確認(rèn)判決可執(zhí)行爭議的“帕累托改進(jìn)”對策

邢晨仰

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105）

一、引言

“有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確”①“權(quán)利義務(wù)主體明確”和“給付內(nèi)容明確”②是我國法律明確規(guī)定當(dāng)事人申請執(zhí)行的法律文書應(yīng)該具備的條件，人民法院在立案時應(yīng)當(dāng)予以審查。雖然有這些關(guān)于執(zhí)行依據(jù)內(nèi)容明確性的規(guī)定，但由于這些規(guī)定過于簡單，沒有進(jìn)一步明晰認(rèn)定裁判文書內(nèi)容不明確的情形，以及內(nèi)容不明確時的解決途徑等問題。在實踐中，法院對于裁判文書是否具有給付內(nèi)容的判斷存在分歧，沒有形成較為統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而對給付內(nèi)容有無的認(rèn)識分歧主要體現(xiàn)在確認(rèn)判決的裁判文書上。

二、確認(rèn)判決是否可執(zhí)行的司法認(rèn)定

在中國裁判文書網(wǎng)上檢索裁判文書發(fā)現(xiàn)，對于確認(rèn)判決，法院絕大多數(shù)情況下都以其“沒有給付內(nèi)容”為由，裁定駁回執(zhí)行申請。

案例一：劉某1、劉某2繼承糾紛案

申請人劉某1于2017年9月28日向廊坊市廣陽區(qū)人民法院提出執(zhí)行申請，廊坊市中級人民法院于2018年11月3日指定本院執(zhí)行。本院立案后查明，（2017）冀1003民再4號民事判決書第二項確定：被繼承人劉維新位于廊坊市廣陽區(qū)銀河小區(qū)1號樓6單元102室房屋一套扣除增購面積44.445平方米后的部分及太平人壽保險有限公司理賠款中的117544.78元，由再審申請人何2某、被申請人劉某1、夏某、劉某3、劉夢齊五人各得五分之一。本院認(rèn)為，上述判決確認(rèn)了各繼承人對被繼承人的財產(chǎn)享有繼承權(quán)的份額，系確認(rèn)判決，沒有給付內(nèi)容。最終裁定駁回申請執(zhí)行人劉某1的執(zhí)行申請。③

這樣的判決結(jié)果可以說是見怪不怪了。對于確認(rèn)判決，申請執(zhí)行人的申請被駁回，即使申請復(fù)議，基本上也難逃再次被駁回的命運。以案例二為例予以說明。

案例二：北京京文聯(lián)發(fā)教育文化有限公司房屋租賃合同案

該案中鼓樓區(qū)法院判決：“變更京文公司與宏昌公司于2014年6月26日簽訂的《房屋租賃合同》關(guān)于租賃物建筑面積的約定，自2015年7月1日起，京文公司按照建筑面積7832m2向宏昌公司支付租金。”原審法院認(rèn)為，“在本案中，法院的生效判決主文并無具體的給付內(nèi)容，不具有執(zhí)行標(biāo)的的明確性，只能作為給付之訴勝訴的前提和基礎(chǔ)。”遂裁定駁回宏昌公司執(zhí)行申請。申請執(zhí)行人申請復(fù)議，又以同樣的理由被駁回了。④

這樣的認(rèn)定思路不僅體現(xiàn)在裁判文書上，確認(rèn)判決不能被執(zhí)行的觀念在與執(zhí)行局的工作人員交流中也同樣得到了印證。他們幾乎一邊倒地堅持這樣的觀點，并將確認(rèn)判決作為判斷案件能否執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)之一。而實踐之天平不是單純向這種做法傾斜的，一些法院沒有將確認(rèn)判決的執(zhí)行案件拒之強制執(zhí)行程序之門外，反而對這些案件進(jìn)行立案登記并予以執(zhí)行，保障了申請執(zhí)行人的權(quán)利。也就是說一些法官跳出了“確認(rèn)判決，沒有給付內(nèi)容”的窠臼，對所謂的確認(rèn)判決的執(zhí)行性予以肯定。以案例三為例予以說明。

