親親相隱刑事立法的重構與反思

摘 要： 法律的制定和施行離不開人的社會性。作為刑法人文價值的核心內涵，親親相隱制度從古到今綿延數千年，強調賦予親屬一定的容隱權，盡管出于國家本位的考量在當代中國尚不存在親親相隱的精神和立法，但是，其具有保障人權、促進社會和諧的合理價值，符合了刑法的謙抑性。因此，親親相隱原則的吸收和制度的重構必然是現代刑法人文價值的重要體現。應當分兩步重構親親相隱的原則和制度，一是通過刑事政策的貫徹，在司法實踐中從解釋論和程序論角度合理的吸收親親相隱的人文精神;二是通過立法，將親親相隱制度在法律層面進行重構。有關親屬的范圍、相隱的對象以及隱匿的手段需要嚴格限制，從而構建親民、務民、利民的現代刑事法律體系。

關鍵詞： 人文價值;親親相隱;利益平衡;刑事政策

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2020.04.10

歡迎按以下方式引用：陳帥.親親相隱刑事立法的重構與反思[J].克拉瑪依學刊，2020（4）60-66.

泱泱華夏五千年，從古老的原始社會經歷了封建王朝的革新與衰落，再到近代戰爭的不斷洗禮，強大的中國社會經久不衰，始終保持著獨特的東方品質。五千年歷久彌新，數以億計的人口流動，中國之所以是世界四大文明古國中唯一保持獨立不斷發展的國家，就在于中國的社會治理更加重視人文精神。而作為社會治理的核心，法律體系的完善也是以法律人文精神的完善和進步為根基，無論從宗族家庭觀到封建傳統法制，亦或從山河破碎的法治體系到具有中國特色的社會主義法治體系，法律中的人文價值始終綿延不絕。

以人權為追求，以人性為根基。法律中的人文精神除在民事中有所表現，更多的是在刑事法制中展現。本文將以人文精神中的親親相隱制度為藍本，對刑法中人文價值進行剖析，并提倡合理重構親親相隱制度，以期促進我國刑事法治更加親民，更加具有人文關懷。

一、親親相隱的法史解讀

親親相隱歷來作為刑法人文價值構建中的核心之一，強調親屬對犯罪罪行隱匿，不告不證不構罪，反之論罪。在封建社會，既是對封建倫常和傳統家族宗法的維護，也是對君主專制的鞏固[1]。

（一）親親相隱的歷史淵源及其時代特征

《論語·子路》中的“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”認為父母為子女容隱是慈愛，子女對父母容隱是孝道，此開啟我國親親相隱的理論先河[2]。《孟子·盡心上》中的“竊負而逃，樂而忘天下”認為舜幫父親逃匿不僅不受道德的譴責，還會受到世人的擁戴。《秦律》中的“非公室告，勿聽，行告，告者罪”則首次將親親相隱寫入律法。漢代以前的親親相隱更多是強調單方面隱匿，不告義務被寫入禮法。

漢宣帝詔令“子匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆毋坐;父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，殊死，皆上請”首次以親親倫理之本性闡釋了親親相隱制度的立法緣由，用容許隱匿的形式肯定近親屬的隱匿正當性[3]。東晉廢除“考考子正父死刑”。南朝梁國廢除“一人逃亡舉家質作”等株連規定。這一時期諸多規定的廢除從實體和程序上反對強迫親屬之間互證有罪，強調隱匿的雙向性。

唐《名例律》中“諸同居，有罪相為隱”將容隱范圍由親屬變為“同居相為隱”。[4]《大明律》在“干名犯義”中規定“告父母，告夫者杖一百，徒三”;“告卑幼得實，小功緦麻亦得減本罪三等”處罰較唐朝更為輕緩。清朝《現行刑律》中還增加了親屬行強盜時被盜之親屬得不容隱可告發、親屬犯流罪而逃回者惟父祖子孫夫妻雇工人得容隱其余親屬不隱等規定[5]。唐朝以后的親親相隱強調“同居相為隱”，親屬之間的犯罪可告發，危及社稷背叛國君之重罪則不可隱。

清末修律后，親親相隱從“義務”變成“權利”[6]。在《大清新刑律》中確立了親屬身份的特免權;在《中華民國刑法》中明確規定親屬的容隱豁免權。在《六法全書》中形成了親屬身份特免權法律體系[7]。

