效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的實然缺憾與應然選擇
——以《關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第16條為中心

劉小硯

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

一、效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的實然缺憾

自20世紀90年代以降，學界有關民事執(zhí)行和解的爭論莫衷一是。學者關注的焦點多集中于執(zhí)行和解的本質、性質、類型、效力等方面[1]144-154[2-4]。由于對此類基礎性理論尚未達成共識，致使實踐中的執(zhí)行和解處于軟約束狀態(tài)，故對這些問題的探討確有必要[5]。執(zhí)行和解協(xié)議系雙方當事人意思自治下的合意結果。從客觀上看，當事人的意思表示也存在不真實、不自由甚至不合法的可能性。執(zhí)行和解協(xié)議的成立并有效應是執(zhí)行和解制度得以完善與優(yōu)化的前提[6]259。

中國2012年《民事訴訟法》第230條第2款對效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度正式作出規(guī)定，填補了立法空白。2017年《民事訴訟法》第230條沿襲了這一規(guī)定。該條規(guī)定背后的潛在結論卻存在諸多邏輯漏洞，造成司法實踐的混亂和失序。

第一，權利救濟情形過少，立法規(guī)范僅限欺詐、脅迫兩種情形，未對其他效力瑕疵類型的執(zhí)行和解協(xié)議進行救濟。不論將執(zhí)行和解協(xié)議定性為訴訟契約還是私法契約，該協(xié)議均系以雙方當事人自愿為前提、以意思表示一致為基礎的協(xié)議。執(zhí)行和解協(xié)議也存在無效、可撤銷和效力待定的可能。換言之，民法上有關意思表示瑕疵的類型在執(zhí)行和解協(xié)議中同樣存在。但《民事訴訟法》第230條第2款卻僅對欺詐、脅迫兩類實踐中常見的效力瑕疵進行救濟，而就為何僅對欺詐、脅迫兩種情形進行立法，不僅在立法理由上缺乏合理根據(jù)，在法解釋論上也缺乏必要展開。按照現(xiàn)行規(guī)定，若執(zhí)行和解協(xié)議存在諸如當事人不具有完全民事行為能力的瑕疵，相對人將無法維護自身合法權益①廣東省高院認為，對和解協(xié)議其他爭議問題等屬于實體法律關系，應由當事人另案解決。廣東省高級人民法院（2012）粵高法執(zhí)復字第79號執(zhí)行裁定。。

第二，權利行使主體單一，被執(zhí)行人未被列入救濟范圍。在執(zhí)行和解協(xié)議的訂立過程中，申請執(zhí)行人常常處于被動地位。尤其是在申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間信息不對稱的情況下，執(zhí)行法官為了提高執(zhí)結率，有時會以被執(zhí)行人經濟狀況不佳、執(zhí)行成功幾率小為由促使申請執(zhí)行人讓步部分權利，與被執(zhí)行人簽訂執(zhí)行和解協(xié)議，以達申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權之效果[7]5-16。在這一背景下，申請執(zhí)行人受欺詐、脅迫是常態(tài)，被申請人受欺詐、脅迫則是例外。法律不能只保護權利可能受到侵害的多數(shù)人利益，而對少數(shù)人利益置于不顧。法律規(guī)范應當在堅持公平、正義的基礎上盡可能多的保護當事人利益。如果法律缺乏制度基礎，令被侵權者無所適從，那么人的自由的領域就同樣不可靠[8]225。第230條第2款只規(guī)定了常態(tài)，而忽略了例外，使得立法對雙方當事人的保護有失偏頗。此外，按照該款文義解釋，在申請執(zhí)行人受欺詐、脅迫的情形下，雙方當事人均享有撤銷權，這與民法中的意思表示瑕疵理論不同，其合理性有待商榷。

第三，權利行使方式不當，申請恢復原生效法律文書的救濟方式只能適用于執(zhí)行程序過程中，若執(zhí)行程序歸于終結，當事人于執(zhí)行程序中的相關權利無法實現(xiàn)。依據(jù)《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第87條，執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢的，法院應作結案處理。若當事人在執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢之后才發(fā)現(xiàn)自己被欺詐，或者脅迫直至執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢之后才終止，由于已經執(zhí)行結案，受欺詐、脅迫一方所受損害則無法通過申請恢復原生效法律文書得以救濟。

