移動支付服務合同的法律規制淺析

[蘭州大學 蘭州 730030]

移動支付憑借移動性、及時性、定制化及集成性的特點，提高交易效率縮減交易成本，漸漸占據了當今支付領域大規模的市場份額。消費者使用移動設備與移動支付服務提供商達成合意從而接受其提供的服務，其中涉及合同關系，并因此產生各類問題，可能對消費者權益帶來影響。從合同角度出發，探尋問題根源，可以嘗試找到有針對性的制度設計方案。

一、移動支付服務合同概述

（一）概論

移動商務是進入21世紀以來重要的商業模式。移動支付通過移動通信網絡進行數據傳輸，并且利用手機，PDA等移動終端開展各種商業經營活動，在金融領域取得了巨大成功。隨著移動互聯網的高速發展，數據分析技術、事務處理技術、數據流通技術的不斷進步，智能終端的數量井噴式的增長，直接的終端交易模式逐漸在現實生活中取代了傳統銀行支付機構的柜臺交易模式，移動支付開始成為支付的重要方式。Mobile Payment Forum從無線支付行為的特性出發，給出了移動支付的定義：通過無線連接，使用一種移動通信設備作為電子支付工具，付款人向收款人進行支付的電子方式資金轉移[1]。本文所論述的“移動支付”不包括短信支付、銀行轉賬和信用卡支付等傳統的移動支付，而是基于電子銀行和第三方支付機構服務等方式的新型移動支付。

相比于其他支付方式，移動支付更貼近人們的生活和工作，可以最大限度地滿足人們的支付需求。同時，第三方支付中的支付寶、微信支付等支付技術在我國乃至世界已經處于移動支付變革的最前沿。目前，在線下，支付寶錢包完成了對出租車、超市、商場、藥店、餐飲等多種生活場景的覆蓋，且推出了以“未來”命名的多個項目，覆蓋醫療衛生、公共服務等多種支付場景。移動支付不僅可以提高生活質量及便捷性，而且可以給移動運營商帶來增值收益，并增加銀行業的中間業務收入，同時能夠幫助各方有效提高其用戶的黏性和忠誠度。

2018年底，我國數字經濟規模達到31萬億元，同比增長20.9%，占GDP比重為34.8%，成為推動經濟發展的重要力量[2]。研究表明，中國現已處于數字經濟發展時代，移動支付則是數字經濟的重要組成部分。在金融場景中，依托其移動性、實時性、快捷性和安全性的特點，移動支付與第三方支付成為社交平臺、電商與消費者之間的橋梁，一方面為銀行業、支付機構帶來了海量高頻的線上小額資金支付行為，另一方面也為上述行業和機構帶來了大規模風險防控的挑戰[3]。

在美國，移動支付中的第三方支付手段很可能取代支票（checks）、信用卡（credit）和借記卡（debit cards）等傳統支付手段。根據2015年美聯儲的報告，在擁有手機的美國人口中，有87%的人擁有可以上網的智能手機。這些消費者不僅通過移動支付方式在手機購物，還可以在銀行賬戶之間轉賬。但在美國聯邦儲備銀行（Federal Reserve Bank）2015年進行的年度調查中發現，移動支付為消費者帶來便利的同時，也使得越來越多的消費者對移動支付的應用程序的安全性持懷疑態度。相關問題引發的訴訟數量每年呈上升趨勢，不同學者對移動支付產生的若干法律問題提出了不同的思路和意見[4]。

簽訂移動支付服務合同是移動支付中最基礎的一個階段。消費者與移動支付服務機構之間的權利義務關系是基于雙方合意下簽訂移動支付服務合同才形成的。因此需要了解消費者為何要接受移動支付合同，移動支付合同的類型和內容如何以及基于移動支付合同產生的法律問題，探尋產生問題的原因和解決思路，才能全方位的理解移動支付這一龐大概念，并完善相應的法律制度。

（二）移動支付服務合同類型

一般而言，移動支付服務合同的內容包括：支付指令的接受，安全程序的選定，網上資金劃撥的終結點以及在合同中約定風險和責任。其中風險和責任一般從支付機構和客戶的責任、證據的保留與效力和免責條款三個方面進行約定。從形式上看，作為電子合同的移動支付服務合同包括以下三種主要類型：

