘我害怕’。”[5]56顯然，貝克已將“風險”問題上升到推動政治變革的主導力量，而諸如革命、改革發展、民主選舉、人權建設這些傳統的變革政治的主導力量將被拋棄，“風險”似乎已經成為當今社會政治議題的核心問題。貝克將風險社會的界定上升到了新的理論高度，他認為：“表征風險社會的‘定義關系’，類似于卡爾·馬克思所說的表征資本主義社會的‘生產關系’。這兩者所關注的都是支配關系。”[9]46-51將“風險”看成是與“生產關系”具有本質的決定性力量，無外乎要將“風險關系”作為衡量一切的標尺，風險關系的效能無疑被放大到漫無邊際的地步。面對如此的風險關系，人們無法借助知識、科學、制度來平衡、定位、分配一個公正兼合理的風險結果，卻將之歸咎于一個純粹的政治道德問題，如此任意，社會難有基本公平秩序，人們也難有預期可言。借由風險這一進路反思現代化進而達到解構現代化的目的，支配、重構人們的政治、社會生活，未免過于夸大、異化了風險的效能，這終將使人們終結于風險社會中。

其二，風險的外延過于寬泛，有被泛化的傾向。在風險社會學家的視野下，風險包羅萬象，如吉登斯在宏觀層面上就把風險分為四種結構性風險，它包括生態風險、經濟風險、政治風險、社會風險，同時他認為我們這個時代的“風險環境”空前擴張，表現在風險環境范圍的彌散化和風險環境類型的復雜化，“盡管存在著全球化機制提供的高水準安全，但事物的另一方面又產生了新的風險。”[10]事實上，在風險社會學家視野下的“風險”并不是如他們自己說的那樣可怕。但凡存在流動性的事物必然就會帶來風險，在全球化的進程中更是如此，只有在與各國交往更加頻繁的時候，這種風險才會凸顯，如果是故步自封、自給自足的社會，恐怕也就沒有學者眼中的那種可怕風險，人們視這樣的風險為制度承載的必然。制度意味著對社會內生矛盾的一種調試和對利益多元的一種妥協，制度不可能完美，也不可能一勞永逸，它只在某段時期對社會運轉起到潤滑的作用。因此，制度的出現而導致的另一風險并不能以風險視角進行闡釋，只是該時期的制度所能達到的最佳狀態。吉登斯認為失業、人口過度增長、貧富差距、民族沖突就是社會風險的集中體現。如此，按照吉登斯的理解，似乎一切具有負面效應的事物都能被風險理論所建構和解釋。然理論都有其適用的邊界，沒有放之四海而皆準的絕對標準。對于這樣萬能的社會理論，不免讓人產生懷疑和疑慮。貝克和吉登斯在某種程度上，擴張了風險的涵射范圍，夸大了風險的有害性一面，妄圖借由這種擴張性理論達到其解構當代社會的目的。

其三，“風險社會”過于關注對客觀風險的宏觀解構，使得其成為一個建構性的概念。一方面，此時的風險與高科技相結合，人們并不常見，對于其認識顯得更加陌生，陌生感催生了人們的探索欲，提高了對于“新風險”的關注度。另一方面，人們的風險意識增強了，更加關注我們自身的周遭環境對于生存和發展的意義，加之在信息爆炸的時代，大眾媒體的誘導性宣傳往往加劇了人們對于現代風險的恐懼感。這導致了一種二重的困境，即風險意識的提高與風險認知能力和風險識別技術的減弱。此種境況下的風險也就是拉什所說的風險文化，拉什指出：“在當代社會，風險實際上并沒有增多，也沒有加劇，相反僅僅是被察覺、被意識的風險增多和加劇了。”[11]風險意識在此種層面上往往表現為應對突發事件的焦慮和盲從，比如2011年日本核電泄露而導致的中國東部沿海地區的搶鹽風波。因此，與其說是風險自身的可怕，不如說是我們主觀能動產生的一種不安感。吉登斯同時指出了現代人的心理問題：“在晚期現代性的背景下，個人的無意義感，即那種覺得生活沒有提供任何有價值的東西的感受，成為根本性的心理問題。”[12]因此，在面對風險問題時，我們習慣于求助專家，人們期待權威的心態，這不僅會造成相當一部分人脫離了龐大的文化系統而難以生存，而且專家似乎成了統治人類的主宰。事實上，對于超出了自身研究領域的專家也和常人一樣變得無知，況且專家也會基于利益的考慮而有意地忽略其所推崇的而可能帶來危害的一面。然而這些都不是源于風險自身，而是與人們的心理失衡及當權機關和專家學者對于專有知識的壟斷有關。事實上，解決風險困境的出路可以借助哈貝馬斯的溝通行動理論，打破當權機關和專家學者對于專有知識的壟斷地位，賦予當權機關、專家學者、非政府組織、公眾以及利益攸關的當事人平等認同與協商界定風險的談判地位。

