網絡空間中盜竊虛擬財產行為的刑法規制＊

徐久生，管亞盟

（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）

自網絡時代開啟以來，盜竊虛擬財產如何進行規制一直是刑法學者關心的重要問題。隨著網絡空間的形成，盜竊虛擬財產在新的網絡秩序下面臨新的問題，值得我們對此重新進行審視。

一、學說之爭與司法現狀

關于盜竊虛擬財產行為的規制路徑，學界有三種觀點：第一，以傳統的侵害財產犯罪進行規制。持此觀點的學者傾向于將虛擬財產認定為財產或者財產性利益，再根據侵害行為的不同適用具體的罪名。以陳興良、張明楷為代表人物。①陳興良認為，虛擬財產具有一定的財產價值，而刑法中的“財物”是一個廣義的概念，不僅包括有體物，也包括無體物和財產性利益，因此，將虛擬財產作為“財物”予以保護，沒有理論上的障礙。張明楷從罪刑法定原則出發，認為將虛擬財產理解為刑法上的“財物”，符合一般國民的認知常識，不會侵害國民的預測可能性。參見陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學》2017年第2期；張明楷：《非法獲取虛擬財產的行為性質》，《法學》2015年第3期。第二種觀點認為，虛擬財產不具備財產的性質，究其本質不過是一堆數據代碼，屬于計算機信息系統數據，應當以非法獲取計算機信息系統數據罪或破壞計算機信息系統數據罪來規制。以劉明祥、梁根林為代表。①劉明祥明確表示：“竊取網絡虛擬財產行為符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件。”梁根林認為：“《刑法修正案（七）》生效以后……無論該計算機信息系統數據是否具有財產屬性，是否屬于值得刑法保護的虛擬財產，都不應再以盜竊罪論處，而應當一律以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。”參見劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》，《法學》2016年第1期；梁根林：《虛擬財產的刑法保護——以首例盜賣QQ號案的刑法適用為視角》，《人民檢察》2014年第3期。第三種觀點認為，以現行犯罪規制盜竊虛擬財產的行為不過是權宜之計，未來要建立專門的規則來回應這一問題。以于志剛為代表。②于志剛認為，臺灣地區將真實性財產的保護規則適用于虛擬財產，可以作為一種短期的、應急性的方案，值得我們借鑒。但是，為虛擬財產保護建立特殊的規則，才是長遠之計，是未來刑事立法應當關注的問題。參見于志剛：《論網絡游戲中虛擬財產的法律性質及其刑法保護》，《政法論壇》2003年第6期。

與學界觀點相對應，司法實踐基本以侵害財產罪和計算機犯罪對盜竊虛擬財產的行為進行處罰。在“北大法寶”上以“虛擬財產”為關鍵詞對刑事案由進行檢索，共搜到案例134個，③最后查閱時間為2019年6月2日。其中，以侵害財產罪規制的有80個，以妨害社會管理秩序罪規制的有48個。侵害財產罪包括盜竊罪63個、詐騙罪13個、職務侵占罪7個、故意毀壞財物罪1個。其中，在妨害社會管理秩序罪的章節下，主要適用非法獲取計算機信息系統數據罪和破壞計算機信息系統罪兩個罪名。

司法實踐中對盜竊虛擬財產的行為規制模式基本聚焦于學界的前兩種觀點，也產生了一定的爭論。比如在“顧某盜竊游戲幣”案件中，法院認為網絡游戲中的“金幣”雖然是一種虛擬財產，但是其在網絡游戲中可以被人占有、使用，具有一定的使用價值。除此之外，游戲玩家在獲取“金幣”時付出了時間、精力甚至是金錢，該“金幣”可以通過一定的渠道在現實世界流通，具備了財產價值。顧某盜竊游戲幣的行為符合盜竊罪的構成要件。④參見（2015）浦刑初字第1882號判決書。而在另一個案件中，嫌疑人王某雖然也有盜竊虛擬財產的行為，但法官認為將虛擬財產作為刑法中的“公私財物”進行保護沒有明確的法律依據，因而不宜適用盜竊罪進行處罰。⑤參見（2017）京01刑終364號判決書。

