職務犯罪調查中通訊監聽的法律規制問題研究

潘宇靖

摘要：監察體制改革后，職務犯罪調（偵）查權由檢察機關轉移至監察機關。2018年3月20日頒布實施的《監察法》，是監察機關查辦職務犯罪案件的法律依據。《監察法》第28條明確規定了職務犯罪調查中的技術調查措施，其中也包括通訊監聽手段，但該條文過于原則化和簡單化的規定，導致通訊監聽在案件范圍、適用條件、批準主體、執行程序和權利救濟等實際操作層面存在諸多問題。因此，需要限定通訊監聽的案件范圍，明確通訊監聽的適用條件，變更通訊監聽的批準主體，規范通訊監聽的執行程序，健全通訊監聽的救濟途徑，從而更好地打擊職務犯罪，完成黨和國家反腐敗的任務。

關鍵詞：職務犯罪調查;通訊監聽;法律規制;監察法;第28條

一、問題的提出

通訊監聽，是指“不經通話當事人的許可而聽取其通話的內容”，其具有高技術化、高隱秘性等特點。通訊監聽原本作為技術偵查措施的一種，被規定在我國《刑事訴訟法》第二編第二章第八節（第150-154條）。通訊監聽較為普遍地應用于毒品犯罪案件①，并取得了良好的實踐效果。監察體制改革后，職務犯罪的調（偵）查權由檢察機關轉移至監察機關，監察機關進行職務犯罪調查的依據是《監察法》而非《刑事訴訟法》。2018年3月20日頒布實施的《監察法》第28條規定監察機關進行職務犯罪調查可以采取技術調查措施，自然也包括通訊監聽。職務犯罪和一般的刑事犯罪相比，具有隱蔽性較強、犯罪主體的文化素養和敏銳性較高、證據種類相對單一等特點，尤其是職務犯罪案件一般以言詞證據為主、缺少充分客觀證據的特點，致使該類案件相對來說較難達到“犯罪事實清楚，證據確實充分”的定罪量刑標準，因而將技術調查措施尤其是通訊監聽引入職務犯罪調查，有其客觀需要和現實意義。但同時應當看到，《監察法》第28條對技術調查措施（含通訊監聽）的規定基本上照搬了《刑事訴訟法》對技術偵查措施（含通訊監聽）的相關規定，而刑事偵查中的技術偵查措施（含通訊監聽）還有《公安機關辦理刑事案件程序規定》第八章第十節（第254-264條）、《人民檢察院刑事訴訟規則》第九章第九節（第227-231條）等予以細化，職務犯罪調查中的技術調查措施（含通訊監聽）在法律層面卻只有《監察法》第28條一個條文，更為原則化和概括化，縱然有《（中華人民共和國監察法）釋義》（第152-155頁）對該條款進行的解釋擴充，但仍然較為模糊。如此，雖然在某種程度上有利于監察機關打擊職務犯罪，亦符合“法律宜粗不宜細”的立法觀念，但通訊監聽作為技術調查措施的一種，本身就伴隨著對公民隱私權、秘密通訊自由和居住自由等重要利益的侵害，如不妥善地進行法律規制，很可能導致監察機關在進行職務犯罪調查時裁量權過大，進而發生風險，損害被調查人的基本人權和其他合法權利。因此，需要對職務犯罪調查中通訊監聽法律規制的問題和缺陷予以正視，并適當借鑒域外通訊監聽的經驗模式，對我國職務犯罪調查中通訊監聽的法律規則進行合理完善。

二、職務犯罪調查中通訊監聽法律規制的缺陷

《監察法》第28條規定：“監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，根據需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術調查措施，按照規定交有關機關執行。批準決定應當明確采取技術調查措施的種類和適用對象，自簽發之日起三個月以內有效;對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術調查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。對于不需要繼續采取技術調查措施的，應當及時解除。”這是關于職務犯罪調查中通訊監聽的唯一法律條文，其問題和缺陷突出地表現在案件范圍、適用條件、批準主體、執行程序和權利救濟等若干方面。

（一）案件范圍方面

在案件范圍方面，職務犯罪調查中通訊監聽適用于“重大貪污賄賂等職務犯罪”。但究竟何為“重大”？是否和刑法分則中貪污賄賂犯罪“重大”的標準相同？此外，“貪污賄賂‘等職務犯罪”，該處“等”字應當作何理解？是理解為“等內等”，表示列舉后煞尾;還是理解為“等外等”，表示列舉未盡？《（中華人民共和國監察法）釋義》明確，“‘重大一般是指犯罪數額巨大，造成的損失嚴重，社會影響惡劣等。此外，對于其他重大職務犯罪案件，如確有必要，監察機關也可以采取技術調查措施。”由此可見，該處的“等”應當理解為“等外等”，此種釋義無形之中擴大了監察機關的調查權限，只要職務犯罪案件符合“重大”“必要”兩個并不明確的條件，都能夠采取通訊監聽，使得案件范圍過大。再者，《（中華人民共和國監察法）釋義》對“重大”的理解雖然給出了參照標準，但卻仍然存在模糊之處。