1.支付意思合同

支付意思合同是一種廣泛用于軟件許可和在線交易的合同，用戶在使用產品或服務前必須同意條款和條件，格式和內容因供應商而異。然而，大多數支付意思合同都需要最終用戶的同意，方式是在彈出窗口或對話框中點擊“OK”“我接受”或“我同意”按鈕。用戶可以通過點擊取消按鈕或關閉窗口來拒絕協議。一旦被拒絕，用戶將無法使用服務或產品。當用戶經歷一個在線注冊過程，如電子郵件賬戶創建、在線銀行登錄、在線購買或新的程序安裝時，這些協議通常出現在一個獨立的頁面，有時候會體現為一個小窗口中顯示的長達數十頁的文本，幾乎沒人會花時間去閱讀。此類合同的設計理念源于軟件包，即用戶在安裝軟件時收到一則通知，大意說:“通過打開這個包，您同意我們的條款和條件……”。同時支付意思合同允許在線公司與眾多客戶簽訂合同，而無須單獨與他們協商。此外，支付意思合同還允許這些公司保存電子簽名，并包含現有網絡法律沒有規定的附加條款。

2.支付實踐合同

支付實踐合同是涉及訪問或使用網站以及可下載產品的合同。網站或其他可下載產品的使用條款和條件會在網站上公布，通常是在屏幕底部的一個超鏈接。不同于支付意思合同中用戶必須通過點擊“我同意”框來表明對條款和條件的同意，這類協議不需要這種表示同意的方式。更確切地說，一個網站用戶僅僅通過使用產品—比如進入網站或下載軟件來表示他或她的同意即可。支付實踐合同源于有形產品密封包裝內的“收縮包裝協議”，即在購買或使用產品之前無法看到該協議。在該領域做出相關裁決的法院認為，支付實踐合同的有效性主要取決于網站用戶在使用本網站或其他產品之前是否已經收到關于條款和條件的真實情況告知。

3.連續支付合同

連續支付合同是指合同沒有明確的取消日期，只有在當事人之一的要求下才終止的合同。連續支付合同通常用于企業之間以及企業和消費者之間的長期交易，如租賃協議等，也經常用于獨立承包商和客戶之間。還有一種更典型的連續支付合同是在購買電子產品或通信設備時簽訂一系列的軟件或虛擬服務的合同，這些服務在指定期限內通常是免費的，免費期結束后直接從客戶的銀行賬戶中提取費用。事實上，許多消費者將繼續為這些商品付費，因為他們沒有注意到賬戶被提取費用的情形。移動支付服務合同約定的服務內容往往具有長期、高頻次提供和使用的特點，因此通常都具備連續支付合同的特征。

二、非規范性移動支付服務合同產生的法律問題

（一）移動支付的數據風險

1.機構披露移動支付信息內容的義務

我國的《消費者權益保護法》中第八條規定消費者有權利知悉其購買、使用商品或服務的真實情況；在二十條中要求相對方（經營者）向消費者提供商品或者服務時，必須確定其信息真實完整。盡管消費者權益保護法中并未明確規定移動支付的有關權利義務，但可以看出在商業領域進行適當的信息披露是為我國所認可并支持的。中國人民銀行頒布的《非金融機構支付服務管理辦法》第三章“監督與管理”中，第二十一條第二款要求支付機構應當公開披露支付服務協議的格式條款，并報請備案。該規章盡管沒有明確規定支付機構與消費者之間的權利義務關系，但縱觀全部條文可見，其格式條款的信息披露義務為題中應有之義?！峨娮鱼y行業務管理辦法》第三十九條也要求金融機構與客戶之間簽訂協議要在雙方相互知曉重要信息之后才可簽訂。2019年開始實行的《中華人民共和國電子商務法》中有了更為明確的規定，第三章“電子商務合同的訂立和履行”中規定了電子商務經營者的義務，其中披露有關信息是此章重點強調的內容。我國目前并沒有法律明文要求公司在線披露移動支付合同的有關信息，但結合上述規定，從私法誠實信用原則與合同法律的具體規定出發，在移動支付服務合同簽訂時，公司在線披露移動支付合同的格式條款信息有其必要性。事實上，該項義務目前并未完全得到履行，且存在監管不嚴的問題。

美國聯邦政府通過法案規定簽訂移動支付服務合同時，服務提供方即支付公司必須盡到在線披露有關信息的義務[5]。在2014年美國消費者金融保護局（CFPB）公布了對電子資金轉移法案（EFTA）以及《借貸真理法案》（TILA）的修改意見，新的消費者保護規則將適用于移動支付，新規則要求金融機構需要提供預付賬戶需披露的信息。移動支付提供商要向消費者提供替代原有的披露方式，允許他們檢查賬戶余額和信息，而不是定期發送報表。違反相關義務的公司應當承擔法律上規定的責任，可能會面臨罰款或對消費者負侵權責任①。