縱觀中國古代和近代的親親相隱制度，其制度發展經歷了從單向隱匿到雙向隱匿的對象轉變，從近親相隱到同居相隱的范圍轉變以及從義務到權利的性質轉變。強調“禮法合一”“明德慎罰”，認為親親相隱制度是良法之治，“禮律兩不相失”的司法實踐，為社會所認可。

（二）新中國刑事法對親親相隱制度的摒棄

新中國刑法摒棄了親親相隱制度，并新增偽證罪、窩藏包庇罪等直接涵蓋親屬隱匿的犯罪類型，注重國家和社會利益而忽視公民利益，認為公民利益只有在國家利益基礎上才能構建，形成了國家話語權[8]。其摒棄原因可概括為以下兩點。

1.國家本位優先

按照社會契約的觀點，公民放棄部分權利交由社會管理形成國家和法律。該權利維系著公民與國家之間的話語平衡，若承認社會契約和法律，則這部分國家管理的權利位階將高于普通公民自我掌控的權利，即承認國家本位，社會利益高于普通個人利益。故親屬的隱匿行為所帶來的利益小于國家本位利益，根據階級斗爭思想[9]，該隱匿是對國家政權的極大干預，理應受到刑事制裁。同時從實踐上看新中國成立后社會法制幾乎完全推倒重建，刑事立法理念和技術尚處于起步階段。為構建安穩的法治環境，解決高犯罪率低偵破率等現實難題，摒棄很大程度干擾國家司法權的親親相隱制度也是一種無奈之舉。在綜合平衡各方面的利益后，選擇以國家為本位，也是現階段刑事法治的必然選擇。

2.便于司法認定

證據裁判規則意味著在刑事案件中，證據能夠決定犯罪嫌疑人是否有罪，是否處罰。作為證據的一種，親屬的證言往往是決定犯罪嫌疑人構罪與否的重要依據或唯一證據。賦予親屬容隱權會面臨沒有證言和錯誤言證兩種情形，前者導致司法機關無法及時查明案情，后者會干擾案件的正確偵查，徒增司法成本。當親屬證言是定案的唯一證據時，親屬的容隱更是直接導致案件無法提起公訴。在偵破手段尚不完備，刑事審判體系尚不健全的當下，賦予親屬容隱權顯然會放縱犯罪不利于社會穩定。以法治的破壞換取人權的保護，任何一個發展良好的法治國家都不會做出如此權衡。因此為便于司法認定，保障案件及時有效偵破，對親親相隱進行刑事打擊在所難免。

二、我國親親相隱制度缺失之反思

刑法對人文價值的追求并不是個別國家的追求，而是人類社會共同的追求。以人權、人性、人倫來反思刑事立法，是每個國家刑事立法合理性的依據。親親相隱制度在我國的摒棄是充分考量司法環境后做出的無奈之舉，其本質上不是對親親相隱制度存在的否定，而是對親親相隱中國適用之否定。雖然符合現階段的中國法治環境，卻與國際上對刑法人文價值的追求之間形成激烈碰撞。在國家法治體系有待于進一步健全和完善的情況下，是否要全盤否定延綿數千年的親親相隱制度值得深思。本文認為，親親相隱制度絕非糟粕，而是契合現代刑法人文價值核心內涵的良法之治，在我國毋需對親親相隱制度一概否定，完全可以通過解釋論，充分考量親親相隱制度的合理內涵，并反思現行有關刑法人文價值的立法及司法在理論和實際上的弊端，從而將親親相隱制度的核心精神吸收進現行刑法，構建具有“人情味”的刑事法典。

從法理上看，親親相隱制度的合理內涵可以概括為以下五點。

其一，親親相隱符合人性的基本需求，契合現代人權觀念。現代人權觀念是一種基于人性的天然權利觀，只有符合人本性之權利才可成為人權。親親相隱是基于人的自發本能做出的，是在任何時代社會人在親屬犯罪后出于天然親情都會毫不猶豫選擇的行為，是為社會公眾所普遍認可的倫理觀念。此外，親屬之愛是基于人性而生的最基本原始之愛，健康的刑事立法不可能不考慮到其調整對象主體的最基本需求——親屬之愛[10]，而期求公民放棄人性，背離人性行為的規定，否則必然受到人們的抵制和規避[11]。出于本性和尊嚴的親親相隱是刑法人文價值中人權、人性、人倫的集中體現。