目前還沒有法律明確虛擬財產的性質，雖然其被寫入了《民法總則》第127條，但立法者對具體定性問題實則采取了回避態度。最高人民法院研究室發布的《關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》（以下簡稱《定性意見》）中傾向于將虛擬財產看作是一種“電磁數據”，可以看作是目前最高裁判機關的官方意見。從案例判決結果的變化來看，它確實影響著法官的裁判，但它終究不是正式的法律依據，還是給學界留下了討論的空間。

二、盜竊虛擬財產行為規制的司法困境

如前所述，在現有的罪名下，學界與實務界主要圍繞適用盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統數據罪展開爭論。在筆者看來，適用這兩個罪名有其合理性，但也都存在一定的問題。

（一）非法獲取計算機信息系統數據罪的適用困境

1.《定性意見》的論證值得商榷

針對盜竊虛擬財產的刑法規制，《定性意見》算是第一個官方意見。從實踐中看，雖然其不具備正式法源的地位，但的的確確對司法實踐產生了影響。因此，欲找到非法獲取計算機信息系統數據罪的適用問題，要先對《定性意見》的論證進行分析。在《定性意見》中，最高人民法院研究室給出了幾點對非法獲取計算機信息系統數據罪進行規制的理由。筆者認為值得商榷：

（1）以《網絡犯罪公約》中的刑事對策為借鑒，是否符合所有盜竊虛擬財產的法益侵害特征？

《定性意見》指出，《網絡犯罪公約》對于非法獲取計算機信息系統數據的行為，無論是在傳輸過程中抑或直接侵入計算機信息系統獲取數據，都沒有要求締約國認定為盜竊罪，而只是要求規定為相應的計算機犯罪，以維護電子數據傳輸的私密性。這與我國非法獲取計算機信息系統數據罪所保護的法益具有一致性。從最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機系統安全解釋》）第1條的規定中可以看出，該罪主要表現為“獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務的身份認證信息”。基于此條規定，盜竊QQ號、微信號等身份類虛擬財產的行為可以由該罪名規制，但是，盜竊QQ幣、游戲裝備等行為，是否也可以認定為侵害了電子數據傳輸的私密性呢？答案顯然是否定的。一方面，QQ幣、游戲裝備等虛擬財產并不具備私密性，尤其是在游戲世界中，如果一個用戶擁有一件“極品裝備”，很快就會“人盡皆知”，網絡服務商也正是通過這種方式鼓勵用戶加大資金投入，進而從中獲利。另一方面，數據傳輸的私密性是一種公法益，關涉計算機信息系統的運行秩序，但盜竊QQ幣或游戲裝備等虛擬財產，明顯是對私人法益的侵害，不會影響到計算機信息系統的正常運行。張明楷就認為，非法獲取計算機信息系統數據行為侵害的是公法益，該行為擾亂了正常的公共秩序。如果適用這一罪名來保護私人法益，是不恰當的。［2］14

可能有人會說，盜竊QQ幣、游戲裝備的行為一般都會通過竊取賬號密碼的行為進行，因此，盜竊其他虛擬財產也會走過“獲取計算機信息系統數據”這個過程。但是，這兩者盜竊的性質不同，雖然可能在時間上具有連續性，但也可以評價為兩個不同的行為。《定性意見》也認可這個觀點，其中指出，在實踐中，大量盜竊賬號信息的行為人并不會進一步實施盜竊賬號內資金的行為，而是將盜竊的賬號信息提供給他人。由此可見，竊取信息與利用信息竊取資金是兩個行為，如果僅僅對竊取信息的行為進行評價，而不顧后續竊取資金的行為對公民財產利益的威脅，不能實現法益保護的周延。

