民國刑事司法中傳統元素傳承的原因及啟示

張道強

(河南財經政法大學 法學院， 鄭州 450046)

民國時代的社會狀況，決定了剛剛從帝制時代脫胎而來的社會仍保持著某種歷史慣性，形式上的政治、法律制度雖然遽然一變，但國家、社會各方面的條件并不會因為一紙文件的出臺隨之煥然一新。一方面，來源于異質文化的“西化”法律并非內生于傳統中國，全面法律移植的正當性和必要性缺乏內在合理性。另一方面，現實條件與傳統習慣仍然影響著人們的行為選擇，“紙面上的”司法也不得不對“現實中的”司法作出妥協。本文試圖探討民國刑事司法上傳統因素傳承的內在原因，并在此基礎上思考法律移植與傳統傳承的關系。

一、變法修律的“強行移植”是傳統司法元素傳承的內在根源

中國近代以來一直面臨著這樣一個局面，在移植西方法律與保持本國法制傳統之間存在張力。引進、移植西方法律的目的是什么？是為了救亡圖存還是因為西方法律更優良、更有利于社會公平正義？抑或兩者兼有？從鴉片戰爭前后中外交往頻繁以來，西方人眼中的中國傳統法制就不乏野蠻、非人道、不公正和司法腐敗，這也成為西方國家勢力一進入中國，就要解決的“安全”問題。

而對當時的中國社會，內生的法制變革需求與動力似乎并不明顯。在領事裁判權發生到清末變法修律的幾十年間，主要是一批最早“睜眼看世界”的學界知識分子與留學海外人士、駐外使節等，對比中外法制之不同，表達了對外國法制的贊揚之情和學習西方的建議。但從當時中國司法的運行來觀察，單純由司法不善而引發的激烈社會矛盾沖突，實際上并不突出。傳統法制發揮的調控社會秩序、定紛止爭的功能，還在像一輛牛車一樣緩緩前行，雖然破舊卻也很穩定。

鴉片戰爭到清末修律幾十年間，清政府面臨內憂外患，政權穩定性屢遭挑戰。從內憂上來看，最大的沖擊莫過于太平天國革命。而太平天國運動的興起與蓬勃發展，縱然不能說與傳統司法制度毫無關聯，卻也肯定不是革命興起的主要原因。否則無法解釋為什么傳統法制能夠長期運行于中國社會，即便對于清朝來說它也運行了200來年，卻在清末觸發了革命。對傳統司法制度來說，在當時的社會矛盾下，即使變革更早，對于消弭革命、平抑社會矛盾仍然發揮不了關鍵作用。從外患上來看，殖民者早已得到領事裁判權，在與中國人的“法律沖突”上占盡優勢，甚至后來發展到洋人在中國領土上不受中國法律管轄，而中國人在中國領土上反受洋人用“洋法”審判的怪現象。從這個角度上看，領事裁判權建立后，中外沖突的焦點并不在中國的法律與司法，外國人對變革中國傳統司法并無動力，中外爭端實際上聚焦于經濟貿易與領土。(1)當然，有研究認為義和團運動的一個觸發因素與“教民爭端”中中國官府偏袒信仰基督教的信教民眾有關(見戴玄之《義和團研究》,北京大學出版社2010版)，但這也從一個側面說明當時的中國司法對于洋人并無不利，外國沒有要求改革中國司法的強烈動機。至于辛丑條約之后，英國通商大臣表示一旦中國整頓改革司法與各國法律達成一致，則外國可以放棄領事裁判權，排除英方托詞敷衍清政府的用意之外，本身就說明列強對于保持領事裁判權以維護在華特權更為看重，并無改變清朝法制以變更現狀的意愿。

對于清政府來說，八國聯軍之役后，清廷遭受重創，威信下降，朝野都有改變體制，以富國強兵、抵御外侮、避免滅國危險的愿望。戊戌變法時期的改革呼聲，變著形式被重提出來。從這一點上來說，清廷變法修律，出發點在于挽救統治危機，而改革的著重點在于實行“憲政”，形式上模仿英、德、日等國實行“君主立憲”。特別是開議院、庶政公諸輿論、改革官制等，著重點在于改良政體，以挽救清廷統治于不倒。至于民刑訴訟法律等，既然向西方國家學習以改良政體，那么這些“治國之具”，相對于政體變更，不涉及統治的核心問題，當然一并予以更改。這既顯示清廷“追隨世界文明國家”實行變革的開明姿態，又迎合了西方列強的胃口，且滿足收回“領事裁判權”的基本條件，清廷沒有不去變更舊法的理由。

