區塊鏈金融衍生品刑法規制研究

楊玉曉

摘要：區塊鏈技術自產生之日就與金融有著密切聯系，其作為一種全新技術組合，正滲透到不同金融場景中。區塊鏈技術發展改變了傳統金融運營模式，沖擊了金融風險管控和現有法律體系。區塊鏈金融衍生品的高度匿名性與去中心化交易，使監管機構搜集信息受阻，難以確保信息準確性和全面性，導致出現部分業態下監管真空，為犯罪發生提供了土壤。對區塊鏈金融衍生品進行刑法規制能維持國家貨幣穩定，防范金融風險，預防誘發犯罪，有其必要性。區塊鏈金融衍生品在刑法上定性有貨幣說、金融工具說和財產說。通過比較德、美、日、俄國家對區塊鏈金融衍生品的法律政策，結合國內區塊鏈金融衍生品交易實踐，其主要是作為金融工具在使用，因此把區塊鏈金融衍生品認定為金融工具較為科學。區塊鏈金融衍生品交易涉及金融交易安全、金融管理秩序安全和金融投資人財產安全等刑法法益，只有以刑事政策為引領立足現實展望未來，以刑事法律為基礎堅持防控風險和推動技術發展相結合，以刑事合規為輔助建立刑罰與非刑罰相貫通的體制機制，打造立體規制體系，才能防范區塊鏈金融衍生品交易犯罪，促使其在法治軌道上健康發展。

關鍵詞：區塊鏈;金融衍生品;金融工具;風險管控;刑法規制

中圖分類號：D924.33?文獻標志碼：A?文章編號：1008-5831（2020）06-0127-11

區塊鏈，又稱為分布式賬簿技術，是伴隨著計算機技術快速發展，通過密碼學建立的去中心化、分布記賬、集體維護數據庫的一種數字化技術方案。區塊鏈使用密碼技術和時間戳，在按時間序列組成的數據模塊中記錄交易數據，通過“共識機制”①把記錄數據分儲到對等的P2P網絡節點，形成不可更改、永久保存、不可逆向的數據記錄，使交易在不依靠任何中心機構可信性驗證情況下自由實現。區塊鏈是繼大數據、云計算、人工智能等新興技術之后又一備受關注的技術創新。

區塊鏈創設的主要目標就是建立一個去中心化支付體系。其作為底層技術在金融領域實現了以比特幣為代表的金融衍生品，并已形成一種新型金融生態體系，引發大量關注和研究。金融是現代經濟的核心，一招棋活，全盤皆活。區塊鏈金融衍生品順應時代發展而生，根植于傳統金融產品又獨立于傳統金融產品。其把金融產品從傳統中心化運作模式變為分布式商業模式，使金融產品在資產管理、融資、投資和支付領域都帶來巨大改變，對風險管控和現有法律體系形成巨大沖擊。由于區塊鏈金融衍生品匿名性和去中心化交易，使監管機構收集信息受阻，監管缺失，為犯罪發生提供了土壤。

綜觀國內對區塊鏈金融法律規制研究，代表性成果有謝杰的《區塊鏈技術背景下金融刑法的風險與應對——以比特幣交易對外匯犯罪刑法規制的沖擊為視角》[1]。該文針對比特幣交易可能涉及的犯罪來探討金融刑法如何在立法、司法和執法層面進行全方位制度優化。王熠玨在《“區塊鏈+”時代比特幣侵財犯罪研究》[2]一文中認為比特幣本質上是商品，刑法對其犯罪行為認定時應當注意平臺交易和非平臺交易差異，予以認定。王冠在《基于區塊鏈技術ICO行為之刑法規制》[3]中談到數字貨幣不應當是刑法意義上的貨幣，以數字貨幣為募集對象的ICO首次代幣發行，英語：Inital Coin Offering ，簡稱ICO.行為可以考慮使用非法經營罪兜底條款，不應當認定為刑法上的貨幣犯罪。范拓源在《區塊鏈技術對全球反洗錢的挑戰》[4]中談到了在區塊鏈技術下為有效應對洗錢犯罪，需要完善沒收制度，建立國際協作制度，設立舉證倒置程序來精準打擊。這些成果大多集中在區塊鏈金融領域某一種或某一類犯罪方面，而整體上對區塊鏈金融衍生品刑法規制研究少有涉及。因此彌補研究真空，防范金融風險，是擺在我們面前重大而現實的課題。

一、區塊鏈金融衍生品法律定性

區塊鏈技術的目標是建立一種“去中心化”的支付體系。因此，金融領域是區塊鏈應用最為成功的一個領域。比特幣、以太幣、瑞波幣等加密幣具備區塊鏈的主要特征，可以稱其為“區塊鏈金融衍生品”。一種新生事物我們只有弄清楚其性質才能開展進一步研究。對區塊鏈金融衍生品進行法律定性是開展刑法規制的基礎。