2.不可忽視的數據與賬戶安全問題

互聯網金融創新活動中，賬戶的掌握與管理對金融機構參與市場競爭至關重要，資本市場中，賬戶將是每一個投資者綜合理財與資產管理的出發點，是金融活動的基礎[6]。消費者的賬戶信息和數據被泄露，并被不法分子通過其他途徑掌握，他們通過掌握到的消費者信息，破解消費者在移動支付領域的賬號密碼，通過消費者的賬戶完成貸款、消費等非法目的。賬戶密碼是盜取財產的關鍵“鑰匙”，數據是得到“鑰匙”的開門磚，它們構成了保護財產的最后一道防線。用戶往往因一味貪求便捷而淡化了關于密碼的安全意識，設置密碼過于簡單、多賬號密碼相同、驗證碼轉發他人、小額消費免密、手機未設鎖屏密碼等不良操作習慣導致了移動支付賬戶的信息容易遭到竊取和泄露，財產權受到嚴重侵害[7]。

信息泄露是移動互聯時代最大的風險。目前我國類似黑色產業鏈的規模已經達到相當高的水平，僅2016年因數據與賬戶安全問題導致的損失達上百億元，相當數量移動支付用戶的數據被泄露，賬戶、信息與財產安全受到極為嚴重的考驗。在簽訂移動支付合同時，消費者將個人數據和賬戶傳輸給公司，不論之后消費者是否繼續使用支付軟件，公司都有義務保證其數據與賬戶安全，這不僅僅出于誠實信用原則的要求，也旨在保護市場交易環境和交易秩序。

3.修改格式條款后的效力

消費者為得到移動支付使用權與經營者簽訂移動支付服務合同，但公司往往會根據實際情況在格式條款中增添或減少條款，如增加仲裁條款等。在我國現有的指導案例中，“劉超捷訴中國移動通信集團江蘇有限公司徐州分公司電信服務合同糾紛案”判決書顯示，法院認為如果雙方簽訂合同，經營者在格式合同中未明確對某項商品或服務的設定限制條件，且未能證明在訂立合同時已將內容用合理的手段告知消費者并明確獲得消費者同意的意思表示，那么修改原合同條款對消費者不產生效力；同時認為電信服務企業在訂立合時未向消費者告知其設定了有效期限限制，在合同履行中以此為由限制或停止對消費者提供服務的，構成違約，應當承擔相應責任[8]。針對司法實踐中此種情況，美國法院認為公司可以修改原合同條款，只要不侵害消費者權益，該認定的事實符合商事交易的基本原則，修改行為應當有效[9]。

可見，我國對于格式條款的效力認定基本與美國持有同樣的思路，依據《合同法》第四十條的規定，格式條款只有符合第五十二條和五十三條的規范要件或有極為不公平的條款出現時才能認定為格式條款無效，《消費者權益保護法》第二十六條在適用范圍上更加具體的進行了明確。然而，由于移動支付具有長期頻繁使用的特殊性，而合同的簽訂則很可能只在首次使用時進行，故而公司單方面在線更改合同并設置新的格式條款可能會出現一般合同中不曾出現的問題，甚至可能增加消費者的義務或造成對消費者的權益侵害。當前，針對類似問題的規定有《電子商務法》第六十二條，明確了電子商務爭議處理中電子商務經營者應當提供原始合同，若因過錯導致無法提供真實原始合同，則需承擔相應法律責任。該條款對于電子商務糾紛的解決具有較為重要的意義，認定了原始合同的效力與證據屬性，但對于修改條款的效力并未提及[10]。

（二）對移動支付服務用戶財產安全的沖擊

1.不情愿的增值服務

增值服務本質上是一種差異化服務，在公司推出擁有基礎功能的產品之后，在此基礎上增加一些特殊的服務，通過向客戶施加無形的壓力達到刺激消費的目的，這是服務行業比較常見的經營模式。公司可以依靠原有的基礎功能積累基礎用戶，并通過增值服務來進行盈利創收和抓住用戶。但現實情況是消費者往往反感增值服務的出現，導致該現狀的原因一是原有基礎功能已經可以滿足絕大多數消費者的需求，二是增值服務常常隱含著多數消費者無法接受的財產支出乃至不公平和欺騙性的行為，三是增值服務導致消費者進行基礎交易時需要付出額外的時間成本，影響了基礎交易應當具備的快捷性。