從貝克、吉登斯等對風險社會理論的建構來看，其有合理成分，但也存在對其社會學依據的反駁，如“大多數有判斷力的作者認為，風險是文化或治理的產物。第一，風險是理解和處理事物的方式，本身并非真實的事物。第二，風險不是事物的真實狀態，而是思考事物和處理事物的一種價值判斷方式”[13]。風險社會理論的提出應當對于社會變革具有切實可行性。但貝克過于強調社會自反性的意義，因而，其洞悉的風險社會始終存在一種悲觀主義的論調，他認為風險中的因果關系存在斷裂，由此導致在歸責上出現“有組織的不負責”，解決的辦法即是靠綠色社會組織的運動。先不論該方法是否可行，將風險的解決最終建立在一群人的風險意識與價值偏好上，這不能不說與社會實踐中的變革存在某種矛盾。另外，通過前述的分析，貝克對于風險的理解已然不是現實主義的，而是強調其建構性視角，這使得對風險概念的界定模糊不清。因而，暫且不論風險刑法自身的合理性，其賴以存在的風險社會理論可能也存在某種事理邏輯的矛盾與模糊言說的表象。

二、風險社會到風險刑法：難以跨越的鴻溝

風險刑法是相對于傳統的罪責刑法而言的，該理論認為罪責刑法無法應對風險不斷增多的社會，應當將刑法的觸角向前延展，實現保護的提前化，以迎合風險社會以安全為主要價值目標的現實需要。支持風險刑法的論者認為風險刑法產生的淵源即在于風險社會這一論斷根基，其論證邏輯也較為簡單。風險社會已經到來，傳統刑法在應對風險社會問題時會顯得力不從心，因此有將傳統刑法變革為風險刑法的必要。但“從‘風險社會’理論能否當然地推導出‘風險刑法’理論，兩者之間的某些關鍵因素是否被有意或無意忽略了”[14]，這就引射出在架設連接風險社會與風險刑法的橋梁中，有兩個急需解決的疑問：其一，在微觀層面上，風險社會中的“風險”與刑法中的“風險”是否是同一性事物，“風險”和“危險”的區別何在；其二，從宏觀層面上，這種社會學的理論對于規范刑法學的構建是否是必要的。

(一)風險社會中的“風險”與刑法中的“風險”

事實上，根據貝克與吉登斯的論述，能區別于工業社會的風險，符合其對后工業社會風險定義描述的只能是技術以及與技術相關的風險如環境風險、基因風險、核風險、生化風險等。但是我國學者的論述中，風險社會中的“風險”出現了泛化現象，如有學者認為：“內在性挑戰、國際性挑戰，前現代、現代與后現代相交織的中國，使得風險類型變得越加多樣化和復雜，如SARS、假奶粉、雪災、松花江污染、交通事故、手足口病、地震、煤礦潰壩事件、毒奶粉事件等。”[15]將社會轉型時期出現的問題與國際化挑戰，以及自然災害、事故災害、疾病流行和普通犯罪作為中國風險社會的標識未免讓人感到驚悚，仿佛我們不知不覺中處在了時刻威脅人類生存的風險之中，凡是影響人類生存的事物都可被稱為“風險”。諸如雪災、地震這種自然災害早已被貝克等人排除在風險社會理論的大門之外。煤炭潰壩是上工業時代的風險標識，屬于事故災害。事故往往是由于主管人員和監管人員的操作失誤和疏忽所致，也是完全可以避免和加以控制的，其并不符合貝克對于風險的不確定性、不可預見的特性。假奶粉和毒奶粉事件只是普通的刑事犯罪，其早已被各國刑法所規定，只不過食品犯罪的受害人范圍要廣于一般的刑事犯罪，危害性相對大一些。但凡是犯罪行為皆有危害性，危害性的大小并不決定其風險性特質。疾病的流行也是稀疏平常之事，控制和預防疾病的發生、蔓延最終來自于醫療技術水平的不斷提高。至于轉型風險和全球化風險也只是論者的宏大說辭，因為這是每個國家在發展的必經階段追求利益最大化時而承受的負面結果，這并不是風險問題，而是發展的現實必然。難怪有學者指責對風險范疇的曲解，“風險刑法理論最根本的謬誤在于，未全面了解貝克的反思性現代化理論，因而對風險社會理論的理解過于膚淺和狹隘，更多的是根據‘風險社會’的字面含義，將其理解為‘有風險的社會’或‘風險增多的社會’。”[16]146

