活起來很贊：法不能向不德松口

本社記者 李天琪

>>視覺中國供圖

法，是什么？

古人云：法令者，所以抑暴扶弱也。一扶一抑之間，彰顯了法治女神鐵面無私的背后，內心懲惡揚善、除暴安良的價值取向。

在所有法律制度中，法的價值觀得到最集中展現的，莫過于正當防衛制度——“法無須向不法讓步”是它的經典表達。在各種“反殺”案件頻發、不斷引發社會熱議的今天，律師如何看待正當防衛制度的適用？記者聯系到北京市京都律師事務所律師彭吉岳，希望從他那里能得到答案。

為何不以犯罪論處？

“我們應該積極發揮法律本身所具有的價值導向功能，以法之名，傳播正能量。讓好人理直氣壯，讓勇士無后顧之憂。”

在“福州趙宇案”發生后，彭吉岳在朋友圈寫下這段文字。他第一時間呼吁趙宇的行為屬于正當防衛，應當按照見義勇為予以嘉獎，而非以故意傷害等罪名追究其刑事責任。

作為一名刑辯律師，彭吉岳告訴自己要認真辦理每一起案件，使無罪者不受冤枉，使有罪者罰當其罪。“律師就像法治森林里的啄木鳥，自身的使命就是發現問題、解決問題。通過每一次法律的正確實施，弘揚社會正氣，傳播正能量。”彭吉岳如是對記者說。

正當防衛案件中，為什么行為人實施一定侵害他人生命、健康的行為卻不為罪？彭吉岳解釋道：正當防衛是我國刑法規定的“違法阻卻事由”，經歷了1979年創立、1997年修訂兩大階段。它是指在行為符合刑法分則規定的犯罪構成要件的情況下,如果該行為被認定為正當防衛,則否定其違法性,對防衛人不以犯罪論處。

同很多學者觀點一樣，彭吉岳認為1979年刑法雖然設立了正當防衛制度，但我國司法實踐中對正當防衛的認定，存在一定限制過嚴的現象。“司法機關動輒認定為防衛過當，甚至完全否認行為的防衛性質。這可能與改革開放初期治安形勢嚴峻、維穩壓力較大的社會現實有關。”

彭吉岳繼續向記者介紹，1997年刑法修訂時，擴大了正當防衛的成立范圍。一是擴大了防衛權范圍，明確對財產權的不法侵害，也可以進行正當防衛；二是對防衛限度的條件予以放寬，只有“明顯超過必要限度”且“造成重大損害”的情形，才成立防衛過當；三是增加了無限防衛權，對嚴重危害人身安全的暴力犯罪，防衛手段不受限制，即使致侵害人死亡，也不屬于防衛過當。

通過上述修訂，在立法層面正當防衛的成立標準明顯放寬，正當防衛制度本應該迎來春天，然而從1997年至今，司法實務對正當防衛限制過嚴的傾向并未得到實質性的改觀，致使正當防衛被一些人戲稱為“僵尸條款”。

為什么立法拉不動司法這架馬車？彭吉岳表示，正當防衛的認定之路上還存在其他障礙。

如何讓它變得鮮活？

一項法律制度往往是基于一定的法律理念而制定。法律理念不僅影響著立法表達，也左右著司法適用。

對于我國正當防衛的理念依據，有學者總結為“排除社會危害性說”。傳統刑法理論認為，我國正當防衛與其他國家的根本區別在于：“我國刑法規定的正當防衛制度是為實現社會主義刑法的任務服務的。法律賦予公民正當防衛的權利，目的在于保護、支持和鼓勵廣大人民群眾積極地同正在進行的不法侵害做斗爭。及時、有效地制止違法犯罪活動，并威懾潛在的犯罪分子，預防和減少犯罪。鞏固社會主義法制，維護社會主義的社會秩序，保證社會主義事業的順利進行。”

“可見，我國正當防衛制度，在很大程度上定位于‘與違法犯罪做斗爭的武器’而僅非‘自衛的武器’。”彭吉岳表示。

>>彭吉岳在西北政法大學刑事辯護高級研究院實訓授課 作者供圖

顯而易見，我國刑法第一條明確將“懲罰犯罪，保護人民”作為刑法的目的。彭吉岳認為，就正當防衛理念而言，可能更加側重于“懲罰犯罪”的面向，著重于鼓勵人民群眾與違法犯罪做斗爭，卻在一定程度上忽略了“保護人民”的目的。“司法機關如果將正當防衛混同于犯罪，只要出現被防衛人受傷或者死亡的結果，就否認防衛性質，實則相當于侵害了公民的防衛權。這種機械的司法理念，往往流于侵害危險與防衛結果的權衡比較，而忽略了是非曲直的判斷。”

在大陸法系，對正當防衛的理念依據，存在自我保護理論與法確證理論兩大觀點。自我保護理論是指人類在生命安全或者私有財產遭受到侵害時，自我保護是天然本能。不法侵害人想要獲得的利益是不正當的，防衛人所保護的利益是正當的，因此防衛行為具有正當性。

法確證理論是指面對不法侵害進行防衛，不僅是對防衛人自身權益的保護，也是對法律確定的正當秩序的再次宣示，即“法無須向不法讓步”。

無論是自我保護理論還是法確證理論，都蘊藏著強烈的價值判斷色彩。對于正當防衛的判斷，不僅僅取決于侵害與防衛手段的對比和結果的衡量，而是融入是非曲直的判斷。所以，彭吉岳表示正義的防衛行為即便造成了損害后果，也不能改變其正當性。對于非正義的有意加害行為，行為人才應當承擔由此帶來的全部后果。只有融入價值判斷的底色，正當防衛制度才能變得鮮活。