現實中，增值服務是商業領域不可或缺的一部分，由于移動支付的簡單快捷需求及目標的單一性，美國消費者金融保護局（CFPB）、聯邦貿易委員會和銀行監管機構認識到了如果不對增值服務加以合理規制，會對移動支付產生不良影響，故而采用一些方式限制這種行為。目前，多數州對增值服務產生的不公平和欺騙性的做法是制定保護消費者的法案加以規制。

我國針對因增值服務產生的矛盾糾紛已有一些處理方法，如增值服務影響了基礎服務的提供，一般公司要負合同法上的違約責任，若使消費者受到損失，可能導致違約與侵權的競合。支付公司因盈利需要推出增值服務后與消費者簽訂的移動支付服務合同中有增值服務的相關條款，在此之前與公司訂立移動服務合同的消費者是否需要接受這些新條款，也成了移動支付領域的問題所在。

2.濫用的商業廣告

消費者簽訂移動支付服務合同的初衷是便捷的支付服務本身，非希望通過移動設備獲取金融服務廣告。然而，移動支付龐大的用戶量基礎使得廣告投放可以收獲額外的商業價值。有些公司為了營銷軟件，推出會員去廣告的服務，在原有用戶的基礎上，繼續深挖商業價值。支付機構在軟件中顯示商業廣告有時會侵犯消費者權益，與消費者產生爭端，例如廣告可能會誤導消費者，或是在支付的快捷過程中導致消費者誤點擊廣告內容造成損失。

在“無錫市掌柜無線網絡技術有限公司訴無錫嘉寶置業有限公司網絡服務合同糾紛案”中，因雙方當事人明知所發送的電子信息為商業廣告性質，卻無視手機用戶群體是否同意接收商業廣告信息的主觀意愿，強行向不特定公眾發送商業廣告短信息，侵害不特定公眾的利益，本案法院依據《合同法》第七條與第五十二條法院以及全國人民代表大會常務委員會《關于加強網絡信息保護的決定》第七條、第十一條認為雙方簽訂的相關協議無效，并沒收非法所得[11]。

除《合同法》外，《廣告法》第十四條、第二十八條要求公司發布的廣告具有可識別性，避免導致大眾產生誤解，以及如果廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，則會構成法律意義上的虛假廣告，并在第五章規定了違反上述兩條規定時應負的法律后果?！断M者權益保護法》以及《電子商務法》中對此亦有相應規定，且消費者可以有多種救濟手段進行自我救濟，但對于移動支付領域的特殊問題尚未有專門規定或司法解釋。

在美國，美國聯邦貿易委員會（FTC）發布了一份指導文件，解釋了公司如何在不違反《聯邦貿易委員會法》（FTC Act）禁止欺騙性陳述的前提下發布在線廣告，公司應當披露移動設備屏幕上顯示的金融服務廣告的相關信息，給予消費者選擇的權利，并且把相關信息放置在明顯的位置引起消費者的注意②。

3.無孔不入的支付詐騙

支付詐騙是網絡詐騙中最為常見的方式，生活中的支付詐騙可以大致分類為緊急求助，發票，銀行通知，賬戶驗證，拷貝或文檔拷貝，行動請求以及網絡購物。移動支付領域近年已經成為發生財產詐騙的嚴重泛濫地，其相比于PC端的互聯網支付更難被規制。Webroot公司首席信息安全官員Gary Hayslip表示：雖然用戶越來越警惕各種釣魚詐騙的攻擊，各種防支付詐騙軟件也不少，但還是不能阻擋各種各樣的支付詐騙攻擊。進行支付詐騙攻擊的不法分子通過花樣迭出的各種方式，來騙取個人和企業用戶的信息并威脅財產安全。安全漏洞和隱私侵犯在移動支付時代被無限放大，在消費者簽訂移動支付服務合同時，可能就會被冒名頂替的虛假網站所欺騙。

在我國，最高檢發布了六起侵犯公民個人信息犯罪典型案例，其中章某某等詐騙、侵犯公民個人信息案中，被告人章某某嚴重威脅公民人身安全、財產安全和社會管理秩序，安溪縣人民法院對其判處有期徒刑和罰款。我國多以個人或數人組成的組織進行網絡詐騙，在相關案件中多以詐騙罪、侵犯公民個人信息罪判處，但缺乏民事角度的規制和民事責任的承擔[12]。