案例三：李勇與王燕離婚糾紛案

該案判決書法院認(rèn)為，雖然法院判決房屋所有權(quán)歸屬原告是確認(rèn)所有權(quán)的判決，但結(jié)合判決書的文義等能夠?qū)?zhí)行內(nèi)容明確化、具體化，即協(xié)助辦理房屋不動產(chǎn)權(quán)屬登記。因此該判決具有給付內(nèi)容。⑤然而這樣的執(zhí)行判決畢竟是極少數(shù)的，有些確認(rèn)判決的命運可謂一波三折。以案例四為例予以說明。

案例四：曲禮文、劉開旭與復(fù)州灣街道辦事處征收補償費用分配糾紛案

該案立案后，執(zhí)行法院針對生效判決判項“一、確認(rèn)復(fù)州灣街道辦事處在2010年10月27日公示的海域使用權(quán)人為鎮(zhèn)南海鹽場，現(xiàn)經(jīng)營者為崔寶文、宋長利、李述傲、蘇少峰、周如賢、楊占東、杜廣玉、王久祥、戰(zhàn)德強、趙玉和、趙世衛(wèi)、寧波、閻德文、孫立新的12個養(yǎng)殖圈圈壩征用補償款中的6744030元歸曲禮文、劉開旭所有”采取了強制執(zhí)行措施。但被執(zhí)行人提出異議，在復(fù)議程序中，法院認(rèn)為只有給付之訴形成的具有給付內(nèi)容的法律文書才具有可執(zhí)行性，遂又以“執(zhí)行行為的異議請求正當(dāng)”為由，撤銷了已經(jīng)做出的執(zhí)行裁定。后申請執(zhí)行人又申請復(fù)議，中級人民法院最終駁回曲禮文、劉開旭的復(fù)議申請，維持大連市普蘭店區(qū)人民法院（2018）遼0214執(zhí)異66號執(zhí)行裁定。⑥

如果說前三個案例說明不同地區(qū)的法院在對確認(rèn)判決執(zhí)行性問題的認(rèn)定上采取了完全不同的態(tài)度，那么第四個案例則能說明同一個法院在執(zhí)行程序的不同階段對確認(rèn)判決有無給付內(nèi)容也做出了截然不同的判斷。可見，在司法實踐中，多數(shù)法官還是堅持確認(rèn)判決不具有給付內(nèi)容這一立場，當(dāng)事人憑一紙生效判決，向法院申請強制執(zhí)行，其申請不予受理或被駁回幾乎成為毋庸置疑的處理方法。多數(shù)法官將此標(biāo)準(zhǔn)奉為圭臬，這種觀念在他們的頭腦中已經(jīng)根深蒂固。而認(rèn)為確認(rèn)判決結(jié)合文義等能將執(zhí)行內(nèi)容明確下來的做法似乎是對普遍做法的顛覆和挑戰(zhàn)。

同樣依據(jù)《規(guī)定》和《民訴法司法解釋》，對同樣性質(zhì)的裁判文書的執(zhí)行性問題出現(xiàn)截然相反的判定，不禁讓人思考確認(rèn)判決有給付內(nèi)容嗎？不同法官是基于何種理由做出的判斷？我們應(yīng)該如何看待對這一問題的司法認(rèn)定？這都需要帶著這些疑問，在下文進(jìn)一步梳理確認(rèn)之訴的相關(guān)法理。

三、確認(rèn)判決可執(zhí)行爭議的梳理

通過對前一部分的分析，我們很容易發(fā)出確認(rèn)判決是否一律不可執(zhí)行的疑問。實踐中，關(guān)于確認(rèn)判決是否可執(zhí)行，存在三種不同的觀點。然而通過對確認(rèn)之訴功能定位的法理分析，堅持確認(rèn)判決不可執(zhí)行或是明智之舉。