從后來的民刑訴訟法律和沈家本、伍廷芳主持的新律起草文本上看，新法雖然有中外結合的色彩成分，但從整體上說，是與舊律截然不同的西化法律。其中根本的原因在于，各部新律草案起草者實際上以日本法學家為主，而日本法學家所參考的底本，不外乎明治維新后幾乎“全盤西化”的日本法律。以大清新刑律為例來說，新刑律草案雖然經歷了所謂“禮教派”與“法理派”之爭，然而從爭執的實際結果看，禮教派的主張僅僅以“暫行章程”附件的形式予以保留，然后由資政院匆匆“審議”通過。在司法制度上，清末的《法院編制法》從篇目到條款也是幾乎照抄日本《裁判所構成法》。

民國時期延續了清末以來在正式法律制度上的“全盤西化”慣性力量。民國時代任司法院院長的謝冠生回憶總結說，為了收回治外法權，“當時一切變法措施，不得不盡量舍己從人，以期符合外人的希望……那時侯，因為一心一意以收回法權為念，固有其不得已的苦衷”[1]。法律制度上一味地求新、模仿西方所造成的問題，其實也引發了曾經力主學習西方、“變法維新”的思想者的反思。如梁啟超就評論說：“今司法制度，所以蒙垢獨甚，皆緣前此改革太驟，擴張太過，銳進之余乃生反動”[2]2656，而補救的辦法則是從傳統制度重尋求解決之道，部分回歸傳統：“今當矯枉，宜勿過正，茍其過焉，弊日滋甚。”[2]2656不僅是梁啟超，其他一些歷來被認為是思想進步的民國學者，對當時的法律制度的“超前”，都有一個反思和重新認識的過程：“以宏觀的歷史眼光，應當看到，康有為、梁啟超、嚴復、章太炎及民國時期的一些著名學者，思想發展和文化觀的演進均帶有S形的演變軌跡，全盤西化、中西折衷、反本復古似乎成為他們思想和心理路程發展的三個標識。”[3]

可以說，民國時期的新司法體系，并非主要內生于近代中國社會變革的需要，更多地是“強行移植”的結果，而民國社會應對這種遽然產生的新事物，以某種變異的方法承續傳統，是自然而然的做法，因為慣性的力量客觀存在，而習慣的做法總是更得心應手。

二、傳統刑事司法的某些元素適應民國時代的現實需要

在民國時代，一方面當局要維護革命的成果，也順應著清末變法修律以來學習西方“先進”政治法律制度的方向，不能“開歷史倒車”；另一方面面臨著司法實踐中的問題，“立法的完備并不能當然地帶來司法制度的有效，反而由于過度借鑒西方經驗，導致立法內容的超前和不切實際，造成了司法實踐中法律適用的困難”[4]，也不得不照應國情與傳統，在立法上出臺了不少“特別法”與“單行法”。這些特別法、單行法大多體現了傳統法制的若干元素，如身體刑的刑罰方式、數量眾多的死刑、偏重的量刑、不嚴謹的訴訟程序，以及輕微刑事案件多以調解結案、起訴與量刑照顧民情風俗、設立特別刑事法庭和運用特別刑事訴訟程序等。除立法在“全面西化”上有所調整、出臺具有傳統傳承色彩的司法制度外，司法實踐也“實事求是”地適應社會現實，并未完全照搬現實中實行不了的法律制度，而是從傳統中尋找司法智慧和制度資源，在社會動蕩和民生凋敝的時代，發揮著司法的基本功能。