三、制度創新的必要性：將移動支付服務合同納入核心監管對象

（一）以移動支付服務合同為核心監管理念的形成

在移動支付發展前期，我國對移動支付的監管相對寬松。從2015年開始，移動支付發展到了一個較為成熟的階段，支付規模的迅速擴張導致行業亂象頻發，暴露出一定的問題后，監管機構的規范文件也密集而來，對于支付牌照的發放也突然收緊，移動支付的監管開始日趨嚴格，行業進行加速規范[13]。目前，該行業的監管核心在于對支付機構的準入資格限制以及對信息披露報備等方面的規定，監管手段則以傳統方式為主。

事實上，監管的目標除了宏觀市場風險防控之外，還應當包括對消費者這一相對弱勢群體的保護，這一目標的實現關鍵在于將移動支付服務合同納入核心監管對象。金融交易中的合同是多個交易對手方之間形成的對未來權利義務的約定，其與一般民事合同最大的區別在于其公共產品的特性決定了公權力介入的必要性。監管中應充分注意合同本質與合同公平性的發現，保障消費者的知情權，促成合同公平性的形成，督促信賴關系中的當事人嚴守信義義務，為私主體權利維護與救濟提供事實基礎，并與司法實踐相聯系，達到法律層面的實質正義。在移動支付領域，支付機構與消費者之間存在信息獲取等方面的不對等，同時合同的公平性是消費者權益保障的基礎，因此監管者應當對支付機構修改格式條款、增加各類條款等行為加以規制。例如，要求支付機構對消費者進行充分的信息披露，凡是涉及消費者義務與權益損失可能性的條款都必須重點強調并獲得消費者的明示同意，移動支付服務合同成立后應當及時備案并在更改后隨時通知有關機關進行信息修改[14]。

（二）將合同納入監管的緣由

移動支付服務合同是一個完整的移動支付流程中不可或缺的一環，當事人雙方通過移動支付服務合同形成了民事法律關系，并在此關系的基礎上行使雙方的權利并履行雙方的義務，它可以作為一個客觀的標準來衡量當事人的行為是否合理，可見只有一份良好的、完整的且并無巨大瑕疵的合同才可以擔此重任。從形式上說，合同在日常生活中扮演著舉足輕重的作用，例如買賣活動中需要買賣合同、租賃活動中需要租賃合同、甚至在親朋好友之間的借款亦需要借款合同，它具有極高的可接受性，可以作為大規模監管的客體，并且移動支付活動中一方當事人一般為消費者，合同為監管對象的引入會提高制度內容的可預測性和可接受性。基于以上思考，筆者將從以下四點具體闡述為什么將移動支付服務合同納入核心監管對象。

1.消費者的信賴利益保護

一方面，移動支付活動的最大特點在于快捷，無論是合同簽訂還是支付本身往往都會在幾秒鐘之內迅速完成。其中合同的簽訂一般會在初次支付之前，之后的支付行為會沿用初次訂立的合同，消費者在簽訂移動支付服務合同時，需要面對冗長的合同條款，往往會出于節省時間的考慮直接勾選“用戶已同意”或是點擊下載軟件表達自己接受合同內容的意思表示，而公司修改格式條款或連續支付合同到期等現象則根本得不到消費者的重視，使得日后因糾紛引發訴訟時，公司會通過條款中的自我保護條款來減免自己的責任。但初次簽訂合同時，消費者基于雙方簽訂的合同內容已經產生了信賴利益，根據誠實信用原則可以認定該信賴利益是值得法律進行保護的，同時該信賴利益是貫穿于移動支付活動的始終，倘若公司希望修改合同中的相關內容，其一需要進行公示和必要的私信告知，其二需要征得相對人的同意，若不同意則需要沿用最初訂立的合同。

另一方面，消費者的信賴利益亦會產生于備案機關以及擁有雄厚底蘊的公司。在日常生活中，消費者對于支付機構的侵害行為，因為其缺乏法律常識與維權意識，在原始合同與增值服務合同訂立時幾乎不會將合同文本保存下來以備不時之需，導致發生糾紛時舉證困難，同時認為自身力量弱小，選擇隱忍或認為此事僅僅是偶然發生，因此公權力機關所做的備案行為和監管行為要盡可能地去保護消費者的信賴利益，因為一個普通人一般是不會在使用移動支付軟件時將原始電子合同文本保存在設備中。大公司的社會責任義務要求其在一定程度上考慮到消費者的信賴利益，并給予消費者一定的保護，而此種保護不能僅僅依靠法律中的任意性條款或者是道德的約束，需要將內容落實到移動支付服務合同中，并將相關內容進行備案。