（一）區塊鏈金融衍生品定性的刑法學紛爭

區塊鏈金融衍生品屬新生事物，它具備了貨幣部分功能，又具有商品的某些特性，還具有金融工具特性，因此在理論界有不同觀點。總體看來有數字貨幣說、金融工具說和財產說。

1.數字貨幣說

數字貨幣說認為以比特幣為代表的區塊鏈金融衍生品本質上是一種貨幣。按照馬克思的觀點，貨幣是一般等價物，其具有價值尺度、支付手段、儲藏手段、流通手段和世界貨幣五種功能。紙幣是由國家發行的，依靠國家強制力保證實施的貨幣符號。只有紙幣才需要由國家發行并認可，貨幣未必是國家發行，也未必需經國家認可。區塊鏈金融衍生品具備貨幣主要功能：既可以作為交易媒介為商品定價，又可以作為支付手段清償欠款，還可以作為財富儲藏。以區塊鏈為底層技術，具有去中心化的特點并沒否認區塊鏈金融衍生品貨幣性質。由于其是一種虛擬貨幣，需要借助數字化技術實現，故把其稱之為“數字貨幣”。況且央行也在發行數字貨幣，現實生活中支付寶、微信中財產也都以數字貨幣形式而存在。故這種學說認為，區塊鏈金融衍生品與貨幣性質相同，本質上是一種數字化貨幣。

2.金融工具說

金融工具說認為，“區塊鏈金融衍生品包括比特幣、瑞波幣等虛擬貨幣以及ICO網絡中介都屬于金融活動工具”[5]。該學說認為區塊鏈技術所帶來的挑戰是源于我國傳統金融體系中“金融抑制”金融抑制是指政府對金融活動和金融體系的過多干預，抑制了金融體系的發展，而金融體系的發展滯后又阻礙經濟發展。釋放出來的變革與創新力量，在一定意義上是民間融資不斷擴張的訴求，是現代技術發展促發傳統壟斷金融體制的一場深刻的革命[6]。這場革命借助比特幣、瑞波幣、以太幣、ICO網絡等金融工具在傳統融資受限的情況下開展融資，而非把其本身當做一種貨幣。有關統計數據顯示，“我國國內比特幣持有量，僅占當前比特幣總量的6.8%，交易量卻占總量的79.4%”[7]。這也說明在實際操作中，比特幣是作為一種金融工具用于融資的。

3.財產說

區塊鏈金融衍生品是伴隨著網絡技術與區塊鏈技術發展而興起的。把其看成一種財產能更好地解決相關犯罪問題。財產說認為區塊鏈金融衍生品本質上是一種財產，是一種“虛擬財產”[8]，其具有價值，可以在全球范圍內買賣，也可兌換成多種法定貨幣。曾在互聯網上出現的“比特幣勒索病毒”，制造者通過“木馬程序”把病毒植入目標電腦，來鎖定目標電腦中JPG、PDF、DOCX文件，要求使用者支付一定數額比特幣作為贖金來解除被鎖定文件。這時，如果只承認其為計算機數據，那么無法認定損失數額，僅以破壞/非法控制計算機信息系統罪《刑法》第285、286條。定罪處罰明顯不當。還會造成利用區塊鏈金融衍生品進行毒品犯罪、洗錢犯罪也無法計算犯罪數額，面臨法律無從規制的尷尬局面。

（二）區塊鏈金融衍生品定性的多法域審視

自區塊鏈金融衍生品誕生以來，其高度匿名性和不依賴監管的特點，為網上開展交易提供了便利，受到諸多客戶追捧，同時也為逃稅、投機、洗錢等犯罪提供了條件。當前，區塊鏈金融衍生品已經突破了虛擬社區，向傳統金融和實體經濟領域蔓延，世界各國政府都在出臺相關法律對其進行規制，確保其在法治軌道上運行。

1.德國——金融工具

德國政府對區塊鏈金融衍生品持積極的態度，是世界上第一個承認區塊鏈金融衍生品合法性的國家[9]。在2016年德國公開的文件《區塊鏈金融衍生品：分布記賬——以比特幣為例》中對區塊鏈金融衍生品在交易中數據儲存、跨境支付使用、銀行之間轉賬進行了詳細分析。德國聯邦監管局認為區塊鏈金融衍生品是一種金融工具，可以在銀行中作為記賬使用，不具有法定貨幣的地位。德國政府對區塊鏈金融衍生品的態度，接近于金融工具說。