（一）確認(rèn)判決是否可執(zhí)行的觀點之爭

確認(rèn)判決是否可以執(zhí)行的爭議在實踐中已經(jīng)露出端倪，相應(yīng)地，對于這一問題，學(xué)術(shù)界現(xiàn)有三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為確認(rèn)判決不可執(zhí)行。這是訴訟法理論界普遍認(rèn)同的觀點，也是當(dāng)前我國的主流觀點。這一觀點認(rèn)為確認(rèn)之訴就是要求確認(rèn)爭議的實體權(quán)利或法律關(guān)系是否存在或是否合法有效之訴，沒有執(zhí)行力。認(rèn)定確認(rèn)判決是否具有可執(zhí)行性實際上是審查確認(rèn)判決是否符合人民法院受理執(zhí)行案件標(biāo)準(zhǔn)的問題。因此，該觀點實際上將確認(rèn)判決一律排除于法院受理執(zhí)行案件的范圍之外。

第二種觀點認(rèn)為確認(rèn)判決可執(zhí)行。因為確認(rèn)之訴經(jīng)常與給付之訴混同，實踐中給兩者往往是被合并提起的。贊同這一觀點的理由主要有：第一，案件起訴到法院多半說明雙方的矛盾已經(jīng)白熱化，當(dāng)事人起訴的目的不僅是想要使權(quán)利或某種關(guān)系得到確認(rèn)，重要的是希望糾紛能夠得到終局性地解決；第二，訴的客觀合并在實務(wù)中被應(yīng)用的頻率較高；⑦第三，實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確化，法院作為公權(quán)力的代表宣告原告享有某種權(quán)利，這必須得到尊重，人們必須承認(rèn)和服從這種宣示；第四，申請被駁回或不予受理會增加當(dāng)事人訟累，造成司法資源浪費，申請人若再次起訴也可能構(gòu)成重復(fù)起訴。從這幾點理由來看，法院應(yīng)該受理申請人提出的、需要被申請人協(xié)助才能實現(xiàn)權(quán)利的確認(rèn)判決，從而能夠幫助法院解決實務(wù)中出現(xiàn)的如前述案例三的執(zhí)行問題，讓當(dāng)事人權(quán)利不再停留在紙面上。但該觀點似有從解決問題的角度出發(fā)，倒推回去再建構(gòu)理論的意味，完全不顧確認(rèn)之訴的法理基礎(chǔ)。此外，如果認(rèn)為確認(rèn)判決可以執(zhí)行，則意味著確認(rèn)之訴的糾紛解決功能要比給付之訴更全面，不再具有輔助性的功能，那么確認(rèn)之訴與給付之訴還有同時存在的必要嗎？

第三種觀點認(rèn)為確認(rèn)判決部分可執(zhí)行。不能籠統(tǒng)地說確認(rèn)之訴沒有給付內(nèi)容，要具體情況具體分析，在某些情況下承認(rèn)確認(rèn)判決可以執(zhí)行。這一觀點是欲在兩種觀點之間尋求一個平衡地帶，避開攻擊，然而增加了實務(wù)操作的難度。因為該觀點的支持者沒有明確指出在哪些情況下應(yīng)該承認(rèn)確認(rèn)判決可執(zhí)行以及具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么。他們幾乎都是從分析個案入手，認(rèn)為某一類確認(rèn)判決有給付內(nèi)容，可以執(zhí)行。誠然，如果這一觀點能夠達(dá)到理想化的預(yù)期，爭議就能迎刃而解了。但是這種以分析個案的方式論證確認(rèn)判決具有給付內(nèi)容，大有為了解決個案而挑戰(zhàn)權(quán)威理論之嫌疑。況且，如此一來，確認(rèn)之訴的訴訟法理便不能自洽了。同樣，對于承認(rèn)確認(rèn)判決可執(zhí)行的觀點也存有這樣的質(zhì)疑。