2.民商合一背景下移動支付服務合同的特殊使命

民商合一是未來中國民商法的發展趨勢，民法商法化和商法民法化的情況正在逐漸凸顯，中國目前并無一部商法總則，但能從學理上以及民法中去認識商法的基本原則。商法遵循著提高交易效率、促進交易自由、確保交易安全以及維護交易公正的原則，而上述所說的基本原則皆出自民法或從民法的基本原則之中衍生而來。但不同于民法，商法中極大地提高了效率的地位，法律盡可能地簡化交易程序，弱化交易方式，以求交易得簡便、易行、迅速，因此商法要求商事活動定型化和短期化，這為將移動支付服務合同納入核心監管對象提供了契機。在我國，有關合同的法律以合同法為基礎，并未在實體法上區分民事合同和商事合同，因此移動支付服務合同是要符合合同法的規定，不能出現合同法上所規定的強制性條款而導致合同的效力出現瑕疵，進而合同被推定為無效，但移動支付服務合同存在于金融流通領域，是一個典型的服務于商事行為的合同，因此亦需要符合商法的基本原則。商法和民法雖逐漸趨于合一，但并不意味著兩法在內容上是同一的，兩法的價值取向是存在著矛盾?；诮洕鷮W上的經濟自由主義發展而來的商法上的交易自由原則要求合同自由、企業自由、市場自律，其中的合同自由在內容上基本符合合同法上所規定的內容，但商法上為了確保交易安全，會采取諸如強制主義、外觀主義、嚴格責任主義、公示主義等措施，很明顯與絕對的私法自治相沖突。

但在上述的矛盾中，我們亦會發現一個契機，在民商合一的大趨勢下，合同是兩法需要解決的首要問題，而移動支付服務合同更是移動支付服務活動的前沿陣地，將移動支付服務合同作為研究和規制移動支付活動的首要方法有其可取之處，而將移動支付服務合同納入監管對象亦存在著合理的理論基礎。與此同時，我國目前尚未形成一個成熟的有關移動支付的法律法規體系。雖然我國從2006年開始頒布了許多中國移動支付市場相關的政策法規，如《支付業務統計指標》《電子支付指引》《電子銀行業務管理辦法》等，并且我國《刑法》《中華人民共和國電子簽名法》《中華人民共和國電子商務法》等法律均有所涉及移動支付的相關內容，但都未有深入的分析和體系化的規制。相關規定多以部門規章和其他規范性文件為主，位階較低，經常導致賠償責任問題不清晰，利益難以得到有效的平衡。因此，通過將移動支付服務合同納入監管對象有助于緩解民商領域有關移動支付內容的法律沖突，既可以保障自由和公平，亦可以兼顧效率和安全。

3.形式強制的辯證思考

形式強制系對私法自治的限制，亦需要受到私法自治的限制。有學者認為形式強制需要建立在維護利益的基礎上，具體情形為維護當事人、第三人或公共利益[15]。維護利益是形式強制最有力的理由，認為適當的形式強制有助于發揮警告功能及澄清與證據功能，而警告、澄清和證據恰恰是移動支付糾紛解決過程中最為棘手的難題，因此形式強制的引入變得不可或缺。移動支付服務合同雖服務于金融流通領域，但其亦需要受到私法自治的限制，使得個人自由不會因公權力的過分介入而損失殆盡。同時，移動支付服務合同為無名合同，又因其屬性的特殊性，盡管法定形式可以通過當事人意思排除，但是對于當事人的意思介入亦需要獲得一定程度的限制，原因在于，一方面移動支付服務合同雙方當事人地位往往不對等，另一方面消費者很難有能力去扭轉這一頹勢。因為我們知道雙方經濟地位、文化地位等個人因素的差距本身并不會構成法律層面的不正當性，法律亦不可去規制當事人的經濟能力、文化素質以及其他個人因素，因此適當的形式強制是確有必要的，正如哈耶克在其《法律、立法和自由》中所述，正義是人的正義，人在不正義的情況下才會尋求法律的幫助來解決糾紛，同理移動支付活動需要法律所允許的公權力介入以及接受法律所認同的私法自治的限制，在該活動中移動支付服務合同是形式強制行為實施的最肥沃的土壤。