怎樣正確釋放能量？

“正當防衛適用得當，可以釋放社會正能量。”彭吉岳的這句話讓記者印象深刻。

他表示，各打五十大板的折中思維可能在某些時候可以快速解決個案糾紛，但卻以犧牲防衛者合法權利為前提，更不利于形成良好的價值導向和社會風氣。在新時代的大背景下，公平正義已經成為人民日益增長的美好生活需要的重要組成部分。當務之急是恢復正當防衛原本承載的制度價值，營造正確的社會導向。改革開放解放了生產力，新時代要敢于“解放”公民心中正義感。

近年來“于歡案”“昆山反殺案”“福州趙宇案”等熱點案件不斷引發民眾關注和討論，司法實踐對正當防衛限制認定的做法與人民群眾的正義感和社會倫理相脫節。不過從結果來看，對一系列案件的熱議討論也在后期得到了司法機關的重視和回應。防衛性質得到認定，最終取得了較為理想的社會效果，“僵尸條款”逐漸解凍。

2018年12月19日，最高人民檢察院印發4件正當防衛指導性案例，孫謙副檢察長在答記者問中表示：我們對此專門發布典型案例，進一步明確對正當防衛權的保護，目的就在于弘揚社會主義核心價值觀，懲惡揚善，弘揚正氣，保護見義勇為，向社會釋放正能量。

以最高檢第45號指導案例“陳某正當防衛”案為例，簡要案情如下：

陳某，未成年人，某中學學生。2016年1月初，因陳某在甲的女朋友的網絡空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實施了毆打。在被毆打過程中，陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經鑒定，該3人的損傷程度均構成重傷二級。

公安機關認為陳某屬于防衛過當，以故意傷害罪立案偵查。檢察機關則認為，陳某的防衛行為沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛過當。

彭吉岳向記者解釋，刑法規定的限度條件是“明顯超過必要限度造成重大損害”，因此是否屬于防衛過當，應當從防衛手段必要性和防衛結果兩方面考慮。如果防衛手段是必要的，即便造成了重大損害，也不屬于防衛過當。

“本案中，陳某同時受到多人毆打和追擊，并且使用了石塊等工具進行毆打，雙方實力懸殊，陳某面臨的人身風險是非常大的。在這種情況下，陳某持刀反擊，就所要保護的權利性質以及與侵害方的手段強度比較來看，不能認為防衛措施明顯超過了必要限度，檢察機關認定為正當防衛，是正確的。”

跳出個案，此類案件如果僅僅以客觀損害結果作為判斷依據，則很容易得出防衛過當的結論，這無疑會令普通公民無所適從。試問：面臨類似情形時，法律是鼓勵自己反抗還是挨打呢？

正如北京大學教授車浩指出：“在司法實踐中，很多案例不被認定為正當防衛，背后的支配性觀念，是司法者把侵害人與防衛人之間的斗爭關系，自覺或不自覺地類比于拳擊比賽，因而無形中在適用Fair Play的比賽規則。”

如何避免陷入誤區？

司法實踐對于正當防衛的認定，目前主要存在兩大誤區：一是傳統司法慣性下“和稀泥”的做法；一是對法條“機械分析”的做法。

所謂“和稀泥”，是指在維穩優先理念以及中國人特有的生死觀念下，即便防衛行為是必要且適當的，部分司法者往往只關注糾紛造成的最終后果。只考慮怎樣的案件處理方式能夠最大限度地達成盡量使各方滿意的實效，不惜以無視糾紛發生過程中的是非曲直，不惜以犧牲當事人的正當權利為代價。

“機械分析”相對于“和稀泥”已經愿意區分行為的正當與否。但往往機械和片面理解法律規定，對防衛者施加諸多義務，站在上帝視角要求其精確控制防衛時間和限度，稍有違反便認為不屬于正當防衛。

以“昆山反殺案”為例，在不法侵害人劉海龍手中的砍刀被防衛人于海明打落，并跑回寶馬車時，有人便認為此時于海明面臨的危險已經消失，此時再對劉海龍進行攻擊正當防衛就不成立。按此邏輯，恐怕于海明正確的做法應當是：先等劉海龍跑回寶馬車，如果其躲進車中避險，則不能繼續攻擊；如果劉海龍從車里又拿出一把刀甚至一把槍，此時人身危險“再度出現”，于海明才具備法律上的要件，可以重新進行防衛。只不過，恐怕只能生死有命、富貴在天了。

正如北京大學教授車浩指出：“在司法實踐中，很多案例不被認定為正當防衛，背后的支配性觀念，是司法者把侵害人與防衛人之間的斗爭關系自覺或不自覺地類比于拳擊比賽，因而無形中在適用Fair Play的比賽規則。”認為雙方應當打成平手，而非防衛人壓制不法侵害人，是法院容易認定防衛行為超過必要限度的重要原因之一。

彭吉岳認為，要解決上述問題，司法機關必須從兩方面著手：一是借鑒“法確證”理念，要敢于區分是非曲直，分出誰對誰錯，杜絕單純依據損害結果認定正當防衛成立與否的做法。二是要堅持保護防衛人優先的理念，不能做事后諸葛亮，根據事后掌握的情況對防衛人科處不合實際的注意義務。

正當防衛最早源于古代的“以牙還牙、以眼還眼”的報復思想，后來逐漸演變為人的一種自然而然的權利。隨著國家的形成、國家機器的誕生及運轉，正當防衛制度實際上是國家對私人暴力的一種承認方式，是法治的重要組成部分。

彭吉岳說：“每一個公正的司法判決就像是一盞明燈，每一束光都昭示著懲惡揚善的力量。它以看得見的方式讓人民感受到社會正能量，而這也是刑辯律師的偉大使命所在！”

法治，是每個公民的內心追求，因為它不僅代表著公平，還意味著善良的人將得到安全和保護。