（二）確認(rèn)之訴在學(xué)理上的功能定位

學(xué)界普遍認(rèn)為在三大訴訟類型中，確認(rèn)之訴是后來者。確認(rèn)之訴的功能主要有兩個：第一，確認(rèn)之訴具有預(yù)防功能。它只是把當(dāng)事人之間的某種實體權(quán)利或者說法律關(guān)系固定下來，對此不加以改變，因此它沒有執(zhí)行力，自然也就不能作為執(zhí)行依據(jù)。提起確認(rèn)之訴只是為了達(dá)到預(yù)防糾紛發(fā)生的效果。有學(xué)者稱其是一種權(quán)威性聲明、[1]警示性宣告，[2]稱其僅具有證據(jù)性效力。因此，確認(rèn)之訴對權(quán)利的保護(hù)不夠徹底，可能需要再次提起給付之訴才能完全解決爭議。第二，確認(rèn)之訴相對于給付之訴還具有補充功能，在給付之訴不能解決一些問題的情況下發(fā)揮輔助作用。那么，這一功能的潛在意思就是起訴時以提起給付之訴為原則，在當(dāng)事人的訴求不符合提起給付之訴的條件時，才先提起確認(rèn)之訴，將需要保護(hù)的權(quán)利確定下來。⑧

綜上所述，在對確認(rèn)判決是否具有可執(zhí)行內(nèi)容的觀點和確認(rèn)之訴在學(xué)理上的功能定位進(jìn)行考察與分析之后，還是贊同第一種觀點——確認(rèn)之訴不具有執(zhí)行力，確認(rèn)判決沒有執(zhí)行內(nèi)容為宜。主要理由如下：

第一，確認(rèn)之訴具有預(yù)防功能，它只是把當(dāng)事人之間的某種實體權(quán)利或者說法律關(guān)系固定下來，對此不加以改變，因此沒有執(zhí)行力，自然也就不能作為執(zhí)行依據(jù)。

第二，關(guān)于確認(rèn)之訴沒有執(zhí)行力，兩大法系的學(xué)者已經(jīng)用大量的筆墨加以論證，目前如果沒有足夠的論據(jù)做支撐，貿(mào)然顛覆權(quán)威無法回應(yīng)與相關(guān)制度的矛盾如何解釋的問題。比如訴訟標(biāo)的、訴的分類、訴的合并、判決的既判力等一系列與確認(rèn)之訴相關(guān)的法理問題。

第三，為了解決一小部分問題就否定學(xué)界通說，付出的成本與獲得的收益可能嚴(yán)重不成正比，違背經(jīng)濟(jì)效率原則。

第四，撰文支持確認(rèn)判決有執(zhí)行內(nèi)容的人多來自實務(wù)界，支持的理由也是從便于實踐操作的角度出發(fā)，理論論證不充實，會導(dǎo)致實踐與理論兩張皮的現(xiàn)象，同時他們也沒有將“確認(rèn)判決可以執(zhí)行”的假設(shè)置于民事訴訟法的整體框架中，考量這與其他制度之間是否存在沖突。

四、確認(rèn)判決可執(zhí)行爭議的預(yù)防性對策的提出

帕累托優(yōu)勝，也叫帕累托最優(yōu)，是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個術(shù)語。這一概念最早在研究經(jīng)濟(jì)效率和收入分配時被使用，是指資源分配的一種理想狀態(tài)。如果在使自己處境更優(yōu)的同時又未損害旁人利益的話，就在資源配置方面實現(xiàn)了帕累托改進(jìn)，經(jīng)濟(jì)效率便提高了。同理可得，對于確認(rèn)之訴可執(zhí)行爭議問題的爭議來說，另辟蹊徑，在堅持傳統(tǒng)的確認(rèn)之訴沒有執(zhí)行力的前提下，提出幫助確認(rèn)判決可執(zhí)行爭議問題走出困境的對策，就是實現(xiàn)了帕累托改進(jìn)。