貝克明確區分風險與危險的概念，他認為，危險刺激感官，是能被經驗感知的，因而是明確的，而風險“一般是不被感知的，并且只出現在物理和化學的方程式中”[5]18-19。相對的，刑法中有容許風險的概念，容許風險指的是“對于伴隨著社會生活上不可避免地存在法益侵害危險的行為，基于其對社會的有用性，即使發生法益侵害結果，也在一定范圍內予以允許”[17]。容許性風險是利益衡量的產物，現實生活中隨處可見容許性風險的實例，比如路上的汽車、飛行的飛機、體育競技行為、醫療行為等。這些行為之所以被允許與刑法具有寬容性有一脈相承之處。因為在現代社會，每個人在相當程度上必須忍受與他本人利益衡量后的有利于社會的大致行為，否則將會導致人們行為的萎縮。羅克辛教授從反面吸收了容許性風險的理念，創立了客觀規則理論，實行客觀歸責必須具備三個條件：行為制造不被允許的危險，行為實現不被允許的危險，沒有超出構成要件的保護范圍。據此，有學者認為“客觀規則理論是一種傳統刑法走向風險化的初步嘗試。”[18]筆者以為該論斷誤解了風險社會中的“風險”與客觀規則理論中的“風險”的含義。因為客觀規則理論所預設的目標只是為結果犯(包括具體的危險犯)提供一般的規則基準，而對表征風險意義強烈的舉動犯和抽象危險犯卻不能給出很好的說明，而對結果犯的風險討論是以構成要件的行為屬性為基礎的。換言之，這類行為的危險性是顯而易見的，客觀規則理論已經預設對結果法益的侵害依附于構成要件的實現，這并不同于風險社會學家對于風險不確定性、不可預見性的判定，因此，此處的不被允許的“風險”在嚴格意義上講是貝克所界定的“危險”一詞的含義。也有觀點認為未遂犯的大量增加也是社會風險內化為刑法風險的具體體現，但從界定未遂的一個重要標識上看，未遂狀態的出現是基于行為人的預設、行為性質所決定的，以侵害法益緊迫可能性的行為的實施為前提，此時所謂的“風險”實則也是指危險。在這里，風險社會中“風險”一詞在刑法里的含義也就明了了，危險和風險都具有導致災害發生的可能性，只是危險離結果的發生更近，而風險離結果的發生更遠。

筆者認為容許性風險實際上并不與風險社會中的“風險”等同，這種“風險”給社會帶來的利益遠遠大于他給人類帶來的危害，與環境風險、核風險、生化風險有質的不同，他通常也不受刑法所關注，如果承認前者應以刑法為應對的風險，無疑會阻礙國民行動自由。從犯罪的本質上考察，犯罪是侵犯法益的行為，侵犯法益的行為包括對法益造成災害和危險，據此認為對法益造成的危險就是風險社會理論的印跡。換言之，將對法益的“危險”與風險社會中的“風險”等同，一方面對法益造成危險是個外延很大的概念，不僅包括舉動犯或者說是危險犯的危險，也包括未遂犯甚至預備犯的危險，這遠遠超出了風險社會中的“風險”所能涵射的范圍；另一方面從法益侵犯觀中提煉出的危險概念與其提倡的風險控制觀的實際不符。事實上，“風險”與“危險”在中國刑法話語體系下更容易導致人們的誤解，原因在于我國的犯罪構成是以社會危害性理論為核心建構的。四要件要素在某種程度上都以詮釋犯罪意義的“危害”為中心，當“風險”被納入到我國學者的視野中時，無外乎其“危害性”一面受到了更多的關注。然而社會危害性也只是普通刑事犯罪所具有的特點之一，與風險社會學家口里的“風險”有質的不同。換言之，社會危害性理論對“風險”進行了某種程度上的改造。誠如有學者評論道：“很多人望文生義地通過將‘風險社會’中的風險解釋為危險、威脅、危害、危難等各種類似詞語，再挾以社會危害性理論，使得具有意義的‘風險社會’理論中的風險概念泛化為無所不在的具有某種危險或危害的概念。”[19]基于此，風險社會中的“風險”一詞，很難在刑事法領域找出與其內涵相同的概念，學者們對于相同語詞在不同場域中的強硬對接可能存在某種臆想，并由此產生誤解。

