由《監察法》立法目的看職務違法行為的含義及范圍

邱 陵

(北京師范大學 刑事法律科學研究院， 北京 100875)

《監察法》第三條規定：“各級監察委員會是行使國家監察職能的專責機關，依照本法對所有行使公權力的公職人員進行監察，調查職務違法和職務犯罪，開展廉政建設和反腐敗工作，維護憲法和法律的尊嚴?！北緱l不僅指明了監察機關的性質，明確了監察機關的各項職責，更為重要的是，首次以法律概念的形式將職務違法與職務犯罪相提并論，不僅為職務違法調查提供了法律依據，同時將職務違法提高到與行政違法、民事違法、刑事違法并立的高度，不僅突出體現了我國反腐敗專項立法的特色，而且解決了職務違法行為長期得不到有效追究的困境，可以說是《監察法》一大亮點[1]。

然而，《監察法》對于職務違法行為的含義和適用并沒有作出明確規定，對于職務違法和職務犯罪的區別也沒有給出明確說明?！侗O察法》第十一條之規定:“監察委員會依照本法和有關法律規定……對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查……”由此可以看出，職務違法行為在形式和范圍上與職務犯罪并不完全一致，具有一定差別。然而在第二十二條對留置程序進行規定時，職務違法和職務犯罪的區別似乎又回到了程度上的區別，并特別強調了貪污賄賂、瀆職侵權等犯罪形式。不知道這樣的規定是否是立法者有意為之。如果立法者確系出于某種考慮對第二十二條規定中的職務違法范圍加以限縮的話，那么這種方式是否合理以及是否有必要加以說明，都是我們在實踐中需要解決的問題。為避免因對職務違法行為的理解不清給《監察法》的貫徹執行帶來混亂，本文試圖從監察權的立法目的出發，結合《監察法》的具體規定，探討職務違法行為的含義和范圍并就其適用提出一些粗淺的建議。

一、監察法的立法目的與監察權的規范范圍

《監察法》第一條開宗明義明確指出本法的立法目的：“為了深化國家監察體制改革，加強對所有行使公權力的公職人員的監督，實現國家監察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作，推進國家治理體系和治理能力現代化，根據憲法，制定本法?！睆闹形覀冎辽倏梢愿爬偨Y出《監察法》的以下三個特點：首先是監察對象的廣泛性，即所有行使公權力的公職人員都要受《監察法》具體條文的約束；其次監察范圍的全面性，即通過《監察法》的制定，國家監察體制真正實現全面覆蓋，不給權力尋租留下任何死角；再者是監察工作的目的性，即通過《監察法》的貫徹實施來推進國家治理體系和治理能力的現代化，通過科學先進的社會治理體系達到更為完善的社會治理效果。簡而言之，《監察法》的立法目的就在于通過監察全覆蓋實現對國家和社會的有效治理。

要想監察全覆蓋，首先要明確覆蓋的范圍到底包括哪些。通常我們探討法律規范的范圍，主要指兩個方面：一是看規范主體，即受到約束的對象包括哪些人；二是看規范內容，即約束哪些具體行為或事項。首先從規范對象來看，作為國家監察體制的根本性立法，《監察法》納入了迄今為止覆蓋面最廣的規范對象，即社會方方面面的具有公共性、公益性的國家公權力及行使這些公權力的公職人員。之所以作如此規定，其目的在于通過對各行各業、各公共領域的公權力的有效治理，達到維護和鞏固統治秩序和政權的終極目標，具有間接治國理政的重要政治功能[2]，并借此體現監察權作為一種“治官之權”“治權之權”，在國家權力體系中的獨特地位和不可替代的作用，同時彰顯政治屬性是國家監察權的根本屬性。嚴格來說，“對所有行使公權力的公職人員的監督，實現國家監察全面覆蓋”這一表述存在一定邏輯缺陷，因為從語法上來講，行使公權力作為定語是用來修飾公職人員的，也就是說嚴格按照語法理解，監督對象的主體應該是公職人員。這事實上也在工作中引起了認識混亂。有人據此認為《監察法》的規范對象為特殊主體，應當具備公職人員這一特定身份。然而從實現國家監察全面覆蓋的最終目的來看，如果將監察對象冠以公職人員這一特定身份限制，必將導致監察范圍出現死角。再結合《監察法》第十五條對監察對象的進一步細化——其中明確規定監察對象還包括“其他依法履行公職的人員”，我們就可以明白，身份并非確定監察對象的唯一要素。只有緊緊圍繞監察權不僅是“治官之權”更是“治權之權”的根本屬性，抓住“權力”這個核心，“把權力關進制度的籠子里”，才能真正實現監察全覆蓋的最終目的。因此，確定監察對象的重點不在于是否具備公職身份，而在于是否履行公職這一行為內涵，只要行為人的行為具有行使公權力的內容，一旦違犯相關法律法規即可被認定為職務違法行為。