面對實踐困境，最高人民法院2018年初頒布《關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》（簡稱《執(zhí)行和解規(guī)定》），其中第16條對該制度作出進一步規(guī)定①《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條規(guī)定：“當事人、利害關系人認為執(zhí)行和解協(xié)議無效或者應予撤銷的，可以向執(zhí)行法院提起訴訟。執(zhí)行和解協(xié)議被確認無效或者撤銷后，申請執(zhí)行人可以據(jù)此申請恢復執(zhí)行。被執(zhí)行人以執(zhí)行和解協(xié)議無效或者應予撤銷為由提起訴訟的，不影響申請執(zhí)行人申請恢復執(zhí)行。”。當事人、利害關系人主張和解無效或可撤銷的，應通過訴訟程序認定，再向法院申請恢復執(zhí)行。《執(zhí)行和解規(guī)定》擴張了效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的權利救濟情形，增加了債務人通過另行起訴方式獲得救濟的途徑，確立了申請恢復執(zhí)行和另行起訴作為解決執(zhí)行和解協(xié)議效力爭議的兩種權利行使方式，明確了這兩種權利行使方式的適用順序，并完善了執(zhí)行和解協(xié)議效力爭議解決的規(guī)則依據(jù)，在相當程度上解決了上述長期困擾司法實踐的難題。然而，無論從理論層面還是實踐層面看，《執(zhí)行和解規(guī)定》都是對既有智識和經驗的突破和超越，合法性與合理性有待進一步思辨與考證。此外，該規(guī)則在一定程度上將效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議的處理規(guī)則與實體法中效力瑕疵合同的處理規(guī)則等同，在法律上也值得商榷。基于對本次修訂的解讀，在比較《民事訴訟法》第230條第2款與《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條之條文變動的基礎上，效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度值得進一步深入思考。

二、效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度困境的成因分析

（一）效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的理念失當：利益衡量理念的缺失

在現(xiàn)代強制執(zhí)行理論上，民事執(zhí)行的基本目的并非僅為生效法律判決的實現(xiàn)，其亦關注私法債權的實現(xiàn)[9]34。由于執(zhí)行和解制度的本質是“以部分實體權利的處分來換取執(zhí)行名義所定權利內容的實現(xiàn)”[10]，因而該制度天生具有保護債權人的制度目的。鑒于中國司法亟待突破“執(zhí)行難”這一困境，在理論與實踐的指導下，債權人中心主義促使債權人在無后顧之憂的情形下進入和解程序，從而為執(zhí)行和解制度煥發(fā)出勃勃生機提供了理論根基。立法者理所當然地認為，不論因何種原因導致執(zhí)行和解協(xié)議不履行，都應當以債權人的利益為重。

正當?shù)姆沙绦蚶響獙鏇_突或利益重疊進行平衡、權衡或調整，現(xiàn)行效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度缺乏利益衡量理念。檢閱和梳理大量案例后發(fā)現(xiàn)，在執(zhí)行和解制度中，導致執(zhí)行和解協(xié)議存在效力瑕疵的原因各異，既可能歸結于債務人或第三人的過錯，也可能歸結于債權人的過錯。例如，在成功、王飛與惠州市惠陽區(qū)南凱實業(yè)有限公司借款糾紛一案中，執(zhí)行和解協(xié)議的無效正是基于債權人的無權處分與無權代理行為②最高人民法院〔2013〕執(zhí)監(jiān)字第49號。。執(zhí)行和解協(xié)議是雙方當事人意思自治的結果，債務人的意思表示當然存在不真實、不自由的可能。就過錯應歸結于何方當事人而言，這與《民事訴訟法》第230條第2款中段“當事人不履行和解協(xié)議”有所不同。有學者認為，第230條第2款中段所規(guī)定的情形中，也可能是基于債權人違約申請恢復執(zhí)行[11]，但筆者不贊成這一觀點。從實踐經驗上看，“當事人不履行和解協(xié)議”基本均歸結于債務人未按協(xié)議約定履行義務。另外，根據(jù)《執(zhí)行和解規(guī)定》，在債權人或第三人申請恢復執(zhí)行時，法官應當對其申請恢復執(zhí)行的理由是否正當進行審查，如果查明債務人積極履行執(zhí)行和解協(xié)議，就不應恢復執(zhí)行。

在民事程序中，利益衡量與個人需求密切聯(lián)系，個人需求是利益衡量的正當性基礎。司法程序是雙方當事人保護自己利益的最優(yōu)方式。法律確立違約救濟制度的目的即是維護無過錯方的合法權益，從而保障經濟行為的順利完成及宏觀經濟制度的穩(wěn)定和有序。只有當債權人無過錯時，法律才應盡力保護債權人的利益。總之，于債務人或債權人權益保護角度而言，應當就具體情況分而對之。在因執(zhí)行和解協(xié)議存在效力瑕疵導致不履行協(xié)議的情形下不應忽視對債務人的保護，而在因債務人存在主觀過錯所導致不履行協(xié)議的情形下則應偏重保護債權人利益。

（二）效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的價值失位：多元價值衡平思維的缺乏

提高執(zhí)行效率素來是執(zhí)行制度改革之要旨。從比較法角度看，德國等其他主要歐陸法系國家亦將實現(xiàn)司法效率作為其重要議題[12]。西方法經濟學理論認為，制度是分配法律成本的主要方法[13]。當事人、法庭等對程序成本及法律適用結果（收益）的考量，將是程序啟動及終止的主要誘因。不過，判斷法律程序之價值實際上應基于兩個維度，一是這個程序是否具備生成良好后果的能力，二是這個程序本身是否能夠實現(xiàn)諸如效率、程序理性等價值。惟此兩個維度同時滿足之時，方可將此評價為具有完整倫理基礎的法律程序[14]。一個程序的運行需要在成本與收益之間追求最大的交換值。囿于強制執(zhí)行以實現(xiàn)確認債權為目的，其在立法理念上更注重效率價值。這一立法理念在執(zhí)行和解制度中則表現(xiàn)為，當執(zhí)行和解不成功時，以恢復執(zhí)行原生效法律文書作為唯一救濟方式。