其二，親親相隱維系了親屬之間誠信友愛的和諧關系，促進了社會和諧。一個“民主法治、誠信友愛”的和諧社會不僅表現在社會人之間的愛護和信任上，更體現在親屬之間的和諧與互助上。家和才能萬事興，以“家”為紐帶的傳統中國觀念在當下仍然存在，尊重家庭倫理綱常，改善親情關系，保障家庭和美親親相融，這與和諧社會的追求一脈相承。親親相隱之價值即在于彌補每個人在親情方面或熟人社會中所表現出的難以克服的人性弱點，維護親屬之間和睦的親情倫理關系，通過建立親屬之間的相互愛護和信任從而構建社會的信任，既是人性的需求，也是人倫的堅守[12]。

其三，親親相隱符合刑法的謙抑性。刑法的謙抑性指的是刑法的經濟性，少用慎用刑罰來獲取最大的社會效益，從而有效預防和控制犯罪。強調在寬嚴相濟的刑事政策下貫徹罪責相適應原則，從而達到公正、謙抑、人道的基本價值[4]。親親相隱本身情節輕微，犯罪動機較為單純，應適用從寬的規定，處以除罪或非刑罰化處置以符合刑法的人文精神。同時親親相隱順應人性，以人類最本質的善良正義為基礎，對社會的穩定沒有破壞作用，故以刑罰手段來處置親屬的隱匿行為本身是無效果且不符合經濟性原則的，違背了刑法謙抑性。

其四，親親相隱契合期待可能性理論。近代期待可能性是以階層犯罪體系為基礎，在責任范疇進行展開的，是由心理責任論發展至規范責任論后的重要產物。強調“法不強人所難”，行為人根據具體情況，無論其具有故意抑或是過失，當行為人不存在支配自己意思選擇適法行為時，行為人選擇的不適法行為不能歸責于行為人[13]。期待可能性理論充分考量了人性的弱點，貫徹了基本的人倫精神和人道主義，是在責任階層區別于故意與過失的消極責任要素，是僅限于刑法明文規定的調節性刑罰恕免事由[14]。親親相隱制度在本質上契合了期待可能性中的期待不可能，大多數人在親屬犯罪時都會有“護短”的心理，進而幫助隱匿證據和行蹤，法律不強求這些人能夠及時告發和作證，否則所立之法也是惡法[10]。

親親相隱制度具有強大的現代生命力，摒棄親親相隱即意味著割斷了刑法人文價值構造與現行刑事法之間的聯系，親親中的親情無法得到彰顯，代表著人們生活最基本單位的“家”將淪為冷漠的法制工具，國家法制將會呈現一潭死水。如何活化刑事立法和司法成為衡量一個國家刑事法治水平的核心。本文認為，在強調國家本位，社會保障優先的同時，也不能放棄對人文價值和人道主義的追求。在不影響社會保障的前提下，盡可能的實現刑法的人文關懷，應當是現行刑事法典改革的重點。親親相隱制度的完全摒棄并不可取，刑事立法和司法完全可以在法條和實踐中貫徹親親相隱的精神，將容隱作為一種刑事政策納入考量，可促進社會保障與人權保障的雙向平衡，同時，以社會保障為優先，以國家利益為本位，維護罪刑法定，有效打擊刑事犯罪。

三、親親相隱的制度重構與刑法人文精神的回歸

親親相隱制度的吸收與重構是一個循序漸進的過程，其推進重點在于如何把握社會保障和人權保障之間的平衡。應分兩步對親親相隱制度進行合理構建：現階段以社會保障為主，通過解釋論以及程序論，將親親相隱的人文價值作為一種刑事政策吸收到現有的刑事司法與刑事程序中，賦予親親相隱一定的司法合理性;未來在我國刑事法治達到高度健全時，以人權保障為主，通過立法賦予親親相隱制度層面的合法地位。