其次從規范內容來看，要警惕將《監察法》規定的職務違法行為理解為符合犯罪形式但未達到犯罪程度的行為的傾向。如果我們簡單地將《監察法》規定的職務違法行為理解為符合職務犯罪形式但尚未達到犯罪程度的行為，則勢必引起職務違法行為范圍的不當減縮。道理很簡單，在犯罪行為之外，還存在眾多違反各類行政法規及規章的行為。

如果“從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規范(評價規范)的違反，……將什么樣的行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的……”[3],那么同理，對于《監察法》的違反也同樣需要由其任務和目的來推導。既然，《監察法》的立法目的是通過監察全覆蓋，不給權力尋租留下任何死角，那么在履行公職過程中產生的任何違法行為都應納入到《監察法》的規制范圍，而不能僅限于可能構成職務犯罪的行為。只要我們對上述問題保持清醒的認識，自然可以在具體法律適用過程中做到張弛有度、不枉不縱。

二、對《監察法》第十一條和第十五條的理解

所謂職務違法行為，就是指在履行公職過程中違反國家法律、法規、規章規定，依《監察法》應予作出處理的行為。這樣的說法似乎聽上去有點繞，但如果不反復強調，還是會在實踐中形成一些混淆。哪些行為屬于監察委管轄的職務違法行為，是《監察法》第十一條和第十五條重點解決的問題。深入理解這兩條規定的具體含義，對于我們準確把握監察工作的對象和范圍具有十分重要的意義。

按照《監察法》第十一條和第十五條的規定，監察機關主要“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查”，對象主要包括“公務員和參照公務員管理人員，依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員，國有企業管理人員；公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員，基層群眾性自治組織中從事管理的人員以及其他依法履行公職的人員”，共計6大類。

根據方正出版社編寫的《〈中華人民共和國監察法〉釋義》(以下簡稱《釋義》)對第十一條所作的解釋，“調查是采用具體列舉方式，將涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪規定為調查范圍，以增強調查職責的針對性、實效性”，再加上近期國家監察委出臺《國家監察委員會管轄規定(試行)》(以下簡稱《規定(試行)》)，公布了監察機關管轄的6大類88種職務犯罪罪名，恐怕難免有同志就此認為各級監察機關調查職務違法行為必須嚴格限定于這88種罪名罪狀所描述的行為之內。我個人認為這樣是不恰當的，將《監察法》適用范圍具體化，無形中縮小了《監察法》的管轄范圍，不符合《監察法》的立法目的。雖然無法看到《規定(試行)》原文，無法了解對監察機關管轄罪名的具體表述，但如果將其理解為管轄特定罪行，勢必造成對《監察法》監察范圍的不當縮減，進而無法實現監察全覆蓋的目標，違背《監察法》的立法目的。

我認為在確定管轄范圍問題上，要將《監察法》第十一條規定內容和第十五條規定內容結合起來，不能單純從形式上理解，認為第十一條規定針對行為表現方式、第十五條規定主要圍繞行為主體，而應注意到第十五條規定其實也隱含了對行為實質的判斷標準，即“判斷一個‘履行公職的人員’是否屬于監察對象的標準，主要是其是否行使公權力，所涉嫌的職務違法或者職務犯罪是否損害了公權力的廉潔性”。因此，盡管《釋義》強調第十一條對于監察委的“調查職責采取列舉式”規定方式，但最終判斷是否屬于監察委立案調查范圍還是要看行為人是否行使公權力、是否有違法犯罪行為以及是否損害了公權力的廉潔性。