執(zhí)行和解制度僅以效率價值導向為核心是缺乏多元價值衡平思維的體現(xiàn)。當前，在執(zhí)行效率優(yōu)先原則之外奉行多元價值衡平執(zhí)行理念，已經逐漸成為學界主流理論。除確保執(zhí)行效率之外，執(zhí)行公正也應是民事執(zhí)行程序的重要價值目標。“在程序正義方面，要求尊重當事人的自主性、實現(xiàn)當事人訴訟平等、平等主張、平等辯論，并通過辯論原則、處分原則、審判公開、直接言詞、回避、程序救濟等制度以切實保障程序正義的實現(xiàn)。”[15]張衛(wèi)平[7]5-16對民事程序應當構建“多重價值衡平思維”的提出，恰恰又說明中國現(xiàn)代執(zhí)行理論的進化應當以多元價值衡平思維為導向。

反觀中國學界對效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度構建的爭論，正是集中于應以一元價值還是以多元價值衡平為核心。大致而言，學界主要有否定執(zhí)行當事人有權就執(zhí)行和解協(xié)議另行起訴的觀點，以及支持由債權人選擇適用另行起訴和申請恢復執(zhí)行的觀點。前一種觀點可稱為“新訴提起否定說”，后一種觀點可稱為“債權人選擇權賦予說”。支持“新訴提起否定說”的學者認為，由于執(zhí)行和解制度遵循效率優(yōu)先原則，并且和解協(xié)議具有公法屬性，因而和解協(xié)議不可作為提起新訴的依據(jù)。而支持“債權人選擇權賦予說”的學者則認為，應當在執(zhí)行和解制度中貫徹意思自治原則和處分原則，注重保障民事權利，避免發(fā)生違約不必付出代價的后果。因此，應當賦予債權人選擇權，對債務人的救濟則應另行構建債務人異議之訴。從程序正義理論而言，側重保護債權人和執(zhí)行效率優(yōu)先理念否定了作為雙方當事人意思自治下的執(zhí)行和解協(xié)議天生所具有的私法屬性，進而漠視了對債務人的保護和對公平價值的追求。僅僅以效率優(yōu)先作為效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的理念，無法克服“執(zhí)行難”“執(zhí)行亂”的現(xiàn)實難題。現(xiàn)行效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度在公平、正義核心價值上的缺失，恰是多元價值衡平執(zhí)行思維缺乏的體現(xiàn)。效率價值導向的單一價值觀忽視了公正價值的追求，是引起效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度困境的另一成因。

三、效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的理論選擇

（一）以比例原則指導效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議的制度安排

產生于德國行政法學的比例原則，是以法治國之民主自決為根本，以社會契約論為基礎，以報應公正、分配正義、自由主義國家觀念為根基。其核心思想在于，法律必須為既定目的服務，并且應當與該目的達成相適性[16]678-679。比例原則的程序正義及利益均衡保護理念均可適用于效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度。

在效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度中，確保目的與手段之間的均衡性，即是權衡當事人之間的利益。在避免對某一方當事人過度保障的同時，對不同救濟方式間的利弊加以衡量，使救濟對象、救濟方式與所追求的目的保持適當、合理、均衡的比例。首先，在救濟對象上，《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條改變了《民事訴訟法》第230條僅保護債權人的立法狀況，規(guī)定雙方當事人和利害關系人認為執(zhí)行和解協(xié)議無效或者應予撤銷的，均可向執(zhí)行法院提起訴訟，從而平衡了各方當事人的救濟權，避免了對債權人過度保障。于效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度而言，解決執(zhí)行和解協(xié)議效力爭議是其首要目的。在以解決糾紛為主要的制度中，公正價值的追求尤為重要。無論是債權人抑或債務人之權利，均應是該制度不可偏廢而須同時保護的利益。在權利保護層面，無論怎樣對利弊加以權衡，都欠缺犧牲債務人利益而張揚債權人利益的實質理由。即使執(zhí)行法偏重保護債權人，也只能是在二者之間進行平衡，而不是毫無邊界的一味保護。不過，使雙方當事人的救濟權相平衡，并不意味著雙方當事人的救濟方式、救濟力度完全一致，而應當根據(jù)雙方當事人在相應程序中的不同地位，為其配置相應的救濟方式，以防止因救濟的不平等而須再次進行救濟。