上述論述并非是對私法自治的否認，而是尋求在私法自治的基礎上，進行一定程度的形式強制，即規制合同[16]。移動支付活動是典型的私法公法化領域的規制范圍，因此形式強制的要求會更具有合理性。合同法所追求的契約效力，本質上是自由意志是否受到了不正當的影響，這種影響若發生在兩個自然人的身上則有自由意志的探討價值，倘若發生在一方自然人一方法人或其他組織時提出的自由意志有些牽強。如上所述，盡管經濟等個人因素不予考慮，但線上支付的特殊性使得消費者與移動支付軟件公司之間平等的溝通渠道很難存在，此時合同法中的內容難以達到追求公平的預期效果，移動支付服務合同的形式強制是不可避免的，而我們需要思考的問題則是形式強制的程度問題。

4.合同規制的初步經濟分析

評價一個制度的好壞需要通過實踐去檢驗，一個制度是否需要建立則必須去考慮制度建設的成本和預期收益。將移動支付服務合同納入核心監管對象這一制度的經濟分析將從以下幾個方面進行論述，首先，該制度的建立成本主要集中在公權力機關數據庫成本、人工成本、公司運作合同成本以及消費者因該合同所支付的額外成本，制度的建立所獲得的回報為司法資源的高效利用、消費者尋求證據以及救濟途徑的成本降低。相比于其他的移動支付監管制度的建立，將移動支付服務合同納入核心監管對象的成本更低，近年物聯網和區塊鏈等技術的蓬勃發展，讓數字信息高效運作的成本極大降低，并且增強了數字信息儲存的安全性，為監管機關監管數字信息提供了強大的技術后盾，與司法資源的高效利用一拍即合。而公司運作合同的成本需要公司自己進行承擔，公司有義務去保障消費者可以獲得最低的技術支持，相比于其他技術，制定、更新以及備案合同的成本幾乎可以忽略不計。同時，糾紛的發生往往就是因為消費者所支付的額外成本、支付公司侵犯消費者的合法權益以及消費者欺詐支付公司等，前兩項中消費者尋求證據以及救濟途徑的能力遠不及移動支付公司，這必將導致司法資源的浪費。在中國，當事人往往是因為通過其他途徑糾紛無法得到解決才會訴諸法院，法院重視證據，若無證據當事人很難得到應有的結果，移動支付軟件后臺數據屬于公司的商業秘密，亦無備案需要，因此有預見性的進行合同規制勢必會大大降低當事人搜尋證據以及尋求救濟途徑的成本。并在此基礎上可以對移動支付服務合同進行匯總并分析，并與司法實踐相結合，逐漸完善將移動支付服務合同納入核心監管對象這一制度，綜上所述，利大于弊。

四、將移動支付服務合同納入核心監管對象制度的建設

（一）備案體系的完善

目前，移動支付公司都會將移動支付服務合同在公權力機關進行備案，但目前僅僅是形式上的保存，在實踐中并無突出作用，因此備案體系的功能性不足是首要解決的難題。備案體系的問題在于，其并未發揮外延作用，僅僅停留在保留文本層面，這導致數據庫中的合同信息無法與現實案件緊密相連，新技術的出現愈發凸顯備案體系的無力，為充分發揮備案體系的作用以及將備案制度得以充分發展，完善備案體系迫在眉睫。

首先，建設合同備案數據庫與糾紛解決對接機制，增加數據庫的管理內容。第一，除構成合同基本內容外，后續更改的合同內容應當及時向有關部門進行備案。第二，數據庫應當增加數據統計以及數據計算功能，將高概率出現糾紛的合同內容進行統計，并運用在法律制度研究中[17]。第三，開辟合同信息公開平臺，消費者可以在數據庫中注冊用戶，在出現糾紛時可以第一時間登錄用戶，從平臺中獲取合同的內容以及過往的全部信息，并且平臺會將過往出現問題的合同進行公示，并著重標記其中的“危險條款”諸如免責條款、限責條款以及增值服務條款。

其次，保障信息的真實性和安全性是建設完備的備案體系的目標，亦是消費者信賴利益保護的墻頭堡。信息的真實性和安全性，一方面需要提供者履行義務，另一方面需要備案機關積極發揮作用[18]。首先，備案機關應當確保數據庫防火墻的質量；其次，備案機關應對信息的采集和保管程序進行精細，做到必要的形式審查；再者，信息提供者應當對所提供的信息進行擔保；最后，備案機關應當跟蹤和抽查移動支付公司所提供的信息的真實性和安全性。