（一）現階段構建親親相隱的人文精神

1.作為形式的親親相隱應當歸入刑罰調節性恕免事由

在國家形成完備的偵查體系，改善現有的偵破手段之前，國家刑事法治體系仍然以社會治理為主，以打擊犯罪為核心，此時親屬做出的隱匿從犯罪構成上看仍是對國家正常司法秩序尤其是刑事追責程序的破壞，賦予親屬容隱權不僅會徒增司法成本，不利于案件的快速偵破和裁決，同時還會對被害人的合法權益和救濟權利造成損害。因而，在現階段國家法治體系下，社會司法利益大于公民親親相隱帶來的效益，強調社會保障優先，打擊違法犯罪仍是國家法治治理的核心。親親相隱仍要受到刑法的約束，這與現行刑法規定是一致的。

但是刑法的設置并不是完全以社會保障為主，還應當在社會保障的基礎上充分考量人文精神，構成犯罪后如何處罰，是否具有減免事由，是本文主要探討的。筆者認為，可以通過刑事政策的考量，將親親相隱作為調節性的刑罰恕免事由，根據犯罪的類型，通過平衡相關法益和人權利益間的關系，來判斷作為的容隱所應判處的刑罰大小。

作為形式的隱匿可以進行如下區分：首先，危害國家利益一章的犯罪代表的是公民生存的根本利益，應在全國保持高度一致，即在涉及國家利益問題時，無論社會保障是否飽和，國家利益都應高于公民個人利益，這是實現國家本位目標達到社會穩定的前提，此時對親屬的犯罪不得隱匿;其次，嚴重危害公民利益社會安全的暴力犯罪由于牽扯到社會重大利益，一旦選擇人權保障將會使得已構建的社會保障體系坍塌，但由于并未牽扯到公民生存的最根本利益，并未損害國家的利益，此時隱匿雖仍構成犯罪，但考慮到親屬隱匿的目的僅僅是基于人文關懷而衍生的親情，故在充分保護社會利益的基礎上考量刑法的人文價值，此時親屬的隱匿具有一定的可減免性，可以從輕或減輕處罰;最后，在隱匿其他犯罪時，由于對社會基本利益和國家根本利益并未造成損害，只是對國家司法秩序造成了一定的影響，在社會保障與人權保障沖突時，親屬的隱匿影響并不足以嚴重損害社會利益和國家利益，隱匿行為雖然具有刑事違法性，但法不外乎人情，親屬的隱匿行為單純是顧及親情與人倫，在充分考量刑法的人倫價值和親親家屬的傳統觀念后，應當認為該行為情節輕微，危害不大，不需要刑罰處置，根據刑法第37條，雖認定該行為是犯罪，但是可以免除處罰。

在解釋親屬作為形式的隱匿行為構成犯罪的同時，還需要注意兩個特殊情形：一是親屬中立的幫助是否構成犯罪，二是親屬教唆本犯實施毀滅證據等行為是否構罪。筆者認為，對于親屬中立的幫助，即清洗血衣、提供食宿等，其是日常生活行為，不能奢求正常人在親屬犯事時能夠保持理性，故親屬的中立幫助行為不宜評價為犯罪，以體現刑法的謙抑性和人文價值。而對于親屬教唆本犯實施毀滅證據的行為，由于教唆行為人存在教唆本犯的行為，雙方在毀滅證據上屬于共同犯罪，此時需要分離本犯和教唆犯的刑事責任。有學者認為，本犯并非是刑法305條的犯罪主體，其在犯罪后毀滅證據、虛假供述等行為由于沒有侵犯新的法益或缺乏期待可能性因而其行為不構成單獨的犯罪。根據共犯從屬性理論，教唆犯的成立需要依附于本犯的實行行為，單純的教唆行為無法評價為犯罪，因而不處罰[15]。筆者認為，上述觀點值得商榷。從客觀行為上看，教唆犯的行為已然引起本犯毀滅證據和隱匿的行為，故教唆犯和本犯在毀滅證據和隱匿方面是共犯，但是具體到本犯和教唆犯上卻存在不同，對本犯的行為評價，不法后是否需要歸責根據的是本犯個體，此時由于不存在期待可能性而不構成單獨犯罪。但對教唆犯進行歸責是單獨的歸責，此時教唆行為和客觀證據的毀滅和做假證之間具有因果聯系，教唆親屬也是教唆，應當承擔責任[16]。