其次，在權利行使方式上，《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條增加了當事人可就執(zhí)行和解協(xié)議效力爭議提起新訴的規(guī)定，賦予了當事人一定的程序選擇權，從而使當事人能夠在衡量兩種程序之利弊后做出理性決定。對于效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度而言，可能的救濟方式包括申請恢復執(zhí)行原生效法律文書和就和解協(xié)議效力另行訴訟兩種方式。第一，就兩種救濟方式的救濟力度而言，訴訟需要啟動國家強力或由這種強力所產生的威脅來救濟相應的權利，在救濟力度上最強[17]380；而申請恢復執(zhí)行原執(zhí)行名義則規(guī)劃了執(zhí)行程序的內容和走向，具有終結執(zhí)行和解的效力，在救濟力度上較弱[4]24-31。第二，就不同救濟方式所對應的救濟對象而言，訴訟以解決實體權利義務紛爭為首要；申請恢復執(zhí)行的救濟方式則僅適用于執(zhí)行和解制度中債權人的債權無法得到實現(xiàn)之情形。此外，權利受到侵害后所應獲得的救濟力度又與權利重要性程度密切相關。當事人的民事權利或程序權利遭受損害，救濟力度最強之訴訟方式即是解決糾紛的最優(yōu)路徑。針對其他一般程序權利受損之情形，僅需予以普通救濟手段即可。確保救濟力度與權利的重要性程度相適應，不僅能夠實現(xiàn)救濟手段的層次性和多樣性，保證救濟方式的恰如其分[18]，亦可實現(xiàn)司法資源優(yōu)化配置，達到目的與手段的合比例要求。對于重要的法律權利，法律還會賦予當事人一定的程序選擇權，由當事人自行選擇適用何種程序獲得救濟[19]。

（二）以效率與公正衡平原則約束效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議的司法適用

《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條變更了債權人只能以申請恢復執(zhí)行尋求救濟的模式，規(guī)定雙方當事人均可針對執(zhí)行和解協(xié)議效力爭議提起訴訟，從而將效率優(yōu)先的立法理念更新為效率與公正衡平原則。民事權利的實現(xiàn)不僅有賴于高效的程序，而且與實體的公正緊密相關。執(zhí)行程序之爭議解決制度，亦應以公正、公平為主要價值維度[20]34-35。不僅如此，從以往惟實體公正至上的經驗可知，在對實體公正過度追求的同時，缺少對程序公正與效率的保護，亦無法實現(xiàn)真正的實質公正。“公正的程序是產生公正結果的必要條件而不是充分條件。”[21]54在因執(zhí)行和解協(xié)議存在效力瑕疵導致不履行協(xié)議的情形下，應將公正與效率放在同等重要的地位，賦予當事人訴權，允許當事人就協(xié)議效力另訴解決糾紛。“為了實現(xiàn)一定利益，必須要付出適當?shù)某杀尽砸粋€十分復雜并且成本很高的程序依然可能是合理的。”[22]《民事訴訟法》第230條第2款所建構的效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度，在“效率優(yōu)先”立法理念的指導之下，公平價值受到擠壓，體現(xiàn)為當前的權利行使主體、權利行使方式都明顯偏向保護債權人一方。執(zhí)行程序天生即具有經濟、迅速的特性。此外，在市場經濟環(huán)境下的法律實踐中，“法律也用等同于機會成本的代價引導人們促成效率的最大化”[21]247。故在執(zhí)行程序中，效率與公正間的價值選擇中沖突實所存在，致使執(zhí)行程序在應然狀態(tài)與實然狀態(tài)間始終橫亙著一條鴻溝。但毋庸諱言的是，自張衛(wèi)平提出民事程序法理論應當建立“多重價值衡平思維”以來，執(zhí)行和解制度從效率核心向效率與公正雙核心之理論轉換勢所必然。

執(zhí)行公正包含形式公正與實質公正雙重含義。形式公正指執(zhí)行程序之公平、公正。實質公正指執(zhí)行結果之公平、公正[23]。在形式公正得以實現(xiàn)的情況下，確保私法與公法雙元實體權利與程序權利之不受損害，是效率與公正衡平原則之重要維度。于執(zhí)行公正之理論解構中，應當明確，國家法律體系是保障民主和自由的基礎，當事人間的平等與公平是民事程序正當化之基石。構建民事程序法之公正價值體系，應當確立程序平等與公正、當事人利益衡平、有效性、利害關系人權利保護等多項原則[24]。可以說，執(zhí)行制度之改革正是通過對實體法權利保障之考量來保證執(zhí)行公正。此外，形式公正與實質公正也是當前“法治中國”建設的重要方面和探索自主型中國法治發(fā)展道路的關鍵環(huán)節(jié)[25]。若程序法的建構目標僅圍繞矛盾解決的規(guī)范性與高效性，忽視對實體權益的保障，將無疑令執(zhí)行程序具有“官本位”之嫌，并具有只追求形式公正的錯誤表征。民事程序從重實體輕程序走向重程序輕實體，即是從一個極端走向另一個極端，忽視了程序與實體均以公正、公平為根本價值追求。

與其他爭議解決程序相同，執(zhí)行程序的爭議解決制度也應以公正、公平為主要價值維度。在英美法系，正是基于形式公正與實質公正的雙重保障，法律才能順利保障民事主體的民主與自由的價值。執(zhí)行和解協(xié)議的私法與公法雙重屬性特征，要求效力瑕疵執(zhí)行和解制度對債權人與債務人進行利益衡量與平等保護，這是效力瑕疵執(zhí)行和解制度中執(zhí)行公正的真正含義。