（2）虛擬財產不能作為財產，這樣的認識是否準確？

《定性意見》認為，虛擬財產不是財產，或者更準確地講，不是盜竊罪侵害的對象，并以《網絡游戲管理暫行辦法》中的規定輔助論證。該規章第二條對網絡游戲虛擬貨幣作出界定：網絡游戲虛擬貨幣是指由網絡游戲經營單位發行，網絡游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務器內，并以特定數字單位表現的虛擬兌換工具。由此得出結論，虛擬財產就是虛擬兌換工具，就是電磁記錄。筆者認為，這樣的認識存在偏差。為何“虛擬兌換工具”就不能作為財產？在現實生活中，貨幣的本質也是一般等價物，充當著兌換工具的角色。隨著時代的發展，貨幣具有電子的形式，也以電磁記錄的方式保存在網絡空間中，但若以非法獲取計算機信息系統數據罪來規制盜竊電子貨幣的行為，是難以令人接受的。筆者認為，《定性意見》以虛擬貨幣是“虛擬兌換工具”就否定其財產的性質，論證不夠充分。當然，虛擬貨幣能否成為刑法所認可的財產，還需要借助虛擬貨幣的特征分析與法益生成的機理。筆者將在后文作出更加詳細的論證。

2.忽視了虛擬財產的社會屬性

適用非法獲取計算機信息系統數據罪，就虛擬財產的物理屬性而言，不會有什么問題。在網絡空間中，虛擬財產所呈現出的外表再“光鮮亮麗”，不過也是一堆數據代碼。但是，以該罪名進行規制，卻總給人一種“權宜之計”的感覺。例如在現實生活中，甲的鉆戒失竊，人們會首先想到他損失了巨額財產，卻不會想甲丟失了一堆碳元素。將虛擬財產定性為計算機信息系統數據，只關注到了虛擬財產的物理屬性，而沒有關注到其社會屬性。法律作為一種社會治理工具，需要根據規制對象的社會性質作出回應。實際上，盜竊虛擬財產行為之所以引發熱議，是因為虛擬財產與用戶之間的經濟利益有著巨大關聯，而適用這一罪名，并不能滿足群眾對刑法規制的期待。

3.難以適應網絡空間的新發展

適用非法獲取計算機信息系統數據罪，還會帶來犯罪客觀方面評價的困難。《刑法》第285條規定，構成該罪所要求的行為手段具有一定的技術性，表現為“侵入”計算機信息系統，或者采取其他“技術手段”獲取相關信息。早先在立法中加入該罪，更多是為了規制相關“技術人員”的行為，但隨著時代的進步，情況已經有所改變。于志剛指出，隨著技術的進步，網絡門檻大大降低，網絡平民化屬性日漸增強。在這樣的背景下，網絡犯罪的規制重點也發生了變化。計算機、網絡逐漸變成犯罪工具，而非之前的犯罪對象。［6］20言外之意，利用網絡實施犯罪行為，已經不需要以強大的技術能力作為支撐。對行為人而言，網絡空間的交互價值已經大于其技術價值。

盜竊虛擬財產行為也隨著網絡空間的形成演變出了新的形式。在網絡游戲中，基于信任關系，玩家很有可能將自己的賬號密碼提供給對方，讓對方用自己的游戲角色進行娛樂。如果游戲中的裝備和寶物被盜，就無法再通過該罪進行規制。現實中，這樣的案例也真切地發生著。①比如某《夢幻西游》游戲玩家，把自己的游戲角色借給游戲好友，結果發生了盜竊虛擬財產事件。參見《夢幻西游：曾經的好友，盜號后還滿嘴狡辯，玩家不禁自我懷疑：難道我錯了？》，http://www.sohu.com/a/281111970_120009203，2019年6月6日訪問。的確，隨著網絡空間的形成，陌生人之間也可以隨著互動的頻繁而產生信任關系。有心理學者認為，在網絡空間中，信任的形成相對容易。由于網絡空間的相互交往具有匿名性特征，交互各方在網絡昵稱之下，沒有現實世界中的利益糾葛，更加傾向于降低心理防線，甚至有人通過網絡交際來彌補現實當中信任感的不足。［8］99

在未來，通過非技術手段盜竊虛擬財產的行為比重還會增長。適用非法獲取計算機信息系統數據罪，在法益的保護上顯得捉襟見肘。

（二）盜竊罪的適用難題

那么，適用盜竊罪是否可行？筆者認為，也存在一定的問題。從理論上講，盜竊虛擬財產的行為能否以盜竊罪進行評價，關鍵看虛擬財產是否屬于盜竊罪構成要件中的“公私財物”。這涉及兩個問題：第一，“公私財物”的具體內涵是什么；第二，虛擬財產自身是什么性質。