（二）適用條件方面

在適用條件方面，《監察法》第28條中的“根據需要”應當如何理解？《（中華人民共和國監察法）釋義》并未給出明確解釋，應當考慮的是，如果交由監察機關自行決定需要與否，是否有權力過大之嫌？

（三）批準主體方面

在批準主體方面，職務犯罪調查中通訊監聽要“經過嚴格的批準手續”，但是并沒有規定具體的批準主體，《（中華人民共和國監察法）釋義》也未予以明確。如果單純地對《監察法》第28條進行文本層面的解讀，不難發現，職務犯罪調查中通訊監聽的批準主體是本級監察機關。問題在于，如此內部的自我批準程序，縱然“嚴格”，卻在一定程度上缺失監督制約機制，無形之中增加了風險。

（四）執行程序方面

在執行程序方面，《<中華人民共和國監察法）釋義》明確，監察機關僅能決定通訊監聽的采取，而通訊監聽的執行要交由公安機關來進行。職務犯罪調查中的通訊監聽每次三個月，對于復雜、疑難案件經過批準還可以再延長三個月，但是，《監察法》和《（中華人民共和國監察法）釋義》都沒有對“復雜、疑難案件”和具體可延長的次數予以明確。

（五）權利救濟方面

在權利救濟方面，《監察法》第60條規定：“監察機關及其工作人員有下列行為之一的，被調查人及其近親屬有權向該機關申訴：……（五）其他違反法律法規、侵害被調查人合法權益的行為……”《監察法》第67條規定：“監察機關及其工作人員行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，依法給予國家賠償。”由于通訊監聽的隱蔽性和秘密性，《監察法》第60條賦予被調查人及其近親屬就監察機關及其工作人員侵害被調查人合法權益行為的申訴權，實際作用非常有限。除了前述兜底條款之外，《監察法》中幾乎沒有可供被調查人（被監聽人）尋求權利救濟的明確條文，而且現行的《國家賠償法》也沒有隨著《監察法》的出臺進行適時修改，其中只有行政賠償和司法賠償的內容，并沒有監察賠償的相關內容。

三、職務犯罪調查中通訊監聽法律規制的完善

前文從多個方面分析了職務犯罪調查中通訊監聽法律規制的問題，下文擬在適當借鑒域外經驗模式的基礎上，有針對性地對職務犯罪調查中通訊監聽的法律規制進行完善。

（一）限定通訊監聽的案件范圍

前文提及，根據《（中華人民共和國監察法）釋義》，對于職務犯罪調查中通訊監聽的適用，并沒有罪名的限制，只要符合“重大”“必要”兩個條件即可，導致適用通訊監聽的職務犯罪案件范圍過大。實際上，應當限定通訊監聽的適用范圍，對于“重大貪污賄賂等職務犯罪”中的“等”，宜采取“等內等”的理解，在監察體制改革初期將其暫時限定在刑法分則第八章貪污賄賂罪的范圍之內。此外，究竟何為“重大”，《<中華人民共和國監察法）釋義》只是給出了參照標準，也沒有明確范圍。綜觀域外國家關于通訊監聽適用范圍的規定，主要可以分為以下三種模式：一是罪名列舉模式，如德國：二是法定刑輕重模式。如法國：三是綜合罪名列舉模式和法定刑輕重模式的混合模式，如美國、意大利。前兩種模式存在明顯缺陷，具體來說，第一，罪名列舉模式過于機械化，例如，一般而言，貪污罪要重于挪用公款罪，假如以罪名列舉模式，規定貪污罪適用通訊監聽而挪用公款罪不適用通訊監聽，某國家工作人員甲貪污10萬可能適用通訊監聽，某國家工作人員乙挪用公款1000萬卻不能適用通訊監聽，顯然違背了比例原則;第二，法定刑輕重模式難以實際適用，因為職務犯罪案件的重大與否，很大程度上與涉案金額呈正向相關關系，涉案金額往往要隨著監察調查的深入才能確定，在調查初期難以確定具體的涉案金額，也就難以確定是否重大和法定刑輕重。因此，相對來說，采取混合模式較為可取，即同時考慮罪名和法定刑輕重加以限定，此種模式既考慮到了重罪原則，又能兼顧比例原則，而且也能更好地和《（中華人民共和國監察法）釋義》相契合。

綜上，對于“重大貪污賄賂等職務犯罪”，在罪名方面，宜將其暫時限定在刑法分則第八章貪污賄賂罪的范圍之內，且需滿足“重大”“必要”兩個條件：在數額方面，則可以適當參照借鑒2叭6年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關于“情節輕重”的相關規定②，如此，一方面能夠賦予監察機關一定的自主權，另一方面又能與實體法相互協調銜接。