民初基層司法與行政合一、司法不獨立，直觀的原因是財力有限和合格法官稀缺,無力普設初級甚至地方法院。縣知事兼理司法，被認為是對司法獨立原則的破壞，但確立司法獨立原則的目的何在？不外乎獨立的司法能夠最大程度地追求審判結果的公平，實現司法正義。從民初設立獨立的法院、由法官獨立審判的效果看，除最高司法機關大理院風評較好外，地方司法機構法官“獨立審判”并不如人意，獨立審判并不意味著依法審判與公正結果(2)“朝出學校，暮為法官，學理既未深明，經驗尤非宏富。故論事多無常，訟師朋比為奸，法庭莫保尊嚴”，見1913年梁啟超呈交袁世凱《呈大總統詳論司法急宜獨立文》。。相反，“在縣官審判案件的時期，如上控時發現審判錯誤，處分極嚴；在法院分級審理時期，上控時無論對原案維持與否，原審判官均無責任。在這種情形下，守正者固無蒙蔽偏倚，能保司法尊嚴；不肖者枉法索賄，無所不為，每使冤不能伸”[5]。曾任民初最高檢察長的羅文干也對法官獨立審判的效果評論道：“至于擔負責任，則如年前國民公報案即學生案之判斷不公，關于檢舉歷年選舉舞弊案之失職，皆不免令人失望。若夫常識，多由處世接物養成，其閱歷不深，則常識自然缺乏，夫第一審法院中，資望較深者，豈謂無人，然多數如此，無可諱言者也。”[6]

調解(和解)結案運用于刑案，在帝制時代的表層原因出于“無訟”“和為貴”的儒家理念，而深層原因在于司法資源的有限，無力對所有的訴訟“全覆蓋”(所謂“案多人少”)，官府缺乏資源查明所有案件并依法判決。民國時代，即使在建立了“獨立司法機關”的地區，仍然存在司法資源難以應對大量案件的困境。延續傳統的調解(和解)辦法維持最低程度的和睦社會關系，遂成為自然而然的選擇。“無論是在清代還是在民國時期，不少地方的司法機關都曾面臨著‘案多人少’的嚴峻考驗……在這個過程中，對有關‘調解’的話語資源的有意利用尤其值得我們注意。”[7]其實，在當代中國，案件繁多和辦案資源有限之間的張力，也未嘗不是“需要對現有的制度資源進行重組優化，以及妥善地利用包括‘調解’在內的各種話語資源來彌補可供利用的現有制度資源之不足”[7]。

相比較中國傳統司法官解決“刑案”的處理方式來看，大致屬于現代民事案件概念的“婚姻田土細故”糾紛，民國時代司法官一般自然不會動用刑罰裁判處理；對于大致相當于現代刑事案件的“命盜”案件來說，司法官在可能的情況下，仍然優先運用“調處止爭”的方法，力圖做到“案結事了”，以當事各方服判不再上告為佳。這其實是儒家“和為貴”追求社會和諧的某種價值導向所致。至于案件的審判是否完全依據法律作出，并非官府與當事人各方所積極追求的目標，甚至也不甚關心。有學者對民國基層民事審判的研究認為：“息訟和無訟的觀念在民國(乃至今天)仍得以重視，而且息訟不僅僅包括沒有訴訟，更意味著一旦產生訴訟，就要盡快地結束”[8]，所以“在司法程序的過程中，并不拘泥于既有規則的約束，而是將司法程序始終看做是對實體問題解決的一種過程。……在實體問題的解決中，也并不拘泥于判決依據的問題，而是將所有能夠解決糾紛的方法都作為可以選擇的手段”[8]。筆者認為，其實這種結論也符合民國基層刑事案件的大致樣貌，是一種“以最有效的糾紛解決為目標而非正當適用法律規則的司法程序”[8]。這種“實用主義”的司法程序，并不會造成社會秩序的混亂和民眾情緒的反彈，原因還在于“民國時期刑事案件的當事人并不單純通過法律手段維護自身權益，而是把法律作為一種工具實現某種利益”[9],百姓提起訴訟只是“向對方施壓的手段”[9]，如果在訴訟中對方滿足了受害人的利益要求，則案件往往走向和解解決，“國家法律僅僅淪為當事人可資利用的工具”[9]。