2.美國——虛擬貨幣

美國對區塊鏈金融衍生品態度較為前瞻。美國政府注意到區塊鏈金融衍生品在實踐中具有強大的支付、結算功能，把其當做一種特殊貨幣——虛擬貨幣[10]。雖然這種貨幣不是美國法定貨幣，不具備法定貨幣地位，但是美國政府用監督貨幣手段對其進行監管，這種監管措施比一般金融產品監管措施還要嚴格[11]。比特幣交易平臺由聯邦政府和州政府共同監管，通過層級分工配合，把區塊鏈金融衍生品交易平臺、支付商視為金融服務業中的資金傳遞者納入被監管范圍，形成一套完整的監管體系。

3.日本——財產價值

日本政府對區塊鏈金融衍生品態度較為慎重。日本國會在2016年通過《資金結算法》，把虛擬貨幣定義為可以在不同主體之間進行轉移支付或清償債務的一種以法定貨幣計算通過電子系統處理的財產價值。其類似于財產說但又不同于財產說：認可其有財產價值，但沒有進一步認可其本身具有財產的收益、使用功能。這種定義堅守技術中立，沒有將區塊鏈金融衍生品與虛擬貨幣進行等同，既能夠包括當前流行的比特幣、以太幣、瑞波幣，又能為將來新出現的區塊鏈金融衍生品留出足夠的解釋空間。日本政府對區塊鏈金融衍生品的定位是一種財產價值，一種可以用法定貨幣計算的財產價值。

4.俄羅斯——虛擬財產

俄羅斯不承認區塊鏈金融衍生品具備法定貨幣地位，也不承認其是金融工具。俄羅斯禁止加密幣融資業務，加強對區塊鏈金融衍生品管制。俄羅斯曾在2014年宣布，盧布為其法定貨幣，不允許任何貨幣或者貨幣代替品來取代盧布的法定貨幣地位。但俄羅斯并沒有否認區塊鏈金融衍生品，承認其是一種財產，一種普通虛擬財產。俄羅斯對區塊鏈金融衍生品的態度接近于財產說。

（三）我國的規定及筆者觀點

如上所述，理論界對區塊鏈金融衍生品定性產生了較大分歧。不同國家對區塊鏈金融衍生品的定義也不盡相同，但截至目前尚沒有一個國家承認其具備法定貨幣地位。

1.定性學說及不同國家規定評析

三種學說各有優缺點。數字化貨幣說看到了區塊鏈金融衍生品具有貨幣一般屬性，肯定了其未來發展趨勢，而忽視了區塊鏈金融衍生品不屬于法定貨幣且監管難度較大的特殊性，難免“掛一漏萬”。金融工具說雖然承認其是一種金融工具符合當下監管需要，但忽視了其具有支付結算功能，有一定局限性。財產說肯定了其價值，但這種定性沒有考慮到其能夠作為金融產品進行投資收益的特性，亦帶上了局限性的烙印[12]。縱觀上述四國對待區塊鏈金融衍生品的態度，亦是各有千秋。各國經濟社會發展水平不同，法律歷史文化背景不同，所面臨的經濟問題也不盡相同，沒有一種規定普適于所有國家和地區。

2.我國的規定及態度

我國否認區塊鏈金融衍生品為數字貨幣，但沒否認其價值。在2013年中國人民銀行等單位聯合下發的《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱《通知》）中規定，比特幣不具有與貨幣同等法律地位，不能在市場上當做貨幣來流通使用。并且《通知》明確要求國內被監管銀行不能開展與比特幣相關的業務活動。《通知》表明了一個態度：在我國法律不賦予區塊鏈金融衍生品法定貨幣地位。然而，從《通知》中我們同樣可以看出，我國法律并沒有否認區塊鏈金融衍生品價值，也沒有絕對禁止私人之間交易金融衍生品，只是對金融衍生品的監管采取了審慎態度。

3.筆者的觀點

從歷史發展角度看，區塊鏈金融衍生品成為“數字貨幣”是技術發展潮流。雖然在我國區塊鏈金融衍生品尚不具備法定貨幣地位，但是在現實生活中，比特幣等區塊鏈金融衍生品在網絡技術支撐下，可以對大多數商品和服務作出價值衡量充當支付媒介。買賣雙方取得比特幣和取得實體貨幣之間并沒有本質區別。從實踐角度看，比特幣交易平臺上的投資者、參與者在平臺上進行比特幣買賣存在價格變動，面臨市場風險。故而區塊鏈金融衍生品交易屬于具有投資功能的金融工具。我國比特幣持有量和交易量存在巨大反差，區塊鏈金融衍生品主要是作為金融工具而使用。因此，我國可以把區塊鏈金融衍生品定義為具備某些貨幣功能的特殊金融工具，這樣既考慮了現實規制的需要，又為其未來的發展預留了法律解釋空間。