對虛擬財產的性質討論到今天，學界基本認可虛擬財產是用戶的財產性利益，畢竟虛擬財產對用戶來說具有經濟價值，且避免了對虛擬財產本身權利歸屬的討論，有助于消弭紛爭。而針對第二個問題，陳興良在前述論文中詳細論述了法律上“財物”概念的發展變化，將財產性利益也包含在內。對此，筆者是認同的。但是，由此就得出適用盜竊罪具有合理性的結論，未免還有些草率。

1.部分虛擬財產能否獲得刑法認可還有待論證

第一，虛擬財產是否是刑法所認可的財產性利益，論證還不夠充分。陳興良采用法教義學的研究方法，通過《刑法》第265條《關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款，以及地方司法解釋的規定將財產性利益作為盜竊罪的對象為由，認為盜竊罪的對象包括了財產性利益。［1］150-151但是，盜接通信線路、復制電話號碼，騙取養路費、通行費，以及盜竊借款憑證，都是人民群眾深惡痛絕的犯罪行為，會給國家和個人的利益帶來重大侵害。如果以此為由，認為盜竊虛擬財產也應當以盜竊罪論處，是否有類推之嫌疑呢？在筆者看來，即便財產性利益可以作為盜竊的對象，也并不意味著盜竊罪的對象包括了所有的財產性利益。換言之，虛擬財產是財產性利益，但是不是刑法所認可的財產性利益，還存在疑問。

2.部分虛擬財產的盜竊數額難以確定

幾乎所有反對用盜竊罪規制這一行為的學者都會提到這一點。在《定性意見》中，最高院研究室的研究人員也認為，如果適用盜竊罪，就等于承認了虛擬財產可以作為刑法認可的“公私財物”，隨之而來的就是價值鑒定的問題。張明楷認為，可以區分虛擬財產的不同類型，分別按照官方確定的價格和市場價格認定犯罪涉及的具體數額。［2］12關于“市場價格”，有學者指出，在網絡用戶群體之間存在一個交易市場，虛擬財產的價格換算規則和交易機制已經逐步形成，大部分虛擬財產的價值評估已經不是問題。［9］75

不過，上述學者只關注到了官方定價的虛擬財產以及網絡游戲中的“常規消耗品”，未能對具有隨機性的游戲道具作出評價，因此并不全面。以網易公司旗下的《夢幻西游2》為例，所謂官方定價的虛擬財產就是游戲點數，玩家想要使用該游戲服務，必須充值游戲點數，并以每小時6個點數的比例進行計費。在游戲中，道具又分為兩種：一類是“常規消耗品”，這類寶物由玩家通過游戲任務獲得，每個寶物之間并不存在差別，可能會遵循一定的市場規律，有確定的價格；第二類則是“隨機道具”，比如游戲裝備，每個裝備的“屬性值”由系統隨機生成，也即具備了個體的差異性。針對一般的游戲裝備，可能會有一個大致的價格區間，但是具體成交的價格，則由玩家協商確定。對于高端裝備而言，由于過于“稀缺”，價格區間也不存在，幾乎需要完全依靠玩家之間的協商確定價格。可能有人會提出質疑，即便前述虛擬財產的價格具有不確定性，也不能否定其市場價格的性質。比如珍貴古董的交易，雖然每次交易的價格可能會有較大不同，但也是盜竊的對象。筆者在此要作出回應，珍貴古董的“稀缺性”是客觀實在的，但虛擬財產的“珍稀”性，卻受到網絡服務商的控制。換言之，網絡服務商可以在一定程度上操縱虛擬商品價格，這會使得虛擬財產交易價格的市場規律更難以確定。我們不能將被告人承擔刑事責任的輕重置于一雙“看不見的手”，否則將帶來巨大的社會問題。