民國刑事司法的制度和實踐，很大層面上與“高、大、上”的頂層設計和正式的基本法典不相一致甚或直接背離。若站在民國時代的角度，以某種“同情的理解”去觀察,其中的原因可以大致歸結為兩方面。一些做法是為了適應社會動蕩、犯罪形勢嚴峻，要快審快結案件、打擊嚴重犯罪的需要，或者戰爭時期打擊政治對手的需要；還有一些做法是照顧民情民風，便于及時了結案件穩定社會秩序的需要。在司法實踐中，有特別法律的按特別程序處理案件，沒有特別法律的，也會有選擇地適用普通法律，甚或違背法律處理案件。這種處理方式，不能一概地歸結為民國司法當局的司法腐敗、有法不依，更應該看到移植法律雖然“先進”，但完全適用則需要配套的社會、經濟條件，特別是民情風俗習慣。勉強予以應用，反而不利于及時打擊犯罪、造成更大的社會問題，讓社會治安局面進一步失控，也不符合普通百姓的利益。就如同有學者所言：“單純依靠西式理念建構的體系畢竟還沒有在中國土壤上獲得有力的系統性制度和資源的支撐”，因而，在司法實踐中“民事審判沿襲了帝制時代的風格，重視情理和調解的傾向仍普遍存在。而刑事審判中情法之平的考量，則掩藏在擴張后的法官裁量權之下”[10]。

三、司法回歸傳統對法律移植的啟示

開始于清末的變法修律，因清廷很快倒臺而在民國時代真正經歷實踐檢驗。大規模移植的法律，在剛由傳統社會發展而來的民國社會推行，多個方面都呈現出與現實的抵牾不適，刑事司法制度也是如此。其實在當時即有反對全面移植外國法律、主張保留本國傳統特色的所謂建立“新中華法系”的思潮。它們從理論上肯定和支持對傳統法制的有選擇繼承，希望構建中國的“民族司法”。回顧民國司法上“回歸傳統”的理論與實踐，對當今的法律移植理論和司法改革，也有深化思考的學術意義。

(一)民國時代對傳統司法回歸的呼吁

清末開始的法律移植，觸發的原動力在于廢除領事裁判權。1922年華盛頓會議后，廢除領事裁判權事實上與中國司法改革相脫鉤。中國“民族司法”運動有所發展，各列強至少從形式上宣示尊重中國司法主權，不以中國法律與司法上是否與外國“改同一律”為廢除領事裁判權的絕對條件。其后組建來華的“法權調查委員會”從調查過程到作出調查報告書，形式大于內容，反映出擁有對華領事裁判權國家在“領裁”問題上已不再像清末那樣要求中國法律模仿西方國家，而變為允許中國有自己的特色。當時的民國政府，特別是南京國民政府，也已不把修改法律作為取悅外國以收回法權的手段，更多的是自主地制定新時期的中國法律。在領事裁判權收回上，南京政府將之視為國權統一、國家尊嚴的象征，故而單方面通知列強，在1931年廢止了領事裁判權[11]。

在廢除領事裁判權與司法改革脫離，以至“廢領”實現以后，民國法學界發出一波建立“新中華法系”的呼聲，希望在中國立法與司法上形成自己的特色，在學習外國法制的同時，也能結合中國的實際需要，對傳統法律元素有所體現與保留。南京國民政府時期成立的中華民國法學會，其會刊《中華法學雜志》也將“研究吾國固有法系之制度及思想，以建立中國本位新法系”作為辦刊使命之一。有關中國傳統法制、中國固有法系、中華法系的專論也成為當時雜志所刊發論文的極為重要的部分[12]。國民黨“六法全書”的頒布，可以認為當時的中國實現了法律體系的近代化，但法學界也在反思“中國法學中，未曾孕育中國民族之魂靈”[13]。時任司法院院長的居正也在《中華法學雜志》上發表《中國法系之重新建立》一文，提出“以三民主義為綱，恢復中華法系”[14]。這種建立“新中華法系”的呼吁，未嘗不能視為對清末民初以來為收回領事裁判權為動力、某種程度上視洋人眼色行事、仿行西法做法的一種回歸。在急進的法律西化后反思傳統法制保留的必要性，以修正民初司法實踐中已表現出的與中國實際不相適應的法律，更好地解決“中國問題”。我們或可以將之視為基本終結北洋軍閥混戰、形式上統一中國后，中國學界民族自信心方面一種增強的表現。用中國人自己的思維構建新時期法制，不再簡單以西方之是為是、西方之非為非，在自己的立法與司法上完全掌握話語權。