二、區塊鏈金融衍生品刑法規制必要性探析

“區塊鏈金融衍生品是區塊鏈技術在金融領域引發的一場“革命”，引領了金融行業未來發展方向”[13]。在去中心化、集體維護、可靠數據庫技術支持下，第三方信用評估已無存在價值，區塊鏈金融會依靠自身信用設計為金融衍生品交易提供可靠保障，減少交易成本，激發交易活力。但近年來區塊鏈金融衍生品所涉嫌犯罪頻發，甚至一度淪為外匯犯罪、洗錢犯罪、走私犯罪、貨幣犯罪的工具，對其進行刑法規制十分必要。

（一）法益分類

我國《刑法》中金融犯罪共38個罪名，大致可以分為兩大類：“破壞金融交易秩序”和“破壞金融管理秩序”。這兩類罪名分別分布于刑法第三章第四節“金融詐騙罪”和第五節“破壞金融管理秩序罪”之中。金融刑法是我國刑法的重要組成部分，是判定金融業務行為是否合法的依據所在。從法益的角度對區塊鏈金融衍生品所涉及的問題進行分析非常必要。

1.金融交易安全

區塊鏈金融衍生品具有支付結算功能，主要體現在兩個方面：第三方支付和依托類支付。第三方支付為一種獨立支付系統，其需要以區塊鏈為底層技術為用戶提供結算服務。依托類支付是一種消費者能夠在網絡瀏覽過程中進行支付消費的支付種類。區塊鏈技術不但能提供人民幣支付服務，還能夠開展外匯支付服務，功能完善。新技術在帶給我們便利的同時，也隱藏了諸多隱患。如在區塊鏈金融背景下從以數字貨幣為核心的交易，延伸到了積分共享、交易清算等新興金融服務形態。區塊鏈數據價值不僅在于單個數據，還在于大量數據聚集、計算和分析所帶來的“次生利益”。這種情況下會導致區塊鏈金融數據相對集中，容易成為被犯罪侵害的對象。又如區塊鏈金融用戶行為模式、ID地址聚集在一起就容易被犯罪所侵害。區塊鏈金融衍生品交易對大量數據具有依賴性，然而這些數據往往包含著海量的敏感數據。為了取得這些數據，高明的黑客們將APT代碼在大數據中進行隱藏，繞過防御檢測，對相關數據進行持續性攻擊。因此維護其交易安全就很重要，區塊鏈金融衍生品交易安全應當是刑法所保護的法益。

2.金融管理秩序安全

互聯網金融融資業務可以分為兩類：一是眾籌融資平臺，二是ICO網絡借貸中介。眾籌融資平臺屬于傳統互聯網金融，需要電商介入，針對融資方進行評估分析，并依據融資方的信用等級來開展相應的業務，具有中心化，易監管。ICO網絡借貸是一種線上運行融資機構，是區塊鏈金融衍生品構建的一種不同于傳統互聯網金融的全新金融生態體系，其不需擔保，主要通過借貸利率高低來開展借貸，不具有中心化，難監管。區塊鏈金融衍生品能兌換部分國家本位貨幣，洗黑錢行為借助其能夠繞過國家外匯監管，既方便又快捷，危害到金融管理秩序安全。

例如美國曾出現臭名昭著的“絲綢之路”網站就是借助區塊鏈金融衍生品不易監管的特點進行恐怖主義融資、賭博、洗錢等犯罪。其網站的管理者烏爾里被捕以后犯罪數額得以查清：網站用戶數百萬人，每月的交易額高達119萬美元[14]，用戶數量之多，涉案數額之大令人瞠目結舌。目前，犯罪分子利用區塊鏈技術隱蔽性高、技術性強、匿名化等特點大肆開展危害金融管理秩序犯罪，已成為全球打擊犯罪的重點對象。

3.金融投資人財產安全

有關數據顯示，2017年比特幣已經從年初的900多美元漲到年末的19 000多美元[15]，區塊鏈金融衍生品火爆引來了眾多病毒黑客。如曾經施虐全球的Petya、Bad Rabbit病毒直接向受害者勒索加密幣。又如曾在2016年The DAOThe DAO是以太坊上的一個去中心化應用眾籌APP。所編寫的智能合約中的split DAO函數遭到了黑客所編程序的攻擊，造成其項目資產池不斷被分離，僅數小時，5 900多萬元加密幣——以太幣被洗劫一空，給持有人造成了重大的財產損失。在攻擊成功以后，攻擊者還對外發表聲明，他們是合法正當利用The DAO漏洞來獲取以太幣的，態度十分囂張Werbach &Cornell，Supra Note 25.。自區塊鏈金融衍生品誕生以來至少有16起嚴重的加密幣被盜案件，總涉案數額超過6億美元作者的分析源于Michael Matthews的List of Bitcoin Hacks（2012-2016），steemit， https：//steemit.com/bitcoin/@michaelmatthews/list-of-bitcoin-hacks-2012-2016 and other sources.。一時間加密幣成了最容易被黑客犯罪侵犯的對象。因此，投資人的財產安全也應該屬于刑法所保護的對象。