此外，還需要提醒大家注意的是《監察法》第十一條第二款在貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等傳統職務違法形式基礎上，創造性提出了權力尋租、利益輸送以及浪費國家資財的違法形式。鑒于《監察法》國家基本法的法律地位，今后監察委員會在調查過程中，完全可以依該款規定對權力尋租、利益輸送以及浪費國家資財行為展開調查，即以“權力尋租、利益輸送或浪費國家資財”行為為立案依據。當然，鑒于《監察法》對于“權力尋租、利益輸送或浪費國家資財”并沒有給出詳細的定義以及《刑法》《中國共產黨紀律處分條例》等黨紀國法中也沒有對上述三種行為作出詳細的解釋和規定，在后續的案件處理過程中，還是要回到相關黨紀國法的具體條款去落實處理依據。

三、職務違法行為的具體適用

關于職務違法行為的具體適用，筆者提出以下幾點建議。

首先是如何界定職務違法行為情節輕重的問題。這個問題可以參考刑法有關規定來處理。根據我國刑法規定對犯罪行為的描述大多采取“性質+數額(情節)”模式，我們在認定職務違法行為的情節輕重問題時，如果所違反的法律法規有具體規定的依其規定，如果沒有具體規定的，可以參照職務犯罪的數額和情節設定來認定職務違法行為的情節輕重。如果既沒有具體法律規定，又沒有類似職務犯罪可以借鑒，然而確實給國家、集體、公民個人或社會公共利益造成損害的，可以根據行為造成的社會影響(比如參考對非法傳播不當言論行為的處罰，結合轉發率和點擊率加以認定)，來認定其情節輕重[4]。

其次是如何界定嚴重職務違法與職務犯罪。關于如何界定嚴重職務違法和職務犯罪問題，首先要明確一點，《監察法》全文只有3處提到嚴重職務違法，且無一例外被冠以貪污賄賂、失職瀆職之類定語。盡管《監察法》的立法目的在于實現監察范圍全覆蓋，但《監察法》同時強調“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約”，考慮到《監察法》制定時日尚短，實踐中難免會產生這樣或那樣的問題，加上《監察法》規定中“嚴重職務違法”都是出現在涉及留置、搜查以及案件管轄等刑事事項的場合，因此應與《監察法》規定的職務違法行為稍作區別，宜作特定理解，還是應當將嚴重職務違法行為嚴格限定于涉嫌構成特定職務犯罪的違法行為。

再有即職務違法行為是否包括中止、未遂、既遂、連續等形態及共同違法。實體法中對違法行為之規定，往往都是以既遂形態為模板。既遂形態也是我們在具體事項中判斷或認定違法行為的基本思路和路徑參照，但是由于違法行為之行為性與過程性，任何一種違法行為都可能會出現中止、未遂形態，職務違法也不例外，在處罰過程中應該堅持寬嚴相濟的處置政策，同時應該堅持責罰相適應的原則，以求法治效果、政治效果和社會效果的統一。這也是《監察法》“堅持反腐敗無禁區、全覆蓋、零容忍”立法精神的重要體現。

最后，處置中的實體認定與證據標準可以參照刑事標準。一方面由于職務違法與職務犯罪行為性質同源性，對于職務違法之行為認定，可以從犯罪構成要件方面進行判斷或進行認定，對其所適用的法律規范解釋也可以參照刑法關于同類犯罪行為之解釋，只是處置結果和處置方式不同。另一方面從程序方面而言，《監察法》規定的調查措施與刑事偵查措施具有類似性，取證程序方面也具有刑事參照性，因而從證據標準與證據規則方面也可以進行參照，雖然在職務違法處置過程中也需要堅持程序與實體并重之理念，但相對而言職務違法之證明標準可以適當放寬。

《監察法》的頒布施行為國家監察體制改革提供了有力的法律武器，作為一項事關國家根本制度的重大立法，它雖然在起草和制定過程中經過了反復醞釀和推敲，但由于法律規則本身是對復雜的社會現象進行歸納、總結而作出的一般的、抽象的規定，法律一旦制定必然產生理解和適用的需要，因此對于《監察法》條文進行進一步解讀是十分必要的。反復研讀和深入探討一方面有助于加深對法律規定的理解，形成正確、統一的執法標準，另一方面有助于提高執法水平、提升人民群眾對新時期黨領導下的反腐敗事業的必勝信念。作為國家監察體制改革的決定性力量，各級紀檢監察機關有義務深入理解《監察法》的具體含義，嚴格把握監察體制改革的宗旨和精髓，為贏得反腐敗斗爭的偉大勝利發揮決定性作用。