本文第一部分的四個案例表明，不同地區(qū)的法院，甚至同一個法院在認(rèn)定確認(rèn)判決是否可執(zhí)行的問題上見仁見智，各執(zhí)己見。面對實踐中出現(xiàn)的爭議，筆者仍然選擇支持確認(rèn)判決不可執(zhí)行的觀點，并不是想畏葸不前，故意回避問題的解決。而是企圖逆流而上，對確認(rèn)判決的相關(guān)法理追本溯源，通過探究確認(rèn)之訴的功能、梳理確認(rèn)之訴與確認(rèn)判決的關(guān)系以及確認(rèn)之訴與給付之訴的關(guān)系，希望在不動搖主流觀點的前提下，提出有助于解決確認(rèn)判決可執(zhí)行爭議問題的對策。

（一）應(yīng)當(dāng)限制確認(rèn)之訴確認(rèn)對象的范圍

1.限制確認(rèn)之訴確認(rèn)對象的原因

確認(rèn)之訴具有預(yù)防功能和補充功能，但這兩個功能在我國司法實踐中發(fā)揮的實際作用是值得懷疑的。首先，確認(rèn)之訴是移植的制度，其與給付之訴和形成之訴是一同出現(xiàn)的，在我國未經(jīng)歷一個發(fā)展的過程。其次，德日等國通過確認(rèn)利益限制對確認(rèn)之訴的，我國則是在《民事案件案由規(guī)定》里采用羅列方式明確確認(rèn)之訴的多種案由，⑨主要是對各類法律關(guān)系和絕對權(quán)的確認(rèn)。當(dāng)事人不能以規(guī)定以外的案由提起確認(rèn)之訴。但司法實務(wù)中還存在對這些案由以外事項的確認(rèn)，比如法律行為構(gòu)造要素效力、事實等的確認(rèn)。經(jīng)過仔細(xì)分析便可以發(fā)現(xiàn)，有些案由根本不屬于訴訟法理上確認(rèn)之訴的范圍，其不過是專門為法院解決爭議而生，卻被貫以“確認(rèn)”之名。⑩

也就是說，我國確認(rèn)之訴中確認(rèn)對象的范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過訴訟法理上的范圍，其功能被擴(kuò)大使用。11因此，這也是導(dǎo)致一些申請人以確認(rèn)判決為依據(jù)申請強制執(zhí)行，法院以執(zhí)行依據(jù)沒有給付內(nèi)容為由駁回執(zhí)行申請的一個原因。

實際上，鑒于確認(rèn)之訴補充性的特點和其解決糾紛的能力，不同國家都想辦法限制提起確認(rèn)之訴的條件和范圍。大陸法系國家，比如德國，就用“確認(rèn)利益”的概念對確認(rèn)之訴地提起加以限制。12而我國確認(rèn)之訴的對象范圍泛化，各種物權(quán)、股權(quán)、證券權(quán)利，各類身份關(guān)系等都包含在確認(rèn)對象之中的現(xiàn)象，不僅導(dǎo)致訴訟標(biāo)的功能障礙，也給相關(guān)制度帶來了負(fù)面影響。13隨著確認(rèn)之訴泛化產(chǎn)生的確認(rèn)判決數(shù)量越來越多，當(dāng)事人以確認(rèn)判決為依據(jù)申請執(zhí)行被拒絕的案例也越來越多。14

2.限制確認(rèn)之訴確認(rèn)對象的具體做法

針對上述現(xiàn)象，迫切需要對確認(rèn)之訴確認(rèn)對象的范圍進(jìn)行限制。理論上，確認(rèn)之訴是對法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)，宜在此法理基礎(chǔ)上，對法律明確規(guī)定能夠確認(rèn)的對象提起確認(rèn)之訴。另外再針對不同類型訴訟標(biāo)的的特點，設(shè)定相應(yīng)的限制條件。在限制過程中應(yīng)考慮的因素主要有：第一，確認(rèn)的對象應(yīng)當(dāng)存在法律效力上的爭議。這要求確認(rèn)的對象不限于法律的明確規(guī)定，可能包括某些事實。15第二，要求確認(rèn)的應(yīng)當(dāng)是實體權(quán)利。因為在訴訟中，程序性事項是由法官負(fù)責(zé)審查的。第三，根據(jù)類案的特征，考慮當(dāng)事人要求確認(rèn)的對象在解決爭議方面是否徹底。這是由確認(rèn)之訴補充性的特征決定的，也應(yīng)該成為本文第二個對策中法官行使釋明權(quán)時的考量因素。

