規(guī)章以下規(guī)范性文件附帶審查之標(biāo)準(zhǔn)研究述評(píng)

李幸潔

（復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院， 上海 200438）

一、規(guī)章以下規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)范沿革

1.規(guī)章以下規(guī)范性文件的概念

2014 年實(shí)施的《行政訴訟法》第53 條首次以法律形式確立了規(guī)范性文件附帶審查制度?！耙?guī)范性文件”又稱規(guī)章以下規(guī)范性文件（下稱規(guī)范性文件）、行政規(guī)范性文件、其他規(guī)范性文件，是指有權(quán)部門發(fā)布的規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)，具有普遍約束力的行政文件，且該行政文件的效力等級(jí)低于規(guī)章。[1]根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，在行政案件中，法院依當(dāng)事人請(qǐng)求，有權(quán)在審查行政行為時(shí)一并對(duì)行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。這一規(guī)定第一次正式賦予了人民法院對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)，對(duì)我國的法治化進(jìn)程有重大影響。

2.我國規(guī)范性文件審查制度的發(fā)展階段

我國法院對(duì)規(guī)范性文件的審查，分為依職權(quán)有限審查和依申請(qǐng)附帶審查兩種類型。實(shí)際上，我國法院對(duì)規(guī)范性文件的審查權(quán)并非由2014 年的《行政訴訟法》首創(chuàng)，而是經(jīng)歷了一個(gè)較為漫長的發(fā)展過程[2]，具體可以將其分為以下兩個(gè)階段：

（1）依職權(quán)有限審查階段。在2014 年修改的《行政訴訟法》實(shí)施之前，我國法院就已經(jīng)有了依職權(quán)有限的規(guī)范性文件審查權(quán)。1989 年頒布的《行政訴訟法》第32 條規(guī)定，行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。此處，規(guī)范性文件被定義為準(zhǔn)證據(jù)，實(shí)際上已經(jīng)內(nèi)蘊(yùn)著法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查的意味了，因?yàn)槿绻荒軐彶?，證據(jù)的提供將沒有任何意義。[3]隨后，2000 年最高人民法院發(fā)布的司法解釋規(guī)定，法院可以援引“合法有效”的規(guī)范性文件作為裁判或說理的依據(jù)。這一司法解釋最早規(guī)定了人民法院可對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行有限的審查。

2004 年，《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》提出，法院有權(quán)對(duì)具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的效力進(jìn)行合法性、合理性、有效性的認(rèn)定和評(píng)述。2009 年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第6 條則進(jìn)一步確認(rèn)了規(guī)范性文件審查的有效性要件。在這一時(shí)期，法院依職權(quán)審查規(guī)范性文件在案例中也有所顯現(xiàn)。曾刊載于最高人民法院公報(bào)的“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局案”[4]就是一個(gè)典型的法院行使依職權(quán)審查權(quán)的行政案件。在該案中，法院在裁判理由部分明確指出被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的內(nèi)容與上位法相抵觸，但是審理該案的法院并未就此作出違法認(rèn)定，而是回避這一問題，使用了“法院不予支持”的說法。[5]在同期的其他一些案例中，有的法院也以沒有法律依據(jù)為由拒絕審查規(guī)范性文件。

（2）依職權(quán)有限審查和依申請(qǐng)附帶審查并行階段。2014 年的《行政訴訟法》首次明確規(guī)定原告有權(quán)附帶地申請(qǐng)規(guī)范性文件司法審查，這標(biāo)志著人民法院同時(shí)具備了依職權(quán)有限審查和依申請(qǐng)附帶審查的兩種職能。此后，2015 年最高人民法院出臺(tái)的司法解釋第21 條對(duì)規(guī)范性文件附帶審查的處理結(jié)果作了進(jìn)一步規(guī)定。之后，2018 年制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（下稱《適用解釋》）對(duì)規(guī)范性文件附帶審查的管轄法院、審查標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，很大程度上提高了司法實(shí)踐中該制度的可操作性。

二、對(duì)規(guī)范性文件附帶審查標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)理討論

對(duì)于規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用合法性標(biāo)準(zhǔn)還是合理性標(biāo)準(zhǔn)，我國行政法學(xué)界眾說紛紜，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