四、效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的規(guī)則修正

（一）劃定權利救濟情形為除顯示公平外的所有實體法效力瑕疵

嚴格依據(jù)《民事訴訟法》第230條第2款前段的列舉性規(guī)定，構成效力瑕疵的事由僅限欺詐、脅迫兩種情形。從《民事訴訟法》第230條的立法理由來看，立法者之所以只對欺詐、脅迫兩種情形進行立法，是因為司法實務部門反映，實踐中申請執(zhí)行人受欺詐、脅迫情形較其他情形更為普遍。全國人大法工委在解釋新修民訴法中曾表示，如被執(zhí)行人故意隱匿資產，制造出欠缺還債能力的假象，或者虛構執(zhí)行標的物之價值等，騙取申請執(zhí)行人與其簽訂和解協(xié)議，在實踐中確有其事[26]368-369。這無疑說明第230條增加效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的初衷即是為解決實踐中頻生之事。

但于理論上，此解釋卻有不恰當限縮當事人獲得救濟途徑之嫌[1]144-154。在《執(zhí)行和解規(guī)定》頒布之前，最高人民法院的先例性裁判也沒有機械套用民事訴訟法第230條第2款前段的列舉性規(guī)定，其在（2013）執(zhí)監(jiān)字第49號執(zhí)行裁定書中通過適用執(zhí)行規(guī)定第87條，回避了民事訴訟法第230條第2款前段，增加了“當事人不具備相應的民事行為能力”類型的實體法瑕疵。而《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條則將權利救濟情形擴張為導致“執(zhí)行和解協(xié)議無效或應予撤銷”的實體法瑕疵。《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條將效力待定的實體法瑕疵排除在救濟情形之外，缺乏理論上的支撐，將效力待定執(zhí)行和解協(xié)議也作為權利救濟情形之一殊為必要。

實際上，在學者關于效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度之權利救濟情形的理論紛爭中，效力待定執(zhí)行和解協(xié)議無一例外地被認為應納入救濟范圍。不僅如此，他們認為所有實體法合同的效力瑕疵均應作為效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議的權利救濟情形。例如，有學者認為，（2013）執(zhí)監(jiān)字第49號執(zhí)行裁定書意味著最高人民法院將執(zhí)行和解協(xié)議效力瑕疵事由擴張到所有的實體法構成事由。進而，理論上不應當再對執(zhí)行和解協(xié)議之效力瑕疵事由進行限縮解釋[1]144-154。筆者于此不敢茍同。對執(zhí)行和解協(xié)議之救濟途徑進行正當性限縮實所應當，具體而言，“顯失公平”這一實體法瑕疵構成事由不可成為執(zhí)行和解協(xié)議的瑕疵事由。原因在于，民法中顯失公平行為須具備構成要件：于主觀而言，當事人明知對方處于不利情境，且具有利用之故意；于客觀上，則表現(xiàn)為利用對方不利情境，并成立雙方權利義務關系明顯失衡的協(xié)議[27]358。而執(zhí)行和解協(xié)議卻是以部分實體權益換取和解協(xié)議內約定的權利義務的實現(xiàn)。協(xié)議內容雖是以雙方協(xié)商為基礎，但其目的則是從根本上突破執(zhí)行難的窘境[28]。易言之，如果不讓步部分權利義務，實體權益即有無法實現(xiàn)之可能[7]5-16。在本質上，執(zhí)行和解協(xié)議本就不具有雙方權利義務完全對等之屬性。與此同時，司法機關也難以認定執(zhí)行程序中債務人在主觀上具有利用債權人處于危困狀態(tài)或缺乏判斷能力等不利情境的故意。恰恰相反，債權人在執(zhí)行程序中選擇與債務人簽訂執(zhí)行和解協(xié)議，往往是其理性選擇的結果。在執(zhí)行和解協(xié)議生成之法理基礎上，即使執(zhí)行和解協(xié)議的內容在客觀上表現(xiàn)出雙方權利義務明顯失衡，也無法認定為顯失公平而被撤銷。因此，效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議制度的權利救濟情形應為除顯失公平外的所有實體法效力瑕疵。

（二）根據(jù)實體法效力瑕疵類型重新界分權利行使主體

1.可撤銷執(zhí)行和解協(xié)議之權利行使主體

第一，在因欺詐、脅迫訂立的執(zhí)行和解協(xié)議中，權利行使主體均為受欺詐、脅迫的當事人。由于司法實踐中的欺詐、脅迫既可能來源于對方當事人，也可能來源于第三人（包括執(zhí)行員），所以須根據(jù)不同的欺詐、脅迫主體來確定可撤銷執(zhí)行和解協(xié)議之權利行使主體。