在對確認(rèn)對象作出這些限制后，能過濾掉一部分渾水摸魚的“確認(rèn)之訴”案件。如果這些案件當(dāng)事人請求確認(rèn)的內(nèi)容將不產(chǎn)生法律效力或者能夠通過單獨提起給付之訴或者一并提起給付和確認(rèn)之訴，構(gòu)成訴的客觀合并的話，過濾這部分案件反而能夠讓當(dāng)事人盡快尋求其他的救濟(jì)方式，加快實現(xiàn)權(quán)利的速度。在此提出一個不成熟的想法，對于前面提到的一些不產(chǎn)生法律效力或程序性的事項，不能通過訴訟的途徑加以解決，是否可以請公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，如果以后需要起訴的話，公證機(jī)構(gòu)的公證可以作為對當(dāng)事人有利的有證明力的證據(jù)，增加在訴訟中勝訴的籌碼。

（二）法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)以引導(dǎo)當(dāng)事人16

1.法官行使釋明權(quán)的可行性

（1）順應(yīng)政策的導(dǎo)向

明朝朱柏廬《治家格言》有云：“宜未雨而綢繆；毋臨渴而挖井。”而法官通過釋明，引導(dǎo)當(dāng)事人合理表達(dá)訴求，或進(jìn)行訴的合并審理，最終得到給付內(nèi)容明確的執(zhí)行依據(jù)。如此可以在不觸動確認(rèn)之訴不可執(zhí)行的法理基礎(chǔ)前提下，實現(xiàn)從源頭解決這一問題的目標(biāo)。這不僅體現(xiàn)出了未雨綢繆的智慧，而且與今年6月最高人民法院發(fā)布的《人民法院執(zhí)行工作綱要（2019—2023）》和7月中央全面依法治國委員會印發(fā)的《關(guān)于加強綜合治理從源頭切實解決執(zhí)行難問題的意見》的通知中要完善立審執(zhí)協(xié)調(diào)配合機(jī)制的要求以及從源頭切實解決執(zhí)行難的改革思維相契合。

（2）訴的類型之間界限的非絕對性

德日按照法官認(rèn)可當(dāng)事人請求時所作判決表現(xiàn)的效果或者內(nèi)容的差別，將訴分為確認(rèn)之訴、給付之訴與形成之訴，相應(yīng)地，訴的類型不同，當(dāng)事人請求法院作出承認(rèn)請求判決的形式就有所不同。

然而，高橋宏志教授認(rèn)為，確認(rèn)之訴、給付之訴、形成之訴三者之間不是明朗的、非此即彼的關(guān)系。[3]日本的小山升教授認(rèn)為，訴的三種分類是一種關(guān)于手段性和分類技術(shù)的概念，因而并不具有絕對的意義。這并不是一種“依據(jù)這三種訴之類型就可以將所有訴之類型都涵蓋在內(nèi)的”分類，或者說，這并不是一種達(dá)到“除此之外的其他的其他分類都不能成立”之程度的全概括性分類。除了這三種類型的分類之外，也并不是不能都對判決內(nèi)容作出區(qū)分了。而且對于執(zhí)行法上之訴，未必都能容易地被納入到這三種訴之類型中。17日本學(xué)者村松和德更是認(rèn)為，在形成之訴的類型被人們意識到以及獲得承認(rèn)之前，該類訴訟的多數(shù)都被理解為給付之訴。