（二）規制現狀

2012年互聯網金融模式由國外進入國內，得到了迅速發展，出現了前所未有的金融業態，也滋生了前所未有的金融犯罪問題。特別是區塊鏈金融衍生品所涉犯罪案件呈井噴式爆發，而對其規制則相對滯后。

1.刑事政策過于保守

金融犯罪大多是“法定犯”，因此國家金融政策會對其刑事政產生較大影響。過于保守的金融政策會阻礙新興技術發展，過于激進的金融政策則會造成相關犯罪比例提升，危害社會生活秩序。我國對區塊鏈金融衍生品態度過于保守，否認區塊鏈金融衍生品法律地位，并要求各級銀行與金融機構不得開展與區塊鏈金融衍生品相關業務。這種金融政策體現在我國刑事政策中就是對區塊鏈金融衍生品法律地位的不承認，對所涉犯罪缺乏嚴厲打擊，這就會造成犯罪圈過大，犯罪數激增情況。事實上，我國金融政策完全可以更加開放包容，承認區塊鏈金融衍生品的“特殊金融工具”地位既有利于對相關犯罪進行有效規制，又能為以后發展留足空間。刑法具有謙抑性，司法解釋也要遵循相應的規則，因此刑事政策的轉變有先導性和靈活性，而目前我國針對區塊鏈金融衍生品的刑事政策不利于使用刑法對其有效規制和使其自身健康發展。

2.法律不完善

區塊鏈與金融相融合可在服務技術、服務場景、服務產品等多方面進行。區塊鏈對金融的影響大致分為兩類：一是將區塊鏈技術嵌入傳統金融，只是利用區塊鏈技術搭建管理和信息平臺開展金融活動;二是由區塊鏈技術與金融融合衍生出金融衍生品。如果在其中產生犯罪，第一類只是犯罪手段發生了變化，犯罪本身并沒有發生實質性改變。第二類會產生出新的犯罪類型，涉及多種犯罪種類。與此不相適應的是，我國刑法相對滯后缺少明確規定，前置性法律亦不能提供入罪參照，使得有關利益無法有效保護，對相關犯罪不能精準打擊。如比特幣作為區塊鏈金融衍生品代表性產物，缺少法律規定的準入門檻，大量的比特幣交易游離法律之外，形成了諸多不受法律保護的亞制度，游走在違法犯罪邊緣。相關部門雖通過發布公告、提示、約談等方式開展規范工作，但是難以通過強有力的懲處機制規制相關違法犯罪行為，使區塊鏈金融衍生品交易充滿了風險。

3.法律適用存在分歧

區塊鏈金融衍生品的載體是數據代碼，其一系列交易行為都是在獨立網絡空間中完成的，行為有別于傳統，對于使用互聯網信息技術進行篡改代碼、網絡攻擊、更改合約機制等非法獲得利益的行為，刑法學界有著不同的認識。例如“挖礦行為”是區塊鏈金融衍生品出現之后新出現的行為，類似于在數字競猜游戲中的“競猜游戲”機制，如果猜中將會獲得區塊鏈金融衍生品——比特幣（或其他加密幣）作為獎勵[16]。然而挖礦的效率與計算機運算能力等硬件設施相關，這就催生了劫持他人計算機進行惡意挖礦的行為。現有挖礦行為大致可以分為兩種：第一，利用他人計算機的閑置資源進行挖礦。也即挖礦程序智能化，在別人使用計算機時自動停止挖礦，當別人閑置計算機時自動開啟挖礦程序，具有秘密性不易被發現。第二，強制挖礦，通過病毒控制別人的計算機，擠占別人的使用權進行飽和狀態強制挖礦，具有強制性容易被發現。對這些行為是否構成犯罪，構成何種犯罪，刑法理論和實務界仍存在較大分歧。

（三）刑法規制必要性

區塊鏈金融衍生品對現有金融業態是一種大融合提升，金融業大洗牌局面即將到來。正因如此，如何維護金融安全成了經濟發展的重要保障，對區塊鏈金融衍生品進行刑法規制，預防金融犯罪、防范金融風險對國家經濟建設和社會發展具有重大意義[17]。

1.區塊鏈金融衍生品屬于刑法保護的財產范疇

區塊鏈金融衍生品能作為貨幣來購買商品，且能在交易平臺上兌換成法定貨幣是毋容置疑的。雖然部分學者認為區塊鏈金融衍生品不屬于刑法中所規定的財產，盜竊該類“產品”按非法獲取計算機數據罪《刑法》285條第2款。定罪處罰，但是這種處理方法混淆了具有中心化的Q幣、金幣、游戲道具和去中心化的區塊鏈金融衍生品之間的區別，明顯不妥。如果刑法固守傳統不對區塊鏈金融衍生品進行刑法意義上的保護，那么廣大持有者合法權益就得不到保護，顯然背離了刑法宗旨。