其一，規(guī)范性文件附帶審查應(yīng)采用合法性標(biāo)準(zhǔn)，不宜采用合理性標(biāo)準(zhǔn)。[6]因?yàn)楹侠硇詫彶榈臉?biāo)準(zhǔn)比合法性標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格，可能導(dǎo)致司法權(quán)對(duì)行政權(quán)干涉的程度過高。其二，原則上采用合法性標(biāo)準(zhǔn)，例外情況下采用合理性標(biāo)準(zhǔn)。由于規(guī)范性文件對(duì)不特定的多數(shù)人發(fā)生效力，且所涉事項(xiàng)復(fù)雜多變，因此對(duì)其內(nèi)容和制定程序的合法性、合理性進(jìn)行審查是必要的。人民法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)明顯不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件進(jìn)行審查。同時(shí)，由于很多政策常常以規(guī)范性文件為載體下達(dá)，因此合理性審查只能作為例外情形。其三，合法性標(biāo)準(zhǔn)的基本內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)合法，而非形式合法，因此合法性審查理應(yīng)包括對(duì)明顯不合理的情況進(jìn)行審查。[7]其四，規(guī)范性文件的審查應(yīng)當(dāng)采用形式有效性和實(shí)質(zhì)合法性相結(jié)合的審查標(biāo)準(zhǔn)，法院只有經(jīng)過初步的形式有效性審查，認(rèn)定規(guī)范性文件具有效力，才能接下去判斷系爭文件是否滿足實(shí)質(zhì)合法性要求。[8]但筆者認(rèn)為，形式有效性應(yīng)當(dāng)作為規(guī)范性文件附帶審查的啟動(dòng)條件，而非審查標(biāo)準(zhǔn)要件之一，因?yàn)椴粷M足形式有效性的系爭文件本身不應(yīng)當(dāng)納入規(guī)范性文件附帶審查范圍。

盡管學(xué)界對(duì)采用合法性標(biāo)準(zhǔn)還是合理性標(biāo)準(zhǔn)存在不同的聲音，但為了防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過度干預(yù)，以合法性標(biāo)準(zhǔn)為審查的基本原則是司法審判實(shí)踐中的主流。當(dāng)前《行政訴訟法》第64條的規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)確立了合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)，即以“合法”和“不合法”作為規(guī)范性文件審查的判斷基準(zhǔn)。但是，《行政訴訟法》并未對(duì)合法性標(biāo)準(zhǔn)的組成內(nèi)容作出具體規(guī)定，對(duì)此，理論界展開了諸多討論，主要觀點(diǎn)如下：

第一種觀點(diǎn)將合法性審查分為狹義的合法性審查與廣義的合法性審查兩步走的審查標(biāo)準(zhǔn)。第一步是首先判斷案涉規(guī)范性文件是否符合上位法的直接規(guī)定，不能與上位法的明文規(guī)定相沖突；第二步則是由法院評(píng)估案涉規(guī)范性文件的權(quán)威性程度，根據(jù)權(quán)威性程度的高低得出被審查的規(guī)范性文件應(yīng)受尊重程度，進(jìn)而確定有針對(duì)性的審查標(biāo)準(zhǔn)。[9]但是此種審查標(biāo)準(zhǔn)下的權(quán)威性要素如何進(jìn)行判斷以及把握是一個(gè)繞不開的難題，而且也無法覆蓋合法性標(biāo)準(zhǔn)的所有維度。

第二種觀點(diǎn)是將審查標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)在對(duì)審查內(nèi)容和對(duì)象的劃分的基礎(chǔ)上。有學(xué)者借鑒行政行為合法性要件的構(gòu)成，主張規(guī)范性文件的合法性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被拆解為主體、權(quán)限、程序、內(nèi)容四個(gè)維度，只有四個(gè)維度都具有合法性才能判定為合法。還有學(xué)者把規(guī)范性文件橫向劃分為解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)，針對(duì)兩類文件各進(jìn)行兩個(gè)層面的縱向?qū)彶?。在?quán)限審查中，解釋基準(zhǔn)需滿足權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，裁量基準(zhǔn)則采用約束力標(biāo)準(zhǔn)。在合法性審查中，規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)是超越職權(quán)、違反法定程序、內(nèi)容與上位法不一致。[10]但是，這一標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)過于精細(xì)和復(fù)雜，適用難度較大，在司法審判活動(dòng)中的實(shí)際操作性值得商榷。

第三種觀點(diǎn)是通過法律解釋的方法確定審查標(biāo)準(zhǔn)。該觀點(diǎn)是基于體系解釋的視角，認(rèn)為對(duì)規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)可以借鑒和參照我國現(xiàn)行《憲法》 《立法法》和《監(jiān)督法》中關(guān)于國家有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或改變相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定。例如，現(xiàn)行《憲法》第67 條中的撤銷“相抵觸”法律規(guī)范的規(guī)定；《立法法》第80 條和第82 條中有關(guān)規(guī)章不得增加義務(wù)、減損權(quán)利的規(guī)定；《監(jiān)督法》第30 條規(guī)定了有權(quán)撤銷或者改變規(guī)范性文件的幾種情形。系統(tǒng)考察前述規(guī)定，撤銷或者改變法律規(guī)范的情形可以被歸納為如下四類：（1）超越法律定權(quán)限；（2）下位法違反上位法；（3）違背法定程序；（4）無依據(jù)增加相對(duì)人義務(wù)、減損其權(quán)利。這些規(guī)定可以被規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)所借鑒吸收，以維持法律體系的統(tǒng)一性，提高附帶審查的規(guī)范化程度。