（二）明確通訊監聽的適用條件

除了限定職務犯罪調查中通訊監聽的案件范圍，還應當明確通訊監聽的適用條件。《監察法》第28條中的“根據需要”過于模糊，應當遵循《（中華人民共和國監察法）釋義》，確立“必要原則”也即“最后原則”，也就是說，只有當常規的調查手段無法順利完成查辦職務犯罪的任務時，才能考慮使用通訊監聽這一技術調查措施。

（三）變更通訊監聽的批準主體

前文提及，在職務犯罪調查中，通訊監聽的批準主體是本級監察機關，然后交由公安機關執行。此種內部批準缺乏必要的制約和監督，很容易導致權力的誤用和濫用。因此，應當考慮改變職務犯罪調查中通訊監聽自我批準的模式，也即變更職務犯罪通訊監聽的批準主體。但是，如果將職務犯罪調查中通訊監聽的批準主體變更為監察機關之外的其他機關（如審判機關或者檢察機關），恐怕會遭到強勢監察機關的強烈反對。應當看到，對于一般的刑事犯罪，通訊監聽的批準主體是設區的市一級以上公安機關③：對于職務犯罪，則可以借鑒一般的刑事犯罪偵查中通訊監聽的批準主體，由設區的市一級以上監察機關進行批準。此外，孟德斯鳩曾經說過：“任何有權力的人都容易傾向于權力濫用，這是一條亙古不變的規律……只有用權力約束權力，才能防止權力濫用。”因此，在變更職務犯罪調查中通訊監聽批準主體的基礎上，還應當考慮在監察機關內部建立并強化相對獨立運作的調查監督機構，在外部則由檢察機關加強監督和制約，如此一方面既符合人民檢察院法律監督機關的憲法和法律定位④，又能減少乃至避免職務犯罪通訊監聽可能發生的風險。

（四）規范通訊監聽的執行程序

為了最大化地打擊職務犯罪，對于職務犯罪調查中通訊監聽的次數不宜作出硬性和剛性規定，對“復雜、疑難案件”的界定也宜由監察機關及其工作人員根據案件的實際情況確定。理由在于，我們既要保障被調查人的人權，也要打擊犯罪;既要講求質量與公正、防范冤假錯案，也要講求查辦職務犯罪的效率，不可偏廢，這也是刑事訴訟法乃至于社會科學語境中一對既對立互斥同時也相關聯的基本價值范疇。縱然考慮到監察機關的強勢地位可能帶來的風險，但同時也應當認識到，不能借此將監察機關及其工作人員限定得過緊、過嚴，而是應當賦予其自主性和靈活性，使其能夠保質保量、公正高效地完成反腐敗任務。

（五）健全通訊監聽的救濟途徑

法諺有云：“無救濟則無權利”。對于職務犯罪調查中通訊監聽的救濟，僅有《監察法》第60條和第67條，這顯然不夠。考慮到通訊監聽乃至于技術調查措施容易在無形之中侵犯被調查人人權的特點，應當考慮在《監察法》第60條的基礎上，明確賦予被調查人事后專門對違法技術調查措施的申訴權利以及申請非法證據排除的權利等。同時，基于監察權不同于行政權和司法權的特殊性質，應當盡快修訂《國家賠償法》，以適應不斷變化的現實情況，這一點在《（中華人民共和國監察法）釋義》中也有提及。但值得一提的是，有觀點分析“《國家賠償法》在這一屆全國人大常委會五年任期之內并不在‘立改廢釋的范圍之內，雖然不排除未來還會修改這部法律的可能，但可能性很低”，倘若如此，可以考慮先出臺相應的監察法規⑤，對監察賠償的問題進行單獨規定。

四、結語

當前，黨和國家重拳出擊、大力反腐，監察體制改革后監察委員會的成立就是很好的例證。通訊監聽作為技術調查中的重要手段，在監察機關打擊職務犯罪方面發揮著重要作用。本文以《監察法》第28條為中心，對職務犯罪調查中通訊監聽的法律規制問題進行了研究，但仍然還有很多重要內容沒有提及，例如，關于另案監聽和違法監聽的問題，也即在職務犯罪調查中通訊監聽所獲得的材料如果包含被調查人在其他犯罪中的證據，是否能夠在其他犯罪中作為證據使用？以及違法監聽所獲得的證據材料，能否作為證據使用？前述內容，《監察法》和《<中華人民共和國監察法）釋義》均未予以明確回應。不過，應當看到，盡管《監察法》對技術調查措施的規定還有待完善，通訊監聽的適用也存在問題，但我國現在畢竟還處于監察體制改革的初期，不能過分苛求完美，而是應當理性看待。相信隨著監察體制改革的不斷縱深推進，同時適當借鑒域外的有益經驗，職務犯罪調查中的通訊監聽必然能夠不斷健全完善，從而更大程度地助力于我國當下及未來反腐事業的持續深入開展。