2.刑法規制是防范金融風險維持國家貨幣穩定的需要

區塊鏈金融衍生品——比特幣自從產生以來發生了數次急劇漲跌，這種急劇漲跌易造成金融市場動蕩。比特幣交易在我國有著客戶群數百、資金數百億元的龐大群體，算上火幣、以太幣、瑞波幣、萊特幣等其他區塊鏈金融衍生品，涉及人員和規模就更大。如果不對其進行防范，一旦失控將會造成重大金融災害。因此將區塊鏈金融衍生品納入刑法規制有利于防范金融風險、維持國家貨幣穩定。

3.刑法科學規制能預防誘發犯罪

區塊鏈金融衍生品是以區塊鏈為底層技術，由于區塊鏈技術的匿名性和復雜性，使通過其實施盜竊、逃稅、洗錢、敲詐勒索成為可能。這些犯罪具有對象復雜、危害程度深、危害范圍廣、危害智能化等特點[18]。如2017年在全球范圍內出現的“比特幣勒索病毒”，每次勒索金額少則數千元，多則上萬元，波及范圍達73個國家，危害程度之深，范圍之廣，令人驚詫。筆者曾借助裁判文書網進行了檢索，2016年至今，利用區塊鏈技術進行非法集資、詐騙、ICO傳銷的案件共104件，涉案金額大的達30多億元人民幣。因此對區塊鏈金融衍生品進行刑法規制開展犯罪預防非常必要。

三、我國區塊鏈金融衍生品刑法規制路徑

（一）監管體制創新：以刑事政策為引領

“法律包括規則和原則和政策，原則和政策是廣義上的規則”[19]。預防遏制犯罪是我國刑事政策的首要目的。司法實踐中刑事政策對定罪量刑起著重要作用，地位不言而喻。

1.我國目前金融犯罪刑事政策

在我國當前金融立法中，一直堅持刑法滯后性和謙抑性原則——刑法介入以行為違反民事、行政法律為前提。我國金融體制是“大一統”模式，國家完全禁止任何對金融系統的破壞行為，刑法列舉了破壞金融秩序的若干行為，處罰較重。比如對民間融資堅決否認、絕不允許，甚至通過專門刑事立法來打擊。學界雖有人積極主張針對區塊鏈金融衍生品犯罪應當科學解釋積極立法，調整“過于保守，一刀切”的刑事政策，精準打擊，但刑事政策依然沒有改變。

2.我國金融犯罪刑事政策的問題

隨著經濟社會的快速發展，傳統大一統金融模式弊端叢生，采取“家長式”管理模式，對新生事物挑戰傳統金融監管市場的動力過于恐慌，將目前處在法律邊緣的區塊鏈金融衍生品不加鑒別地扼殺。這種“過于保守，一刀切”的金融刑事政策會導致更多區塊鏈金融衍生品交易轉入地下，滋生金融犯罪行為，影響我國金融市場的繁榮穩定。

3.堅持與國家金融改革方向相契合

刑事政策只有與國家金融改革方向相契合才具有生命力。區塊鏈金融衍生品雖為虛擬金融產品，但也服務于實體經濟，金融與實體二者相輔相成。我國在2017、2018年的金融政策文件中均提到金融服務實體經濟，我們應朝著這樣一個方向邁進。區塊鏈金融對傳統金融產生了較大的挑戰，使我國金融政策調整成為必然。刑事政策必須及時轉變理念，契合國家金融政策，不能墨守成規。因此對區塊鏈金融衍生品法律評價也應多元，不能因其有可能誘發犯罪就不賦予其合法地位，對其的評價要考慮未來技術發展需要，要考慮對我國實體經濟是否能產生促進作用，要考慮相關行為是否具有嚴重的社會危害性等諸多因素。只有對其采取較為寬緩的刑事政策，才能堅持與國家金融改革方向相契合。

（二）審慎基調下的鼓勵：以刑事法律為基礎

針對區塊鏈金融衍生品刑法應當申明立場：堅持風險防控與推動技術發展相統一。因此以刑事法為基礎堅持審慎下鼓勵是這種立場的最直接體現。區塊鏈在金融領域產生了巨大的連鎖反應，金融衍生品正是這種反應的集合式。區塊鏈金融衍生品的出現不僅催生了諸多新興產業，還催生了許多新興的犯罪行為。針對那些不法行為，我國刑法規制相對落后：“互聯網+金融”刑法尚未給予其足夠的回應，更勿庸談“區塊鏈+金融”了。雖然政府曾多次出臺相關文件來規范加密幣，禁止金融機構開展與比特幣相關的業務，但是政府的這種政策性叫停并未從本質上解決問題。揚湯止沸，不如釜底抽薪，只有良好的法律才能為其發展提供強有力的保障。