在前述分析中，很多學(xué)者對(duì)于審查標(biāo)準(zhǔn)的客觀化塑造提出了多重設(shè)想，相關(guān)觀點(diǎn)從不同的側(cè)面展開，雖然存在一些重合的要素，但總體上爭議不大。但是，學(xué)界圍繞規(guī)范性文件的制定和發(fā)布程序是否應(yīng)受審查的問題，產(chǎn)生了較多觀點(diǎn)分歧，主要有支持和反對(duì)兩種觀點(diǎn)。反對(duì)審查程序合法性的學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)將程序問題納入司法審查范疇，因?yàn)樗^“附帶性審查”，就是作為行政行為的作出依據(jù)而受審查。而有權(quán)機(jī)構(gòu)作出被訴行政行為依據(jù)的是系爭文件的實(shí)在內(nèi)容，而不是其制定和發(fā)布程序。[11]支持對(duì)文件制定和發(fā)布程序進(jìn)行審查的學(xué)者則認(rèn)為，實(shí)體內(nèi)容很可能會(huì)受到程序違法的影響，兩者無法截然分開，將規(guī)范性文件的制定和發(fā)布程序納入審查范圍，既遵循了《行政訴訟法》對(duì)“合法性”的文本規(guī)定，又符合行政法法理的基本要求。

此后，2018 年最高人民法院頒布的《適用解釋》對(duì)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的討論進(jìn)行了回應(yīng)，第148 條第2 款規(guī)定了五種屬于《行政訴訟法》第64 條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”的情形。結(jié)合前述學(xué)界對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)的討論，可以發(fā)現(xiàn)2018 年的《適用解釋》是對(duì)學(xué)界部分討論的肯定和回應(yīng)。概言之，可以將其確立的判斷規(guī)范性文件不合法的標(biāo)準(zhǔn)概括為以下五項(xiàng)：（1）超越權(quán)限；（2）抵觸上位法規(guī)定；（3）無依據(jù)增加義務(wù)或者減損權(quán)利；（4）違背法定程序；（5）其他違反上位法的情形。盡管或許仍然不能窮盡合法性標(biāo)準(zhǔn)的所有側(cè)面，而且?guī)讉€(gè)要件之間的內(nèi)容存在一定程度上的交叉重疊，但是《適用解釋》的規(guī)定對(duì)于司法實(shí)踐中審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一具有重要的引導(dǎo)意義。

三、司法審判實(shí)踐中規(guī)范性文件附帶審查之標(biāo)準(zhǔn)

2015 年，在我國發(fā)生的第一起附帶審查規(guī)范性文件的司法案例“華源公司案”中，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院第一次提出合法性標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要件為主體、權(quán)限、內(nèi)容和程序，并且在判決書中從行政主體、職權(quán)和內(nèi)容三個(gè)維度全面論證了系爭規(guī)范性文件的不合法性?！叭A源公司案”對(duì)合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的界定起到了積極作用，其后司法實(shí)踐中案例的涌現(xiàn)也使得審查標(biāo)準(zhǔn)不斷完善。結(jié)合2018 年的《適用解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國司法審判實(shí)踐中規(guī)范性文件附帶審查的標(biāo)準(zhǔn)具體可以被歸納為以下四個(gè)要件：

1.制定權(quán)限合法

制定機(jī)關(guān)是否具有立法權(quán)限是判斷規(guī)范性文件內(nèi)容合法性的關(guān)鍵前提，如果制定機(jī)關(guān)不具有立法權(quán)限，這一文件的制定就屬于越權(quán)違法。制定機(jī)關(guān)的立法權(quán)限，必須具有憲法及組織法上的法律依據(jù)，或者受到法律、法規(guī)的明確授權(quán)。譬如，在“蔡迅訴中華人民共和國司法部信息公開案”中，法院在裁判文書中指出，根據(jù)《保密法》第5 條、第6 條的規(guī)定，保密事項(xiàng)可以由保密局和司法部在職權(quán)范圍內(nèi)共同確定。因此法院認(rèn)為國家保密局和司法部制定系爭文件《保密工作規(guī)定》的權(quán)限是合法的。[12]