其一，當一方當事人受對方欺詐、脅迫時，僅被欺詐、脅迫人為權利行使主體，另一方不具有此權利行使之主體資格。《民事訴訟法》第230條第2款之規(guī)定與實體法欺詐、脅迫理論相悖。依文義解釋，《民事訴訟法》第230條第2款規(guī)定，當一方當事人受對方欺詐、脅迫時，雙方均享有撤銷權。而實體法中欺詐、脅迫理論認為僅受欺詐、脅迫方享有撤銷權。因為被欺詐人的撤銷權以意思表達不自由為其權利生成之基礎[29]217-218，而被脅迫人的撤銷權則是緣于脅迫對意思表達方的強制威脅已從根本上違反了意思自治[30]152。申言之，某個民事法律行為被法律規(guī)定為可撤銷，是因為在意志的形成與表達過程中，行為人存有受他人欺詐、脅迫等而非基于自由意思做出決定的可能性。因此，在執(zhí)行和解程序中，若申請執(zhí)行人受被執(zhí)行人欺詐、脅迫并與其簽訂和解協(xié)議，而被執(zhí)行人沒有在意志的形成與表達過程中受到他人干擾，則被執(zhí)行人不應享有撤銷權，僅申請執(zhí)行人享有撤銷權；反之，若被執(zhí)行人受到申請執(zhí)行人欺詐、脅迫并簽訂和解協(xié)議，亦應僅被執(zhí)行人享有撤銷權。

其二，當?shù)谌藢嵤┢墼p、脅迫時，不論相對人是否知情，受欺詐、脅迫的當事人均應享有撤銷權。在實體法上，歐陸法系國家關于第三人實施欺詐、脅迫時，受欺詐、脅迫的當事人是否享有撤銷權有三種立法例。法國民法認為，受第三人欺詐、脅迫的合同有效，當事人僅有權向第三人提出損害賠償。德國民法則認為，僅在相對人知道或者應當知道其受欺詐時，合同才可撤銷，而第三人脅迫則無條件地屬于合同可撤銷的原因。意大利民法典則規(guī)定，只在第三人脅迫的情況下，才屬于合同可撤銷的原因。中國民法典采 “區(qū)分模式”①區(qū)分模式即在法律規(guī)定上對欺詐與脅迫進行區(qū)別對待。《民法總則》第149條和第150條規(guī)定，因第三人欺詐而實施的民事法律行為，當對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求撤銷；因第三人脅迫實施的民事法律行為無條件地屬于合同可撤銷的原因。。但對于受第三人欺詐、脅迫訂立的執(zhí)行和解協(xié)議不應采“區(qū)分模式”，而應規(guī)定不論相對人是否善意，均賦予受欺詐、脅迫的當事人以撤銷權。原因在于，受第三人脅迫訂立的執(zhí)行和解協(xié)議是對表意人人身和財產的重大威脅，只要存在脅迫，契約正義應當優(yōu)先于交易安全這一法益保護[31]。不論相對人是否為善意，均應賦予受脅迫方撤銷權；而對于受第三人欺詐簽訂的執(zhí)行和解協(xié)議，是否應根據(jù)相對人善意與否之不同賦予受欺詐當事人以撤銷權，其關鍵在于如何平衡受欺詐當事人的合同利益和相對人對合同效力的信賴利益[32]。當相對人知情時，對受欺詐當事人而言，相對人沒有告知存在第三人欺詐的情形即構成不作為欺詐。此時，相對人對于合同效力不存在信賴利益，相對人即不享有撤銷權；反之，當相對人不知情時，雖然從實體法角度而言，相對人存在對合同效力的信賴利益，但從執(zhí)行法角度而言，由于《民事訴訟法》第230條第2款規(guī)定了只要當事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議即可申請恢復執(zhí)行的救濟情形，故即使不賦予受欺詐當事人撤銷權，其也可以通過不履行執(zhí)行和解協(xié)議的方式來達到撤銷執(zhí)行和解協(xié)議的目的。因此，為使執(zhí)行法達到邏輯自洽及法條前后的統(tǒng)一，應賦予受欺詐一方當事人撤銷權。

第二，因重大誤解訂立的執(zhí)行和解協(xié)議，撤銷權行使主體應為因重大誤解而遭受較大損害的行為人，不應寬泛規(guī)定為“當事人”。在執(zhí)行和解制度中，之所以須將重大誤解作為執(zhí)行和解協(xié)議效力瑕疵事由之一，是因為執(zhí)行和解協(xié)議之成立是以當事人意思自治為根本，必須對意思表示不自由一方的合法利益進行救濟，撤銷權亦只應賦予意思表示不自由的一方當事人。從表面上看，重大誤解的相關規(guī)范以保護被損害方或意思表示瑕疵方之利益為目的。但實質上，其規(guī)范設立是以意思自治原則為根本，凡是有違合同成立之意思自由的根本，即無法被定性為有效。若令相對人同等享有撤銷權，無異于從立法上否定合同成立之根本，否定意思自治原則。

