淺析商標“反向混淆”侵權認定問題

國少華

（貴州財經大學文法學院，貴州貴陽 550000）

商標反向混淆能夠明顯區別于傳統正向混淆行為。反向混淆理論最初來源于美國，隨著司法實務的發展，在具體審判中能夠針對反向混淆行為提起訴訟。我國商標反向混淆案件的司法審判沒有統一的裁判依據，其認定標準較為模糊。因此，對商標反向混淆侵權認定的研究尤為重要。本文通過探討我國商標反向混淆所引發的法律問題，結合相關司法制度的可行性經驗，分析立法上所存在的欠缺之處和司法實踐中可行之處，從而為我國商標反向混淆侵權認定提出切實可行的完善路徑。

一、商標“反向混淆”概述

反向混淆通常存在于綜合實力較強的大企業采取大規模宣傳和推廣中小企業的商標或近似商標，造成消費者對侵權商標的持有人誤認為是真正的商標所有人，然后自然而然把商標先使用人使用其商標誤認為侵權使用或者是存在某種關聯性，進而使得真正商標權利人的商標控制權遭受侵害，侵權人對于該商標逐步吞噬。筆者認為，反向混淆就是侵權人擅自使用商標權人的商標或者近似商標作為己用自己，通過大規模宣傳和推廣手段促使消費者將侵權人誤認為真正持有相關商標，從而給真正商標權人的商譽帶來損失，其中商標反向混淆的內容為商標以及相關標識。

二、商標“反向混淆”侵權的法律特征

（一）相同或近似的商標使用

《商標法》第四十八條規定,侵權人在相同或近似商品或服務上使用相同或近似的侵權商標，同時滿足商標法規定要求，那么后商標人的使用行為便構成“商標使用”。

（二）市場地位的優越性

反向混淆主要基于商標侵權者的經濟實力和市場占有率主導形成的，在大規模廣告宣傳的基礎上使得消費者對其侵權商標產生巨大印象。所以，市場地位方面的對比而言，后商標使用人優于先商標權人。

（三）存在混淆可能性

混淆可能性主要衡量商標是否歸屬商標保護范圍，是否對相關公眾造成來源混淆。一般而言，消費者較高程度關注高價值的商品或服務，使得混淆可能性相對較低；對于價值較低的商品或服務而言，混淆可能性呈現相反勢頭。因此，在商標反向混淆案件中應該根據混淆可能性程度來具體認定商標混淆情形。

（四）主觀意圖不明顯

在商標正向混淆中商標侵權人通常具有主觀惡意，然而反向混淆案件中商標使用，既存在自己的商品上使用類似商標，也存在直接使用商標情形，其本意為“蹭名牌”。在商標反向混淆中主觀意圖的模糊性較強，其作為商標反向混淆侵權的認定依據，加大了商標侵權的認定難度。

三、我國商標“反向混淆”侵權的認定現狀及存在問題

（一）我國商標“反向混淆”侵權認定現狀

雖然我國法律并沒有納入“反向混淆”理論，但是很多相關案件的裁判沒有局限于法律的滯后性。司法實踐中對于這一侵權現象已經予以認定，然而裁判這一類案件還存在很多法律問題，明確和反思我國司法實踐中存在的問題，有利于我國實踐中更好地運用反向混淆理論，從而發揮出貼近實際、科學有效的作用。因為我國缺乏明確的反向混淆具體的法律法規，在司法實務中不能有效處理裁判結果不一的法律瓶頸，使得法官具有較大自由裁量權。我國各個法院出現商標反向混淆侵權行為的認定依據和適用標準的不同，導致裁判依據尚不明確。

（二）我國商標“反向混淆”侵權認定的存在問題

1.認定標準不明確

目前，我國司法審判并沒有明確反向混淆侵權的認定標準，雖然司法實踐中極少數法院會在判決中援引反向混淆理念，從而使得商標反向混淆侵權認定標準尚不明確。法院針對類似案件所采取認定標準的不同，導致裁判結果出現相反結果，很明顯的反映出我國司法實務中存在認定標準不統一，主要基于我國現行商標法中缺乏商標反向混淆侵權的相關法律法規。筆者認為，在司法實踐中對于反向混淆行為的判決結果存在差異，由于沒有明確的法律條文能夠采納，商標侵權相關立法的不完善，很容易使得司法審判結果有失公正司法。所以，明確商標反向混淆侵權的認定標準尤為重要。

2.認定順序模糊不清

認定商標反向混淆侵權時要遵循一定的順序和程序，我國司法實務的具體操作不同于與國際普遍操作。國際商標侵權混淆認定以“雙重近似性”來判斷混淆有無的衡量要件，而國內絕大多數反向混淆案件的混淆認定順序將“混淆可能性”作為首要判斷因素，進而分析其他因素來認定混淆結論。盡管此認定標準順序是基于案件事實來使用，然而仍存在模糊不清的情形。所以，規范認定順序對于商標侵權認定起到決定性作用。

3.認定考量因素有待完善

商標反向混淆侵權認定的考量因素比較單一，司法實務中僅通過“雙重近似性”和“混淆可能性”直接認定侵權構成。對于反向混淆的侵權認定缺乏充分的論證，商標混淆認定需要較多的考量因素多方位進行認定，然而當然實踐考量因素不能夠完全滿足各類反向混淆認定。基于不同案件需要結合具體案情來全面考量，當前商標反向混淆侵權認定的考量因素并不能夠滿足國內司法實務的審判。

四、完善我國商標“反向混淆”侵權認定的思考路徑

（一）構建商標“反向混淆”侵權認定的立法體系

在司法實踐中反向混淆行為的判決結果存在差別，主要原因是我國缺少明確的法律條文，相關立法的不完善、缺陷使得司法裁判上的不公。法官在審理反向混淆案件時缺少明確的法律規范加以采納，從而存在同種案件采用不同法律條款加以判決的情形。因此，我國應進一步完善商標立法的法律法規，將“反向混淆”侵權進一步成文化，確立這種新型侵權形態明確的法律地位，使得裁判依據不只局限于傳統混淆的認定依據。

（二）規范商標“反向混淆”侵權認定的考量因素

反向混淆侵權的認定既要以一個總體判斷標準為主導，還應設定一些具體的考量因素。既要涉及傳統混淆已確定混淆考量因素，還應該注意反向混淆特殊考量因素，在具體案例中結合實際情況來認定。筆者認為，反向混淆認定應該盡可能符合各項考量因素，認定反向混淆侵權時要全面衡量各方利益，加強商標權人及消費者的利益保護，規范混淆認定的考量因素，在具體審判中合理運用考量因素的界定。

（三）介入商標“反向混淆”侵權認定的輔助性措施

訴訟商標在商標反向混淆侵權認定后的判罰問題也是當務之急。筆者認為，通過簡易改變商標并輔助某種標識進行區分它，在協商的基礎上可明確合理的使用費依法使用商標。對于故意進行商標反向混淆侵權行為，應當排除許可規制，應對其進行懲罰性賠償。

五、結語

商標反向混淆侵權作為新型的商標侵權類型，在司法實踐中存在法律瓶頸。我國司法實務對此類案件還未統一裁判依據和認定標準，從而賦予法官較大自由裁量權。明確反向混淆認定標準，補充反向混淆考量因素，完善相關配套措施，從而增強司法判決的公信力，以期對我國商標認定反向混淆侵權的認定進一步認識。