2.不抵觸上位法規(guī)定

作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的具體條款是否符合上位法的規(guī)定，不與之相抵觸，也是規(guī)范性文件合法性審查的內(nèi)容之一。除了與上位法的條文產(chǎn)生直接的文義沖突以外，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)了是否“對(duì)上位法進(jìn)行擴(kuò)大解釋”以及是否“與上位法規(guī)定精神不符”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“方才女訴浙江省淳安縣公安局治安管理行政處罰案”中，法院認(rèn)為案涉文件中涉及出租屋的內(nèi)容并未對(duì)《治安管理處罰法》第39 條規(guī)定的“其他供社會(huì)公眾活動(dòng)的場所”作擴(kuò)大解釋，并未抵觸上位法，因此該文件是合法有效的。[13]在“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準(zhǔn)案”中，法院認(rèn)為系爭文件規(guī)定的“已經(jīng)出嫁的婦女及其子女只能在男方計(jì)算家庭人口”與《婦女權(quán)益保障法》等上位法規(guī)定精神不符，因此認(rèn)定該文件不合法。[14]

3.不能無依據(jù)增加義務(wù)或者減損權(quán)利

例如，審理“華源公司案”的法院認(rèn)為，商標(biāo)局在其發(fā)布的《通知》中將《商標(biāo)法》中一個(gè)月的過渡期解釋為“視為同一天”，對(duì)個(gè)人設(shè)定了新的義務(wù)，超出了法律對(duì)具體行政行為進(jìn)行解釋的范疇。因此，該《通知》中的相關(guān)內(nèi)容不符合規(guī)范性文件合法性標(biāo)準(zhǔn)。但是，這一要件實(shí)際上是和前述“制定權(quán)限”以及“不抵觸上位法”要件關(guān)聯(lián)在一起的，因?yàn)樵黾訖?quán)利或者減損義務(wù)本身就是超越制定權(quán)限的行為，并且也是抵觸上位法的一種情形，因此，這一要件有與前述要件重復(fù)之嫌，司法審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)將幾個(gè)要件結(jié)合起來考察和把握。

4.制定程序合法

在司法審判實(shí)踐中，行政相對(duì)人僅因規(guī)范性文件制定程序問題而提請(qǐng)審查的案件較為少見，但有的法院會(huì)主動(dòng)審查系爭文件的制定程序。在大多數(shù)案件中，法官僅用“制定程序合法”寥寥數(shù)語對(duì)審查過程一筆帶過，但是也有個(gè)別案件的法官在裁判文書中詳細(xì)闡述了審查過程。例如，在“閆宏達(dá)與龍口市煙草專賣局 煙臺(tái)市人民政府煙草專賣行政許可行政復(fù)議案”中，法院逐一審查了系爭文件制定程序中的聽證、備案和公示程序，據(jù)此確認(rèn)其合法性并參照適用。[15]但是，由于程序合法性審查標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確的規(guī)范依據(jù)，法院審查程序合法性的具體做法主觀性和隨意性較強(qiáng)。實(shí)際上，在現(xiàn)行法律法規(guī)體系中，對(duì)規(guī)范性文件制定程序的合法性審查可以《規(guī)章制定程序條例》為依據(jù)。該條例第36 條規(guī)定，縣級(jí)以上地方政府制定規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)參照該條例的規(guī)定。這就意味著，人民法院在審查規(guī)范性文件制定和發(fā)布程序是否合法時(shí)，可以將這一條例在程序方面的相關(guān)規(guī)定作為參照。

四、結(jié)語

綜前所述，我國規(guī)范性文件審查制度的規(guī)范變遷先后經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段，分別是依職權(quán)有限審查階段與依職權(quán)審查和依申請(qǐng)附帶審查并行階段。在規(guī)范性文件附帶審查制度以法律形式確立后，相關(guān)司法解釋的出臺(tái)和司法實(shí)踐的發(fā)展促使這一制度不斷完善，更具有實(shí)踐操作性。對(duì)于規(guī)范性文件附帶審查制度的審查標(biāo)準(zhǔn)，我國學(xué)界存有爭議，但以合法性審查為原則是理論界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)。2018 年頒布實(shí)施的《適用解釋》將規(guī)范性文件附帶審查標(biāo)準(zhǔn)的不合法要件歸納為超越權(quán)限、抵觸上位法規(guī)定、無依據(jù)增加義務(wù)或者減損權(quán)利、違背法定程序和其他情形。這一規(guī)定回應(yīng)了學(xué)界討論和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的情況，而有關(guān)的司法審判實(shí)踐也進(jìn)一步發(fā)展了這一審查標(biāo)準(zhǔn)，并提出了一些新的問題，有待學(xué)界的進(jìn)一步研究。