(二)對法律移植的啟示

在一個新舊交替、社會局面不穩的時代，如何處理移植他域法律制度與本國傳統文化傳承的取舍。民國時代的經驗似乎提示我們：在傳統文化持續久遠、法律制度綿延已久的國度，遽然全面移植異質文化的法律制度效果不佳。且不論這些制度是否真正“進步”、“先進”、值得模仿，僅就新舊法律的急劇轉變之交，本國有無配套的社會經濟條件、人民的心理傳統是否適應、司法人員是否適格等方面來說，移植都是應該謹慎對待，“徐徐圖之”的。因為道理在于，紙面的法律容易“炮制”，而炮制之藥能否被接納服用，或者服用之后能否治療疾病改善體質，都是未經驗證而后再行之的。恰如西洋之良藥是否同樣為東亞人體質之良藥，需要一定樣本的人體試驗，有效而無預計之外的不良反應，方可被許可進口治療疾病。若未經小范圍試用即予以進口推廣，小則無效而棄用，徒增患者對藥管部門的不信任，大則貽誤病情甚或發生更大的不利后果，就使本來治病救人的先進藥物反成為毒藥。

對于民國司法實踐來說，民初的新法律制定頒布不久，即被迫出臺修正或特別法性質的法律，取代西化色彩的法典，在實體法和訴訟法以及司法制度上都是如此。這樣一來，法典以至法律的權威性必然受到損害，非常不利于政府“依法治國”和國民法律意識的培育。政府法令“朝令夕改”，大量單行法、特別法的出臺，也讓法律體系支離破碎、司法機關種類繁雜、政出多門。這些均與看似先進優良的新律不能被實際適用有關。中央立法與地方司法實踐存在著嚴重背離，就如上文所述基層刑事司法中的調解(和解)、以案結事了而不以依法判案為司法旨歸等。恰如學者陳長寧總結的，當中央立法無法契合地方客觀情況時，地方司法者通常不會選擇直接對抗，而是傾向于在既定的制度空間內，采取與立法目的并不完全一致的執法方式，并從中尋得與地方實際情況相適應的靈活性即呈現出一種地方司法服從中央立法文義、卻疏離立法目的的悖論性景觀。

“民國時期”這一歷史階段隨著國民黨政權在大陸的失敗而告終，但作為法律近代化在中國歷史上典型的實驗期，民國司法制度和司法實踐的經驗歷程可為當代司法改革提供某些啟發。改革開放以來的當代法律制度，某種程度上可以認為是歷史上法律近代化的延續，而民國時代面臨的某些法律移植與本國傳統傳承的抉擇困難，在當代司法改革中仍然是需要思考的問題。我們現在面臨的某些難題，其實在近代化之初都有過爭論和嘗試；我們視作新時代新問題的某些兩難選擇，都可以在近代化之初找到當時人的思考、爭論和選擇，以及在制度創建和司法實踐中的做法、抉擇的反復與實際效果。縱然民國時代已遠離我們而去，社會狀況與國際環境也大有不同，但人性與潛藏在思維方式中的傳統價值觀念仍然是相似的。司法要發揮定紛止爭的功能，需要判決結果符合社情民意，能夠為社會大多數人所接受，“社會上大多數人在評價司法判決時所依據的標準便是一定的文化因素、政策因素下形成的。司法者雖不能被這些因素牽者鼻子走，但又必須對其予以適當的考慮……經過這種考慮的判決，易于符合一定文化背景下民眾判斷標準，從而維持了司法活動這種糾紛解決方式的良性運轉”[15]。這種中國的文化因素和與之適應的司法制度，產生于古代，傳承于近代，在民國社會仍有生命力。從當代中國司法改革的角度來說，“建構出一種適合中國的法治理論和知識體系，就不僅要重視觀念制度的研究，更應該從技術角度重視中國古代和近現代技術制度的研究，更應該重視研究建基于中國古代和近現代的技術制度上的合理性，并在這些技術合理性研究基礎上形成一種屬于中國的技術實用主義的法律觀和制度觀”[16]。民國司法上傳統傳承的歷史經驗，或許可以給我們提供某些借鑒。因為現代的經驗，可以顯示出傳統自有其深厚的影響力和歷史沉淀的價值，就如美國政治學者福山曾在《政治秩序的起源》里表達過這樣的認識：今日最成功的非西方國家，如中國、日本、韓國等，能夠建立起與歐洲大致相仿的現代國家，而不同于撒哈拉非洲國家的命運，是因為它們與西方打交道之前就建立起了自己的制度、治理模式，而這是它們今日成功的重要基礎[17]。