3.容易引發新的犯罪問題

從刑事政策的角度看，適用盜竊罪還會帶來新的犯罪問題。如前所述，能否用盜竊罪對盜竊虛擬財產的行為進行規制，隱含著另一個問題，即是否承認虛擬財產的法律地位。現有民事法律對這一問題采取了回避態度，刑法中更是不涉及虛擬財產的定性問題。在實踐中，由于部分虛擬財產價格的不穩定性，加之利用網絡進行交易結算的便捷性，很容易為洗錢、非法集資、傳銷或者其他犯罪提供新的途徑。在游戲產業比較發達的韓國，法律已經禁止虛擬財產的交易行為。［10］53在2007年十四部委聯合印發的《關于進一步加強網吧及網絡游戲管理工作的通知》中，對網絡服務商提供虛擬貨幣變相兌換現金或財物的服務也明令禁止。日前，國家關閉比特幣境內交易平臺，其中一個因素就是考慮到利用比特幣可以進行黑市交易、非法跨境轉移資金、資助恐怖活動等犯罪。［11］在法律尚未對虛擬財產的性質進行界定的情況下，有些犯罪分子已經開始利用虛擬財產進行洗錢等犯罪活動。［12］一旦確定了其合法地位，可能會使得相關犯罪活動更加猖獗。對此，我們需要引起足夠的重視。

三、解題之道：對虛擬財產的分類思考

當現行的法律規制出現困局，我們是否需要考慮通過建立新的規制方式來解決這一問題？到目前為止，還不能得出這一結論。實際上，現行法律規制并非毫無道理。通過上述分析不難看出，適用這兩個罪名可以解決部分盜竊虛擬財產的行為定性，但不能提供一攬子解決方案。也有學者發現了這一問題，認為籠統地適用某一罪名解決盜竊虛擬財產的行為定性，難以應對現實中復雜的侵害方式，以及虛擬財產的多重性質。［13］46因此，在得出最終結論之前，我們需要對虛擬財產的類型作深入分析，發現問題的實質，找到理論的難點。

有學者將虛擬財產分為三類：第一類是賬號類虛擬財產，比如QQ號、微信號、游戲賬號；第二類是貨幣類虛擬財產，最常見的就是Q幣；第三類是物品類虛擬財產，包括游戲裝備、游戲寶物等；［14］31-33筆者對這種分類方法表示認同。不過，基于三種虛擬財產的不同特征，其所代表的法益性質存在差異。

（一）盜竊賬號類虛擬財產可以認定為計算機犯罪

該類虛擬財產的特征是：第一，免費獲得。注冊賬號是享受網絡服務的前提，網絡服務商一般不會收費，以免阻礙網絡產品的推廣；第二，本身不存在經濟價值。基于其免費獲得的特點，其本身并不存在經濟價值。①當然，有些靚號類的賬號類虛擬財產是有價值的，比如在司法拍賣時，該類虛擬財產也具備“財產”性質。但其價值能否受到刑法的認可，可以參照后續對物品類虛擬財產的論證。關于賬號類虛擬財產的法律性質，前述《計算機系統安全解釋》第11條將其明確規定為“身份認證信息”，其本質是用戶在計算機信息系統操作權限的數據，代表了網絡空間數據傳輸的私密性。因此，如果其他構成要件也一并滿足，適用非法獲取計算機信息系統數據罪是沒有問題的。不過從實踐角度看，單純以賬號密碼為盜竊對象的行為近乎絕跡，基本上都是伴隨著盜竊賬號內其他財產的犯罪行為，可以利用牽連犯的理論進行認定。如果是批量盜竊，通常也伴隨著利用技術手段，基本不存在罪名適用的難題。

（二）可以用盜竊罪來認定盜竊貨幣類虛擬財產的行為

該類虛擬財產的特征表現為：第一，價值明確。該類虛擬財產的價格由網絡服務商直接設定，用戶通常無法還價。②需要注意的是，在游戲過程中產生的游戲金幣，不是網絡服務商直接向玩家提供的，是需要玩家通過做任務等方式獲得的。該類虛擬財產不屬于貨幣類虛擬財產，應當屬于物品類虛擬財產。第二，可無限復制。這種虛擬財產不涉及用戶體驗，因此不需要強調差異性，只要有足夠的資金，就可以無限獲取該虛擬財產。第三，是體驗服務的必備選擇。出于營銷的考慮，網絡服務商不提供直接的服務交易渠道，而是要將現實貨幣首先轉化為服務商認可的虛擬貨幣，且該類貨幣一旦充值成功就與賬號綁定，無法再進行二次交易。第四，網絡服務商對使用行為沒有審查義務。只要是提供了正確的支付密碼，交易即可發生，如果交易行為非本人操作，網絡服務商也不會“退貨”。