同時，區塊鏈技術以及5G通信技術、物聯網技術的迅猛發展，為高速傳輸信息，安全保存信息，準確計算信息提供了強大的技術支持，也為備案系統的建設提供了契機[19]。將移動支付服務合同的內容納入監管僅僅是初步構想，強大的技術會協助備案機關、研究機關、消費者以及公司去發掘移動支付服務合同的強大功能，在保障私法自治的前提下，通過合同的內容改變提高移動支付的效率、減少糾紛的發生以及預防移動支付法律問題的產生。

（二）消費者風險防范意識的培養

《消費者權益保護法》第二章規定了消費者的權利，并在第十三條要求消費者需要提高維權和風險防范的意識。同理，移動支付服務消費者應增強風險防控和維權意識，在簽訂移動支付合同和接受增值服務時注意閱讀和保存合同文本，遭遇權益侵害時積極尋找救濟途徑進行維權。接受服務的過程中，應時刻關注自身賬號安全和財產安全，樹立防范意識。但一個人的知識水平、道德教養、法律意識層次不盡相同，因此監管機構應當加大對移動支付風險防范的宣傳力度，在中小學、大學、機關單位等的普法教育中，使消費者具備基本的網絡知識并掌握防控風險的基本手段，尤其在密碼和身份認證方面，嚴格保密相關信息，不隨意委托他人管理賬號和移動支付設備。如果遇到賬號被盜，內容泄露等事情時，及時向相關機構反應，而支付機構需要隨時保證溝通渠道暢通，并迅速為消費者解決問題，如申請掛失、凍結賬戶等。此外，在移動支付合同訂立與支付活動中，以了解消費者心理狀態為基礎，通過技術手段與消費者教育等方式，讓消費者對合同中的權利義務內容、服務免費期限、附加條款等細節進行關注，這也應當引起服務提供者和監管者的重視。

（三）適度的監管與強制

擁有統一的數據標準是建立健全新型移動支付監管體系的重要一步。目前，國內已經擁有了一些有關移動支付的相關規范及標準，如人民銀行推出的《中國金融集成電路（IC）卡規范3.0版》，但第三方支付領域規范標準尚不明確，相較于發達國家有較大的提升空間。通過監管業務與數據應用的協調發展，改變因數據標準不同造成高壁壘的情況，構建一個繁榮、可持續的金融服務環境，支持創新技術，推進政策目標，降低潛在風險[20]。

對移動支付服務合同進行適當的形式強制是建設移動支付服務合同監管制度的重要手段，在尊重私法自治的基礎上，對合同中涉及當事人、第三人和公共利益的條款進行適當的形式強制，有助于解決移動支付活動中的數據安全問題以及財產安全問題。例如，對合同中有關公司修改原合同條款的權利進行規制，公司修改原合同條款不得對相對人的權利造成傷害，相對人的權利不得低于原合同承諾的水平，應當要求公司在合同中寫明該項內容；再如，公司應對增值服務、商業廣告和支付詐騙等問題積極地履行保護消費者義務，僅僅依靠道德約束是不夠的，應當要求公司將上述保護義務寫入合同中。適當的形式強制，可以增強合同內容的精確性，并在一定程度上提高法律的可接受性和可預測性，從而減少移動支付糾紛的發生，給予消費者更多的救濟途徑。

五、結語

移動支付服務合同的法律規制核心是將合同的訂立過程與核心內容納入監管對象。隨著科學技術對商業活動的促進及商事制度的不斷發展，出于效率、公平與安全的多重價值考量，公法與私法的互滲應當在數字經濟時代的網絡與移動交易領域體現的愈發突出。將移動支付服務合同納入監管對象是基于形式強制的辯證思考的結果，既有利于保護消費者的信賴利益，有益于各類風險防控，且在節約監管與司法制度運行成本方面具有重要意義。具體操作中，需要構建體系化的備案機制，實現合同備案數據庫與糾紛解決的對接，保障信息的真實性和安全性，并采用不斷發展的信息技術為備案機制完善提供技術支持。同時，消費者的風險防范意識與權益保障態度的培養、統一數據標準的研究和使用也是以合同為中心的移動支付監管制度的重要組成部分。通過意識、技術、制度三個層面的創新和發展對移動支付服務合同進行適度法律規制，可以預防糾紛發生，提高糾紛解決效率，最大程度保護消費者權益，并在宏觀層面實現風險防控的重要目標。

注釋

① 如果美國相關公司違反了調整信用卡（15 USC 1640）和借記卡（15 USC1693m）的相關規定，公司將承擔實際和法定的損害賠償。

② “How to Make Effective Disclosures in Digital Advertising” by FTC in March 2013.