比如在判決僅確認(rèn)了房屋所有權(quán)歸屬，但沒有明確后續(xù)的登記過戶義務(wù)的情況下，判決主文中雖有“確權(quán)”二字，但依據(jù)訴的分類，這類案件并非都屬于真正的確認(rèn)之訴，從而能被規(guī)范、完整地納入某一種的訴的類型之中。[4]因此，我們不得不承認(rèn)法官裁定不予執(zhí)行的確認(rèn)之訴中，事實上有一部分可能并非確認(rèn)之訴，這或許是法官的誤判，也或許是法官難以逃避的認(rèn)識局限性使然。從哲學(xué)上來說，任何事物都不是絕對的，如果法官實行釋明權(quán)，進(jìn)行訴的客觀合并是完全可以的。

（3）基于司法實踐和訴訟經(jīng)濟(jì)的考量

基于前一部分對訴的類型之間界限的分析，得出三種類型的訴之間并非如磁鐵同級相斥原理那樣，它們之間會有共生的關(guān)系。依據(jù)這一分類也不能完全區(qū)分判決的內(nèi)容。因為通常認(rèn)為確認(rèn)之訴只是與更加廣義上的確認(rèn)判決的一部分相對應(yīng)，訴的類型與判決類型并非是一種簡單對照關(guān)系。[5]在現(xiàn)實中，給付之訴與確認(rèn)之訴往往是被合并而提起的，實踐中不少確認(rèn)判決之中混有給付判決的內(nèi)容。這種做法一方面是考慮到確認(rèn)判決在糾紛解決方面的能力較給付之訴來說相對稍弱，一并提起給付之訴更有利于權(quán)利的保護(hù)。另一方面是出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，當(dāng)事人不必?fù)?dān)憂因未來可能發(fā)生的爭議而再次起訴，減少訟累，法院也可以將糾紛一次性解決，節(jié)省司法資源。

綜上所述，假如由法官行使釋明權(quán)，引導(dǎo)起訴的當(dāng)事人將確認(rèn)之訴與給付之訴一并提起或者在當(dāng)事人欲提給付之訴卻表述為確認(rèn)之訴的情形下加以引導(dǎo)，使當(dāng)事人的執(zhí)行申請滿足《規(guī)定》和《解釋》中受理執(zhí)行案件的條件。那么即使后來當(dāng)事人未履行判決確定的給付義務(wù)，勝訴一方仍然可以依該判決申請強制執(zhí)行，避免勝訴方在法院以確認(rèn)判決沒有給付內(nèi)容而駁回申請時吃閉門羹。

2.法官行使釋明權(quán)的具體做法

（1）可以釋明的階段

法官行使釋明權(quán)的階段分為兩個。第一個是在立案過程中，第二個是在立案后到法庭辯論終結(jié)前。因為《民事訴訟法》規(guī)定當(dāng)事人增加、變更訴訟請求的要在法庭辯論終結(jié)前。這里還需要說明一點，立案階段法官的釋明并不會與立案登記制沖突，對當(dāng)事人的起訴條件進(jìn)行形式審查不等于不審查，法官可以引導(dǎo)當(dāng)事人將提出具體的訴訟請求。18

（2）釋明時應(yīng)考慮的因素

即使考慮立審執(zhí)協(xié)調(diào)，從源頭解決執(zhí)行難等因素，法官也不能毫無限制地引導(dǎo)當(dāng)事人增加、變更訴訟請求，或者引導(dǎo)當(dāng)事人在能提起給付之訴時就不必提起確認(rèn)之訴。總的來說，法官釋明時主要應(yīng)考慮以下因素：