筆者認為，將盜竊貨幣類虛擬財產評價為盜竊罪，是沒有問題的，主要基于以下理由：第一，貨幣類虛擬財產價格穩定，具有定罪量刑的可操作性。第二，貨幣類虛擬財產與用戶的真實財產直接掛鉤，通過充值獲得貨幣類虛擬財產，會讓用戶的真實財產減少，但獲得了接受服務的資格，轉變為用戶的財產性利益，與現實中購買儲值卡的行為類似。第三，現行規則已經明確了其性質。如前所述，《網絡游戲管理暫行辦法》將其定性為虛擬兌換工具，實際上，貨幣也是一種兌換工具，只不過被國家法律認可。只要其代表著一定的財產價值，就符合盜竊罪所要保護的法益。第四，交易模式相對簡單，即便法律認可其交易性質，也不會對追查其他犯罪行為帶來障礙。在充值后，貨幣類虛擬財產與賬號綁定，無法在賬號之間進行交易，也沒有“退出機制”，即便是利用自己的虛擬貨幣幫助他人購買相關服務，也可以查到最初的充值記錄和交易記錄，不會為犯罪分子提供可乘之機。

（三）盜竊物品類虛擬財產是理論難點

結合前述分析以及當前司法實踐的困境，筆者認為爭議的焦點和理論的難點在第三類虛擬財產——物品類虛擬財產上。一方面，盜竊物品類虛擬財產不會侵害數據傳輸的私密性，不符合非法獲取計算機信息系統數據罪的法益侵害。另一方面，物品類虛擬財產是否可以解釋為財產性法益，還存在一定的爭議。

物品類虛擬財產具有以下特征：第一，其產生具有一定的隨機性。技術員只需要設計網絡服務的基礎性運營規則，物品類虛擬財產的產生就交給程序自主運行。用戶能否獲取以及獲取什么樣的物品類虛擬財產，具有一定的運氣成分。第二，個體之間存在一定的差異性。部分物品類虛擬財產可能在形態、屬性點等具體細節上存在差異。第三，價格難以確定。部分物品類虛擬財產的交易形成了一定的市場機制，但仍存在部分價格難以確定，依賴于用戶之間的具體協商；第四，網絡服務商一般會提供救濟途徑。比如裝備被盜，通過申訴程序可以恢復原始信息，對被盜物品進行“找回”。

“數額難以確定”是一個技術性問題。如果確定用盜竊罪來規制，可以通過制定司法解釋解決這一問題。比如在規制網絡誹謗行為時，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》就加入了“點擊5000次”和“轉發500次”的規定，從而解決了這一行為入罪的操作性難題。如果認為不能適用盜竊罪，規制方式則會走向另外一條路徑，需要我們分析不同的問題。前文還埋下了一個伏筆，即如果想用刑法規制這一行為，物品類虛擬財產所代表的財產性利益，是否可以作為刑法所認可的財產性利益呢？分析至此，只要解決了物品類虛擬財產的規制問題，整個規制體系也便得以建立。后文將對此展開論述。

四、盜竊物品類虛擬財產的規制方式

（一）物品類虛擬財產不是刑法中的財產性法益

物品類虛擬財產可以進行交易，可以為用戶帶來一定的經濟收益，因而可以看作是用戶的財產性利益。但是，刑法是否有必要對這種財產性利益進行保護，這就需要我們解決物品類虛擬財產是否可以作為法益的問題。

法益的最終落腳點是人的利益，在滿足個體訴求并獲得社會廣泛承認后，最終由作為國家意志的法律對其進行確認，才能成長為法益。［16］12以該理論觀之，用戶的物品類虛擬財產被盜，會使得其經濟利益遭受損失，對其進行保護，可以成為一種個體利益的訴求。但是，從前述對物品類虛擬財產特征的分析來看，其很難受到社會公眾的普遍認同。