2.親親相隱的程序論

不作為犯罪的前提是存在作為義務，在親屬不作為的隱匿中，親屬本身并沒有檢舉的義務，消極的不作為與作為形式的窩藏包庇并不具有等價性[15]。與作為的隱匿在刑法實體中進行闡釋不同，不作為的隱匿主要涉及刑事訴訟程序中的闡釋。刑法人文價值中親親相隱的構建在程序法上的改善，主要是賦予親屬拒絕作證權和拒絕協助抓捕權，即賦予親屬免除協助抓捕和作證的義務[17]。不作為的幫助和隱瞞往往表現在偵查人員在詢問過程中的不回答或者拒絕回答，這種拒絕權不同于域外的沉默權，只適用于犯罪人親屬，而不適用于犯罪人。此時由于被詢問的親屬不存在需要追責的、再次損害國家司法秩序的行為，其拒絕協助抓捕與拒絕作證的行為需要依附于原犯罪行為。由于不存在侵犯新的法益，強行將不配合偵查人員偵查的行為認定為不作為犯罪，顯然在損害人權的同時又無法完成偵破犯罪、促進社會保障的目的，此時親屬的不作為隱匿應當不構成刑事法上的犯罪。故從程序上構建親親相隱制度就得從《刑事訴訟法》上將原先的證人協助公安機關的調查義務以及證人作證義務變成協助權和作證權，將協助與否、作證與否的選擇權交由親屬自行決定。如果親屬不履行協助和作證的權利，則應當認定其行為符合親親相隱制度以及人文價值，為社會所容許。如果其選擇大義滅親，進行作證或者協助抓捕，此時也應當予以承認該行為的效力。

（二）未來通過立法將親親制度納入刑事法典

在形成良好的偵查體系后，犯罪的偵破更加快速高效，親屬的證言和親屬的隱匿行為一般不會對完善的偵破體系造成困擾，偵查機關會自覺排斥親屬證言的適用，而采取其他完整的證據鏈來偵破案件。此時，社會保障價值已經達到飽和，在對社會利益和國家利益已經充分考量時，公民的個人價值更應凸顯，將人文關懷納入著重考量不會損害社會保障的價值。將人文價值合理的置于整個刑事法治體系中，不僅僅從程序法上構建，還要在實體法中進行發展。對于親親相隱，由于其滿足了人倫價值，貼合了人的社會性，親屬之間的隱匿行為原則上應當認為是合理行為，不應當追究其責任，我們不能強制親屬做出不利于自己親友的行為，也不能期待親屬做出大義滅親的舉止，檢舉和協助與否將是親屬的選擇自由。在親屬進行隱匿，窩藏或者包庇自己的親屬時，應當認為其不構成刑事犯罪。即此時由于刑事法治已經健全，懲治窩藏、包庇、毀滅證據等行為對司法秩序的破壞帶來的效益將會小于保障人權，保護親親相隱中的人文精神所帶來的社會效益，因此賦予親屬隱匿行為的刑事豁免權無可厚非。

無需針對犯罪類型進行劃分刑事責任的大小，而應當全部予以出罪。從期待可能性上看，犯罪人罪行與刑罰大小成正比，期待親屬將犯小罪的當事人送入司法機關顯然是比將犯大罪的當事人送入司法機關更有期待的可能，如果考慮人倫精神，一般的犯罪人親屬為其犯罪事實隱匿都不進行追究的話，那么涉重大犯罪的當事人親屬的隱匿行為更不應該追究。況且，隨著未來我國案件偵破體系的完善，親屬即使是在重大案件或者國事案件中進行隱匿，案件也會有很大的偵破幾率，親屬的隱匿行為完全可以通過人文關懷予以肯定，從而尊重和保障人權，故親屬單純的隱匿行為不必再規定不得相隱。

（三）親親相隱人文價值解釋和立法中的限制

考慮到刑法人文精神在人權保障中的絕對作用和在社會保障中的輔佐作用，可以說刑法人文精神的貫徹力度是平衡人權、社會和國家保障的基點。親親相隱制度的人文精神要求其在人權保障和社會保障中需要作出一定的偏向，從而適應現代司法環境。當社會保障優先時，親親相隱制度的人文精神更多是輔助刑事政策之貫徹，當人權得到充分保障時，親親相隱制度的人文精神則可以直接通過法條文本來反映。故親親相隱制度的適用彈性較大，為防止該制度的濫用，必然要對親屬隱匿的內涵和范圍進行限定，否則親親相隱制度的適用將超出其本身應有之義，有違罪刑法定原則。對親親相隱的限制主要包括以下幾個方面。