2.效力待定、無效執(zhí)行和解協(xié)議之權利行使主體

效力待定執(zhí)行和解協(xié)議和無效執(zhí)行和解協(xié)議的權利行使主體應直接參照實體法相關規(guī)定進行處理。

第一，效力待定執(zhí)行和解協(xié)議的權利行使主體為善意相對人。在實體法理論中，效力待定合同欠缺有效要件，須經追認權人追認之后方為有效。其原因在于，效力待定合同雖是因欠缺部分生效要件而產生合同效力瑕疵的結果，但并未從根本上違反合同制度的目的。較之于無效合同，其對公共利益的損害相對輕微，對權利人賦予追認權彌補了合同的效力瑕疵，既可令當事人權益保護原則得以實現(xiàn)，又促成了交易，還維護了市場經濟秩序。而無效合同之瑕疵程度明顯高于效力待定合同。其嚴重違背了合同制度的目的，對國家、社會利益存有侵害之嫌。正是由于其效力瑕疵難以彌補，法律才對其效力屬性采取嚴厲的絕對否認態(tài)度[33]366。此外，民事實體法還規(guī)定了催告權和撤銷權來保護相對人。撤銷權則僅為善意相對人所享有。在執(zhí)行和解中，效力待定執(zhí)行和解協(xié)議的權利行使主體為善意相對人。如果相對人明知對方越權訂立合同，應按照實體法的表見代理制度處理。

第二，無效執(zhí)行和解協(xié)議的權利行使主體為雙方當事人以及遭受利益損害的國家、集體或第三人。根據(jù)通說觀點，當合同生效要件嚴重欠缺時，應被定性為合同無效。即無論合同當事人的意愿如何，均無法按照當事人的意愿產生相應法律后果[33]301。合同之無效結果，應被理解為自合同成立之時即歸為無效，任何人均可主張合同無效[34]514。申言之，當執(zhí)行和解協(xié)議嚴重欠缺有效要件時，該執(zhí)行和解協(xié)議自始、絕對、當然地無效。因而，無效執(zhí)行和解協(xié)議的權利行使主體為雙方當事人以及遭受利益損害的國家、集體或第三人。

（三）增設執(zhí)行完畢后當事人權利實現(xiàn)的適用程序

在司法實踐中，針對當事人對執(zhí)行和解協(xié)議效力爭議的處理形成了三種觀點：（1）訴訟程序解決說，即一律不審查和解協(xié)議的效力問題，只要發(fā)生爭議，全部推到審判程序中解決；（2）執(zhí)行程序解決說，即執(zhí)行和解協(xié)議是執(zhí)行程序中達成的，應由執(zhí)行程序解決，拒絕受理以執(zhí)行和解協(xié)議為爭議標的的訴訟；（3）不予審查說，即執(zhí)行程序只能審查執(zhí)行和解協(xié)議的履行問題，只要履行完畢，執(zhí)行機構就必須作結案處理，對于和解協(xié)議的其他問題則一律不予審查[35]。《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條就該問題作出了明確規(guī)定，若當事人對和解協(xié)議的有效性存有爭議，允許當事人申請恢復執(zhí)行原生效法律文書或就此另行起訴。并且，二者的適用順序為先通過訴訟程序予以效力認定，再向法院申請恢復執(zhí)行。

第一，應當保留申請恢復執(zhí)行原生效法律文書的權利行使方式。理由在于：其一，這種做法一方面充分尊重了原生效法律文書的拘束力、確定力及執(zhí)行力；其二，以恢復執(zhí)行原生效法律文書為否定性法律后果，能夠對債務人全面、適當履行執(zhí)行和解協(xié)議起到震懾和督促作用；其三，向法院申請恢復執(zhí)行原生效法律文書的救濟方式是自1982年執(zhí)行和解制度確立后一直沿用的救濟方式，已為實務界普遍接受和掌握，應當繼續(xù)沿用下去[36]151。盡管申請恢復執(zhí)行的救濟方式存在諸多優(yōu)點，但其缺點也顯而易見：其一，這種救濟方式使執(zhí)行和解協(xié)議處于“軟約束”狀態(tài)，在執(zhí)行和解協(xié)議存在效力爭議的情況下，和解協(xié)議形同一紙空文，縱容了當事人隨意以和解協(xié)議存在效力瑕疵為由不履行和解協(xié)議，進而有違誠實信用原則。執(zhí)行和解制度的虛位化，不僅降低了司法執(zhí)行效率，延長了法院執(zhí)行的結案周期，亦令執(zhí)行處于不確定的狀態(tài)。其二，在實踐中，大量被執(zhí)行人假借和解拖延、抗拒執(zhí)行。被執(zhí)行人往往利用執(zhí)行和解的磋商環(huán)節(jié)和寬限期限拖延執(zhí)行或轉移財產。當債權人對原生效法律文書申請恢復執(zhí)行時，往往已無法執(zhí)行，從而使債務人達到拖延、抗拒執(zhí)行的目的[37]386。總之，過于單一的救濟方式只能使當事人陷入被動。