1.區塊鏈金融犯罪與刑法理性化

刑法理性化是人們不懈追求的目標。近代理性刑罰論認為，對犯罪進行懲罰是犯罪本質屬性，但不是刑罰的目的。“刑法是一種自衛手段，以行為違反它的生存條件為前提”[20]。馬克思對刑罰設置目的性這一精辟論述，實質上與預防犯罪理論不謀而合。孟德斯鳩認為，在政治寬和的國家，一個良好的立法者所關心的預防犯罪多于懲罰犯罪[21]。貝卡利亞認為，刑罰就是制造一種阻力，以抵消犯罪的引力[22]。刑法的目的既不是要摧殘一個感知者，也不是要消除其業已犯下的罪行。由此得出，對區塊鏈金融衍生品的刑法規制，主要目的不應在懲罰區塊鏈金融衍生品涉及的犯罪，而是為了更好地促進區塊鏈金融業的發展。這才符合刑法理性化要求。

2.區塊鏈金融犯罪的二次違法性

在行政法律沒有對區塊鏈金融衍生品進行規制時，刑法能否對其規制，理論上有不同觀點。部分學者認為刑法應當具有謙抑性，區塊鏈金融衍生品所涉犯罪基本上都是法定犯，因此對區塊鏈金融犯罪認定應當堅持二次違法性。對此筆者有不同看法：大多數金融犯罪雖是法定犯但也不盡然。如《銀行法》中規定的“強迫擔保罪”在刑法中并沒有予以體現。再如編造并傳播期貨交易罪是刑法先行入罪后相關行政法規才予以修改。故而，對于區塊鏈金融衍生品刑法規制不一定要以二次違法性為前提，必要時應當直接介入。

3.完善解釋還是新增立法

對區塊鏈金融衍生品刑法規制應當堅持具體問題具體分析。一方面要考慮刑法體系的穩定性，特別是當今我國金融刑法體系已經相對完善，區塊鏈金融衍生品所涉犯罪大都能囊括進現有法律框架內，暫時沒有改變金融業的組織方式。因此可通過法律解釋把所涉犯罪納入現行罪名之下。如利用區塊鏈技術實施洗錢、賭博、詐騙，這些犯罪行為只是借區塊鏈金融衍生品為工具，犯罪性質沒有本質改變，因此可以通過解釋把其納入現有罪名體系。另一方面對區塊鏈技術衍生出的新型犯罪，無法解釋到傳統罪名體系之中的，要通過增加新罪名來進行規制。例如針對對于區塊鏈金融衍生品交易不能簡單以非法經營罪進行處罰，要考慮區塊鏈金融衍生品性質雖在法律上沒有得到明確確認，但是在實踐中它確實是一種支付手段，并且能兌換部分國家的法定貨幣，甚至能不受國際匯率的影響，對其規制還需在實踐中不斷探索研究，必要時刑法要新增立法，設立新罪名。

（三）風險調控的底線：以刑事合規為輔助

生產關系變革源自生產力推動。區塊鏈金融衍生品屬于新興產業代表著先進生產力，必然會影響生產關系的轉變，相關法律制度也會產生相應的調整。區塊鏈金融衍生品本身蘊藏著巨大的經濟發展助推力，但金融市場資本逐利本質往往使其過分追求財富而忽略法律風險，在此背景下需要以刑事合規制度來進行調控。

1.刑事合規定義匡正

刑事合規定義有廣義和狹義之分。狹義上刑事合規是指為了避免單位或其成員開展業務涉嫌犯罪而采取的容許且必要的措施。廣義上刑事合規是指某一措施的技術性、制度性或規范性事前或者事后被刑法所認可。廣義刑事合規目的有以下兩個方面：一是與司法機關達成一致對刑事處罰產生積極影響，進而提升企業價值;二是降低組織或者組織成員開展業務涉嫌犯罪風險。筆者贊成廣義上的刑事合規，文章亦是在廣義刑事合規概念下論述。刑事合規借助刑事法規，以改進組織自我管理為目的的規章制定和實踐。刑事合規的本質是要求組織的管理規范業務行為、職業倫理、行業規則等符合刑事法律規范。刑事合規是組織合規的風向標，在刑事法律的要求之下立足于公司組織結構、規章章程、發展規劃建立起的一系列刑事犯罪的發現、報告及預防體制機制。當采取上述措施后仍不可避免受到刑事法律制裁的，則可從輕、減輕或免除責任。當然刑事合規的建立不能僅僅停留在制定制度表面，而是要把合規內化于企業經營文化之中。