(二)風險刑法建構的非必要性

貝克在對風險社會的出路探尋中，提倡構建生態民主政治和道德替換科學論證的優先性[20]。生態民主政治意在建立充分發揮社會政治體中獨立單元的積極性，整合民族國家、非政府組織、環保團體、大眾媒體、社會個體的能力，突出一種與傳統政治相區別的“亞政治”格局。在政治決定中采用非正式的個人參與，繞開傳統的政治意見表達機制(政黨、議會)，從而提高治理風險的能力(因為僅依靠民族國家已不能為風險治理提供保障了)。道德替換科學的優先性強調運用道德價值的力量對科學理性進行約束，要達到目標，貝克認為也應對現存的政治制度進行改革，如重新構建科學技術領域中的研發、運用、決策等機制。就貝克對風險治理的對策而言，其提倡的是一種與政治體制相聯系的制度重構，是在行政層面進行的。對于技術風險的法律應對也只有在行政層面上進行，風險治理的效果才會凸顯。正如我國學者陳興良教授指出：“對于技術風險的法律應當建立起嚴格的法律程序，對避險的費用成本通過法律程序進行合理分擔。即使是不可避免的技術風險，在風險的承擔上也應該通過法律程序在各個社會成員之間進行公平分配。因此，這里的法律應對基本上屬于行政法的范疇。”[21]

即使通常被認為是風險社會的重要表征的恐怖主義犯罪，許多國家和地區也沒有因此而倚重刑法在應對恐怖主義犯罪中的作用，相反是通過其他領域預防和處置恐怖威脅的。例如美國在“9·11”事件以后，頒布了愛國者法案等一系列法令，皆在擴張美國警察機關的權限，這些權利主要涉及監聽監控、情報收集、移民管理、資金監管等，眾多的規定涉及警察法的內容。日本在美國受到恐怖襲擊后，相繼在2004年到2006年連續三年頒布了《預防國際恐怖犯罪(未燃狀態)行動計劃》框架，而后又頒布了《推進預防國際恐怖犯罪(未燃狀態)對策綱要內容》和《推進國際恐怖犯罪緊急狀態處置能力綱要內容》[22]，預防和處置是其兩大組成部分，這些內容隸屬于警察法與戰爭法的范疇。我國臺灣地區的“反恐組織體系系由隸屬于總統府之國安體系與行政院體系相互分工合作之雙規體制。其中危機管理與風險預防部分，由國安體系擔當；危機處理部分由行政體系主事”[23]。這里可以清楚看出，司法機關在應對反恐威脅中的功能性并沒有那么大。司法本應是對過去發生的情況的回應，刑事司法天生具有被動性，很難說在面對復雜風險時，就應主動出擊。又如環境犯罪也通常被視為一類風險，但寄希望刑法予以解決可能是一種短視和不負責任的表現。有論者認為“我國環境污染等問題的日益嚴峻化，實難歸咎于環境法益保護的‘晚期化’和‘具體化’，刑法之前其他部門法的薄弱才是主要原因”[24]。相反以行政法為例，其涉及的內容非常廣泛，為了實施對目標的有效管理，行政擁有較大的自由裁量權，富于靈活性與變動性。行政權的行使通常伴隨著行政程序法的保障，不僅行政權的行使可以更為細致，也能夠減少刑法在應對風險時可能產生的無法挽回的損害。因此刑法在應對重大風險上的效果遠不如其他法律來得有效。

以上論述表明，從風險社會到風險刑法的過渡，存在跨越上的障礙，有論者通過研究風險社會中的風險特征，認為其與刑法本質存在著難以調和的矛盾及對立[16]138-153。最為明顯的是風險社會中的“風險”與刑法中“風險”的非同一性，這直接導致風險犯罪的外延界定模糊不清，一個不確定的概念如何融入規范刑法學的體系中并指導相應理論的轉變是值得懷疑的。至多可以肯定的是風險社會所描繪的現實景象可能構成刑法理論變遷的宏觀背景，拋開這種現實景象的促動不說，僅就風險刑法理論自身的正當性也值得檢視。