第二，應當允許就執(zhí)行和解協(xié)議效力爭議另行起訴。《民事訴訟法》第230條明文規(guī)定了申請恢復執(zhí)行原生效法律文書的救濟方式，但并未排除其他救濟方式。若申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人在執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢之后才發(fā)現(xiàn)自己被欺詐，抑或被脅迫直至執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢之后才終止。由于已經執(zhí)行結案，受欺詐、脅迫一方當事人在程序上無法申請恢復原生效法律文書①最高人民法院曾以請示答復的方式確定了在執(zhí)行過程中達成和解協(xié)議且已履行完畢的，即使和解協(xié)議存在效力瑕疵也不應恢復執(zhí)行原生效法律文書。 經他〔1995〕2 號，法經〔1996〕19 號。。如無其他補充救濟方式，則受欺詐、脅迫一方所受的損害將無法得到救濟。有學者指出，執(zhí)行和解協(xié)議雖然也是變更當事人之間的權利義務關系的合同，但其與一般的民事合同不同，執(zhí)行和解協(xié)議應屬程序性協(xié)議，其不應具有可訴性。否則，必然導致糾紛解決成本的提高和司法資源的浪費[38]469[39]18。這種觀點漠視了實踐中大量存在的執(zhí)行和解協(xié)議效力之爭。其一，如果允許具備效力瑕疵的和解協(xié)議也能產生合同履行的效力，即債權債務的消滅，將從根本上違反意思自治原則。自我決定是意思自治的構成要素，是自我歸責的生成基礎[40]52。當事人意思自由是合同權利義務產生的前提，是合同具備法律效力之必備要求[41]118。其二，和解協(xié)議并不是原債權債務關系的延續(xù)，而是一種新的債的關系。盡管和解協(xié)議與原合同債務具有密切聯(lián)系，但在合同的性質、內容及當事人等問題上均可能存有差異性[42]440-442。執(zhí)行和解協(xié)議是平等主體之間經自由意思表示而成的合意結果，其應當具備最低效力層次的私法契約性質[43]129。亦即，執(zhí)行和解協(xié)議與一般民事合同具有同等私法地位，理應受到法律的同等保護。依據(jù)民事訴訟法基本原理，民事權利義務糾紛由訴訟程序解決，不屬于民事權利義務的糾紛則由非訟程序解決[7]5-16。因執(zhí)行和解協(xié)議效力產生的糾紛屬于一般民事糾紛范疇，當事人亦可以該執(zhí)行和解協(xié)議效力為訴因另行提起訴訟。其三，不允許當事人采取訴訟方式違反效率與公正兼顧原則。由非訟程序解決民事權利義務爭議，雖從表面上看方便快捷、減少了解決成本，但實質上卻因違反訴訟審理原則而欠缺了實體爭議解決的程序正當性[7]5-16。強制執(zhí)行權的基本功能決定了執(zhí)行機關不應對實體性爭議作出處理和裁判[44]177。執(zhí)行程序本身并不審理爭議或解決糾紛，在執(zhí)行程序中，若權利人與義務人或第三人發(fā)生實體性爭議，應當中止執(zhí)行程序，由當事人向裁判機關提出裁判請求。

第三，申請恢復執(zhí)行與另行起訴的適用順序為，先就和解協(xié)議效力爭議提起訴訟，后視判決結果決定是否恢復執(zhí)行。對原生效法律文書申請恢復執(zhí)行與另行就合同效力提起訴訟之間的適用關系有3種方式：（1）另行起訴程序僅作為無法恢復執(zhí)行原生效法律文書的替補性程序；（2）由當事人選擇適用；（3）先就和解協(xié)議效力爭議提起訴訟，然后視判決結果決定是否恢復執(zhí)行。在這三種適用關系中，《執(zhí)行和解規(guī)定》第16條所采的先就和解協(xié)議效力爭議提起訴訟，然后視判決結果決定是否恢復執(zhí)行為最佳方式。將另行起訴程序僅作為無法恢復執(zhí)行原生效法律文書的替補性程序以及由當事人選擇適用的方式均會導致雙方當事人的救濟力度不對等，有違比例原則。首先，對于債權人而言，如果其認為執(zhí)行和解協(xié)議存在效力瑕疵，其可以申請恢復執(zhí)行原執(zhí)行名義，這種救濟方式對其而言是一種簡便快捷的實現(xiàn)權利的方式。在申請執(zhí)行原執(zhí)行名義之外，是否賦予其另訴確認執(zhí)行和解協(xié)議效力的權利，對權利實現(xiàn)并無影響。其次，對于債務人而言，其可以執(zhí)行和解協(xié)議存在效力瑕疵為由而拒絕履行義務。但若債權人主張效力瑕疵，而債務人認為不存在效力瑕疵，且已經為履行和解協(xié)議做了準備工作。此時，若允許債權人隨意申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，債務人則沒有任何救濟途徑，有違當事人武器平等原則。

此外，在執(zhí)行完畢后，當事人可就該效力瑕疵執(zhí)行和解協(xié)議另行提起訴訟，由法院判斷該協(xié)議的效力。若法院判決該協(xié)議無效或可撤銷，當事人可就該判決申請強制執(zhí)行，以使雙方財產狀況恢復到執(zhí)行和解協(xié)議履行之前的狀態(tài)。而對于債權人未實現(xiàn)的債權，可由債權人申請啟動針對前一個判決的強制執(zhí)行以實現(xiàn)債權。