2.刑事合規的特征

刑事合規用刑法來規范自己的行為，是一種合規的刑事化。其具有顯著的特點，具體而言：其一，刑事合規實現具有主動性。刑事合規實質是一種自我管理義務。刑法是謙抑的，只有觸犯了刑法，刑法才會發揮其懲罰作用。而刑事合規則通過合規計劃來主動發揮刑法的規制作用，通過刑事責任風險的正向引導實現自我監督。其二，刑事合規具有兩面性。刑事合規是一種免責事由。積極履行是刑法所考慮的重要免責事由。但是同時應當看到，消極履行是刑法對其作出否定評價的重要考量要素，因此其具有兩面性。其三，刑事合規具有規范性。“刑事合規本質是組織以刑法為標準來規制自己的行為，審慎評估行為所存在的刑事風險。其最核心價值是規劃的合規性，因此刑事合規具有規范性特征”[23]。

3.區塊鏈金融衍生品與刑事合規

刑事合規最主要的目的是對犯罪的預防。區塊鏈金融衍生品涉嫌刑事犯罪大多與盲目追求經濟利益，牟取暴利有關，這也是金融行業的自發性所決定的。我國目前的金融行業在互聯網驅動下發展起來，企業趨之若鶩地進軍區塊鏈金融行業。然而這些企業只看到經濟利益，對所涉及刑事風險防范不足，使得區塊鏈金融衍生品交易可能涉及犯罪概率大大提升。因此對于涉及區塊鏈金融衍生品企業應當引入刑事合規制度。一方面區塊鏈金融衍生品在金融領域所造成的影響，可能涉及的犯罪僅依靠刑法來調整還遠遠不夠，亟需建立一批完備的非刑罰法律法規靠前指引，確保區塊鏈金融衍生品健康快速發展。另一方面，刑法自身體系調整亦必不可少。比如在刑法中設立與區塊鏈金融相關的“過失犯罪”，明確注意義務違反、合規管理與責任內容，用刑法來推動相關企業開展自我監督。通過設置管理過失犯罪刑法激勵賦予區塊鏈金融衍生品企業相關人員（如董事、高管、監視）特定保證人義務，增強這類人員審慎監管企業的能力，強化相關企業刑事合規監管動力。

總之，區塊鏈金融衍生品的出現對我國金融市場既是機遇又是挑戰，是我國金融市場中的一場革命。當今經濟正呈現下行趨勢，又處在三期疊加期，我們只有通過刑法來規制區塊鏈金融衍生品保障其刑事合規與良性發展，為我國金融市場注入新活力，增強我國經濟內發性動力，才能為扭轉經濟下行的局面做出貢獻。區塊鏈金融衍生品已顯示出其銳不可當的發展潛力，我國當前對其采取“過于保守一刀切”的刑事政策，注定行不通。與其消極排斥，不如通過刑法規制引導，明確相應法律，完善相應漏洞，為其發展創造良好的法治環境。只有這樣才能使區塊鏈金融衍生品在促進經濟增長方面“發威發力”。至于區塊鏈金融產品所涉及的刑事法律風險，刑法不僅要打擊犯罪行為，更要防止行政粗暴型干預，以刑法保障和平理性，促使企業更好利用科技，引導公民開展適法行為，推動資源整合創新。新興犯罪類型總和技術發展相伴，通過研究為我國金融市場繁榮穩定提出更多方法與對策，實現經濟、秩序、技術的均衡協調發展，或許就是我們的學術使命。參考文獻：

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Research oncriminal law regulation of financial derivatives in blockchain

YANG Yuxiao

（Law school， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120 P.R.China）

Abstract：

Blockchain technology has been closely related to finance since it came into being. As a new technical combination， it is penetrating into different financial scenarios. The development of blockchain has changed the traditional financial operating model， and greatly impacted the financial risk management and the existing legal system. The high degree of anonymity and decentralized trading of financial derivatives in blockchain hinders the collection of information by regulators， makes it difficult to ensure the accuracy and comprehensiveness of information， thus leads to a regulatory gap in some industries， and makes room for crime. Therefore， the criminal law regulation on financial derivatives can maintain the stability of the national currency， guard against financial risks， and prevent induced crime， which is necessary. In blockchain， there are three theories about the attributes of the financial derivatives of blockchain： being currency， being financial instrument and being property. By comparing the legal policies of blockchain financial derivatives in Germany， the United States， Japan and Russia， combined with domestic blockchain financial derivatives trading practice， it is mainly used as financial instruments， so it sounds more reasonable to identify blockchain financial derivatives as financial instruments. Financial derivatives trading in blockchain involves criminal law interests such as the security of financial transactions and financial management and the property security of financial investors. We can prevent the crime of financial derivatives trading in blockchain and promote its healthy development on the track of the rule of law only by taking criminal policies as the guidance， basing on reality and looking forward to the future， taking criminal laws as the basis， persisting in the combination of prevention and control risks and promoting technological development， taking criminal compliance as the assistance， establishing a system and mechanism of punishment and non-punishment， and building a three-dimensional regulation system.

Key words：Blockchain;financial derivatives;financial instrument;risk management;criminal law regulation

（責任編輯?胡志平）