三、風險刑法理論基本立場傾向的檢視

(一)風險刑法的安全觀

縱觀國內學者對于風險刑法理論的建構，觀點頗為雜亂，彼此間也常會形成對立與矛盾，但就其基本立場的傾向而言，是沒有疑問的。其最顯著的特點莫過于達到對安全保障的價值追求，安全是風險刑法理論構建的出發點。

安全的確是重要的價值目標，從最基本的生存到人與人之間的交往，離不開安全的保障、秩序的維持。德國法學家金德霍伊澤爾認為：“自力救濟和復仇在原始社會里是保護個人生命、財產的重要方法，自從有了法以后，人們不需要復仇和報仇了，各方只需要走到法庭里控訴與反控訴，以此來實現自身的生存安全。”[25]35顯然，這里的安全需求與風險刑法里的安全需求不可同日而語，況且法律創造安全的前提也是在迎合統治利益的需求時方才成立，但安全的需求可被加以包裝利用，這也是執政者維護利益的慣常手法。法律自誕生以來就是利益妥協與確認既有習慣的產物，在很多時候其只是社會生活的被動反映，對現有秩序的固化和保障，所以安全早已內化為法律所追求的價值目標。安全不是在今天才受到了如此多的關注，其一，如前文所述，“風險社會”的提法并非是事物的真實狀態，其二，對于安全的保障隨著國家法律制度的建立在逐漸加強，并非是所謂風險加劇而不得不再次強調對安全的保障。個體安全需求總是不如個體自由的感受來得真實，因為在追求自由時，我們擔心權力過于龐大以致如此輕易地將個人摧毀，安全保障與無限放大的權力具有天然的暗合。事實上強調安全的作用有反法治的危險，正如有的風險刑法學家將風險防范的立場擴張至普通的刑事犯罪一樣，該學者指出：“強奸罪罪責由于心理原因可能很輕微，甚至沒有責任。但其會對社會和個人造成極大的不安。之前刑法理論認為，只有等到危害結果出現，才能在事后予以嚴懲，但已無多大益處，而按照‘風險刑法’理論，在行為實施之前采取提前的實際警戒和保障可以阻止危害結果的發生。”[25]34顯然，論者的意圖是將強奸罪的著手認定提前，只要是能表征“強奸”意圖的所有行為都會受到處罰，這會導致主觀違法論的盛行，處罰思想犯的發生。對傳統犯罪進行“風險化”地改造，正是源于對社會安全追求的目的，事實上政府提供最低現實需求的安全保障已足夠，但他們似乎對安全更加敏感，當人們對周圍的環境的安全形勢(風險)感到焦慮和恐慌時(很多情況下是一種假象)，人們理性的聲音將會被掩埋，甘愿將自由拋棄，換取執政者的保護，以尋求內心的一絲慰藉。因此，“風險刑法”正是在這種二重困境中找到了其所謂的生存空間，“實踐中，對由不當行為激發的公眾怒氣，常見的政治反應便是應急性或報復性的刑事立法。這種立法目的通常只在于舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復刑事司法體系的可信度，與所要解決的問題無關。”[26]風險刑法作為對人們內心焦慮與驚恐的應急性回應，也體現了人們在對待安全問題上的非理性策略。

(二)風險刑法的預防觀

從防范風險的方式上看，無疑刑法的某些功能被過于強化，有學者認為，“風險社會理論對刑法的最大影響，就是將刑罰的目的從消極的一般預防論轉變為積極的一般預防論。”[27]刑法的積極一般預防理論近年來受到學者們的追捧，其是指通過對犯罪人的適當處罰，喚醒國民對法律規范的存在感，強化國民的規范意識，達到預防犯罪的目的。雖然，積極一般預防論的初衷和所描繪的圖景是美好的，但風險刑法論轉向積極的一般預防，全然漠視刑法正當性的其他根據，會帶來諸多的疑問：首先，從積極的一般預防論的自身來看，將國民對“法的忠誠”當作刑法預防的初衷，顯然是將對犯罪人的處罰作為提高普通國民法忠誠的利器，刑法儼然成了與犯罪人無關的教育國民的工具，這不免會造成處罰圈的擴大和重刑傾向的出現，這也正是風險刑法的表象；其次，在規范預防論的誘導下，風險刑法的建構才能順理成章，因為面對新的風險，只有形成新的規范意思，并遵守這些規則，才能保障社會的安全。換言之，規則成了抑制風險的最終淵源，而規則背后的內容被淡化了，我們僅需跟在立法者的身后，因為規則總是能引領我們規避風險。這降低了我們對于規則的思考，也消弭了我們對風險刑法的思考。最后，這種理論還沒有經驗科學的基礎，換言之，對刑法的適用就一定能強化國民的規范意識嗎？多數人遵守規則是因為這與他們的切身利益相符，而對于常習犯、職業犯、累犯等刑滿釋放人員也很難保證他們的規范意識有所提高，因為他們天生對規范的反應就比較遲鈍。