第一，提起確認(rèn)之訴的必要性和確認(rèn)之訴解決糾紛的效果。這要求法官判斷當(dāng)事人的權(quán)利是否有通過確認(rèn)之訴進(jìn)行保護(hù)的必要、[6]與給付之訴等其他救濟(jì)手段相比，通過確認(rèn)之訴是否可以解決潛在的糾紛。假如得到的答案是否定的，法官可以通過釋明引導(dǎo)當(dāng)事人變更訴訟請求，提起給付之訴或者引導(dǎo)當(dāng)事人在原有訴求之上增加新的訴訟請求，使當(dāng)事人的訴訟請求兼具給付與確認(rèn)的內(nèi)容。如果原告增加訴訟請求，能夠構(gòu)成客觀的訴的合并的話，法院便可以依法將案件進(jìn)行合并審理。[7]其實這兩種路徑殊途同歸，均是為了讓當(dāng)事人最終可以得到給付內(nèi)容明確的裁判文書，符合法律規(guī)定執(zhí)行依據(jù)內(nèi)容明確具體的要求。在當(dāng)事人權(quán)利無法實現(xiàn)時，便可依此執(zhí)行依據(jù)申請強制執(zhí)行。同時也降低當(dāng)事人再次起訴的可能性，減少司法資源的浪費。19

第二，當(dāng)事人起訴的目的。當(dāng)事人作為普通公民，可能無法準(zhǔn)確表述自己的訴訟請求，不能將自己的請求精確地轉(zhuǎn)化為法律專業(yè)語言。因此需要具有法律專業(yè)知識背景的人的輔助。特別在沒有代理律師的情況下，法官無疑是距離當(dāng)事人最近的法律專業(yè)人士。因此，如果了解到當(dāng)事人起訴是為了使糾紛得到終局性地解決，而不僅僅是要求法院確認(rèn)自己的權(quán)利或與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系的話，仍然回到上一個考慮因素中的路徑上。

第三，法官要特別注意行使釋明權(quán)時不能逾越處分原則和辯論原則的界限，同時要保持超然中立的態(tài)度，畢竟如果引導(dǎo)原告在訴訟請求中增加給付的內(nèi)容，極易導(dǎo)致被告的不利益。[8]

注釋：

①這是《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第18條關(guān)于人民法院受理執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)符合的條件之一。

②《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴

訟法)的解釋》第四百六十三條規(guī)定,當(dāng)事人申請執(zhí)行人民法院執(zhí)行的生效法律文書應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)權(quán)利義務(wù)主體明確；(二）給付內(nèi)容明確。③參見河北省大城縣人民法院（2019）冀1025執(zhí)312號執(zhí)行裁定書。

④參見江蘇省徐州市中級人民法院做出的（2018）蘇03執(zhí)復(fù)48號執(zhí)行裁定書。

⑤參見廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2017）粵0605執(zhí)異423號執(zhí)行裁定書。

⑥參見遼寧省大連市中級人民法院（2018）遼02執(zhí)復(fù)150號執(zhí)行裁定書。

⑦這是由確認(rèn)之訴的解決糾紛及實現(xiàn)權(quán)利的實際能力較弱決定的。關(guān)于這一點，日本學(xué)者伊藤真在《確認(rèn)訴訟的功能》中也承認(rèn)，在現(xiàn)實生活中，給付之訴與確認(rèn)之訴往往是被合并而提起的。

⑧德國民事訴訟法中，如果針對特定款項的給付之訴可能由于暫時不滿足要件事實而敗訴，那么即使款項的數(shù)額確定，針對相同款項也可以預(yù)備合并的方式提起確認(rèn)之訴。對此有權(quán)釋明或者法院直接以訴訟標(biāo)的在量的方面減少為由（即部分勝訴），支持確認(rèn)請求 。

⑨在2011年修訂后的《民事案件案由規(guī)定》中，有11種三級案由明確使用了“確認(rèn)”一詞，四級案由中也存在一些確認(rèn)糾紛。比如物權(quán)確認(rèn)糾紛、確認(rèn)合同效力糾紛、請求確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議效力等。

⑩例如，《婚姻法》第10條關(guān)于婚姻無效的規(guī)則就不屬于確認(rèn)之訴，而是宣告婚姻無效的非訟案件。

?參見參考文獻(xiàn)[5]。