從刑法目的的爭論來看，報應論和目的論都是刑法正當性的源泉，兩者缺一不可。這也正是世界上絕大多數國家刑罰采用并和主義觀念的原因。報應刑論強調國家刑罰權發動的依據，因為有惡害的存在，國家可以發動與其危害行為、主觀責任大致相當的刑罰。而目的刑論的出現則回答了具體量刑的根據和具體刑罰制度的取舍，在目的刑論的關注下，眾多的法定或酌定量刑情節及減刑、假釋、緩刑制度被考慮到刑罰的裁量之中，然而單純的報應或目的都會造成刑罰不公正的局面。一方面，報應體現了樸素正義，但沒有預防必要性或者必要性很低的行為依然要處與損害對等的刑罰可能并無必要。另一方面，目的刑論僅僅考慮到了預防犯罪的需要，可能突破犯罪人本身罪行的大小和責任原則的限制，導致犯罪人成了預防犯罪的工具。因此有必要將兩者結合，以報應刑為基點設置刑罰上線，以此范圍考慮預防刑的需要，從而克服其自身重刑現象的出現。然而風險刑法只注重刑法的預防目的，完全忽視刑法的報應情感，這將導致超出犯罪人所犯罪行與主觀責任的限度，判處過重的刑罰。風險刑法倡導的“行為人刑法”，以及嚴格責任、替代責任、罪責的客觀化等就是以預防為根本的體現，有導致重刑、泛刑現象的出現。事實上，預防刑針對的是三類人，普通國民、有犯罪傾向人與已然犯罪人，基于三類人的不同會有不同的刑法處遇，缺少其中任何一類的規制都會導致刑法機能的缺位。風險刑法從消極的一般預防轉向積極的一般預防是存在疑問的，原因在于消極的一般預防與報應刑有著天然聯系。因為刑法的制定必須考慮到罪行大小與刑罰設置的妥當性，即消極預防的最小限度要求，也就是國民的報應情感。而刑法一經頒布和施行就會具有消極預防的效果，況且責任原則對預防刑的限制就是源于報應情感的作用，在責任刑的范圍內(報應情感)科處足以預防犯罪的刑罰，也才能喚起國民法規范的存在感和信賴感(積極的一般預防)。難怪即使支持報應性的人也不否定刑法具有消極預防的效果，如費爾巴哈在肯定報應刑基礎上的心理強制說。如此一來，否定消極的一般預防實質上也就否定了報應刑原理，是不妥當的[28]。綜上，報應和目的都是刑罰正當性的根據，同時刑罰也應是報應基礎上的預防，報應是第一位的，預防是其次的。只有依報應目的為刑罰設定一個上限，刑罰的預防才能在上線的范圍以內依據預防的需要科處刑罰。這如同依據三階層的理論定罪量刑一樣，犯罪的認定應是從客觀到主觀逐步在前一階層所確立的范圍內縮小排除成立犯罪的可能一樣。因此，風險刑法拋棄報應的制衡，并且過于強調預防是過于重視社會防衛的表象，有侵犯人權的危險。

四、余 論

正如前述，風險刑法構建來源于風險社會的宏大說辭，但其并沒有依據風險社會理論在刑法中提出真正具有變革意義的主張，無非還是強調刑法的預防導向與重視刑法的安全價值。事實上，這種以“預防”與“安全”為關鍵詞的主張并不新穎，相反其并未脫離傳統刑法的范疇。如刑法自誕生之日起，就在不斷調試法益保護與人權保障的關系，只不過風險刑法理論使得這種趨勢走得越加遙遠，如此，難免會有違背法治國家理念的嫌疑，表現在行為結構的錯位、法益內涵的虛置、責任主義的嬗變上[29]。當前，可能急需推進的是，刑法理論在面對風險社會所描述的現實景象時，是如何在具體層面上調試的，如，當前立法采用預備犯、抽象危險犯、持有犯等前置化犯罪類型的現象增多了，對于這些犯罪類型的教義解構與立法構造是否與刑法基本價值相符，這些前置化犯罪類型的處罰邊界何在等。