1.物品類虛擬財產不符合社會對于財產的認知

趙秉志指出：“虛擬游戲是網絡設計者辛苦勞動的結晶，當然可以視作經典經濟學意義上的無差別的人類勞動，此時的虛擬游戲的價值則是由游戲開發行業的社會必要勞動時間所決定的。因此，虛擬財產具有經濟學意義上的價值。”［17］155筆者認為，虛擬游戲凝結了設計者辛苦勞動的結晶，并不代表游戲過程中產生的虛擬財產也具有經濟學意義上的價值。如前所述，網絡服務設計完成后，虛擬財產是隨機產生的，不過是數據算法運行的結果，不再需要設計者付出額外的勞動和成本。從這個意義上講，物品類虛擬財產不符合社會公眾對財產的認知。否則，一旦網絡服務設計完成，里面的虛擬財產也成為“財產”，豈不是說網絡服務商設計了一個“印鈔機”？只要系統還在運行，就會產出有價值的物品。

2.物品類虛擬財產的價值難以獲得社會認同

物品類虛擬財產的產出，也需要用戶付出一定的時間和精力，因此，不少用戶十分珍視凝聚著自己心血的虛擬財產。物品類虛擬財產對于用戶而言的確有價值，但其是否具有普世價值，則要看用戶付出的勞動是否可以受到全社會的認可。筆者通過發放問卷和訪談的形式對這一問題進行了調研，①筆者在北京地區高校和相關人員集中地區發放調研問卷200份，收回179份，有效問卷126份。從中抽取12人，加上填寫問卷人員外8人，共20人，進行了訪談。結果發現，絕大多數調研對象并不將非職業玩家“玩游戲”的行為視作勞動，而只看作一種消遣，并不認為其為人類社會創造了價值。②在有效問卷中，有112人不認為打游戲是勞動，約占比88.9%。需要說明的是，職業玩家“玩游戲”所創造的價值并非因為“制作”了物品類虛擬財產，而是刺激了公眾消費，帶動了周邊產業。大多數訪談對象對于物品類虛擬財產可以通過現實貨幣進行交易的事例雖表現出一種理解，但對其成交價格或表現出漠視，或表現出不認可，主要有兩種代表性意見：第一，雖然在玩家之間可能存在一個物品類虛擬財產的交易市場，但物品的價值極易受到網絡服務商的操控，畢竟只需要稍微改動一下代碼，就可以控制物品類虛擬財產的“產量”，調節市場供求關系。這與現實世界中的交易市場還是有一定的差別。第二，不少物品類虛擬財產的成交價格，反映了玩家為滿足心理需求而進行的服務性消費，甚至在不少“土豪”玩家群體中，這樣的消費是不計成本和后果的，并沒有一個固定的規律。從調研結果看，雖然普通公眾對于物品類虛擬財產可以通過現實貨幣進行交易具有一定的共識性，但并不代表公眾可以認可物品類虛擬財產的價值。此外，由于物品類虛擬財產的產出具有一定的隨機性，也就決定了難以通過社會必要勞動時間衡量其價值，這使得對其價值的共識更加難以形成。

3.物品類虛擬財產被盜有特殊的救濟方式

物品類虛擬財產被盜，有一套不同于現實世界的救濟規則。在網絡世界中，物品類虛擬財產被盜，用戶傾向于先通過網絡服務商提供的渠道完成救濟。例如“張某某盜竊虛擬財產案”中，在判決作出之前，受害人李某已經通過向網易公司申訴，追回了游戲賬號及裝備等物品。③參見（2015）鄧刑一初字第297號判決書。虛擬財產能否受到法律規制，普通群眾與學者都會不自覺地采取一種類比的思想，即用現實的規則去套用虛擬財產，看看是否可行，或者是否有其他相類似的已經在現實生活中受到普遍認可的事例。但在救濟方面，虛擬財產與現實財產存在很大的差別，這也容易在人們心中形成一種割裂的印象：虛擬財產的產生、交易不過是虛擬世界中的自娛自樂，并不會對現實世界產生什么影響。“虛擬世界的一切本來就是虛擬的，根本就沒有能力走進現實世界……讓虛擬財產走進現實世界與真實財產兌換的行為，完全是人為的惡作劇，違反了虛實兩界各自的發展規律。”［18］39

（二）盜竊物品類虛擬財產應當用新的立法規制

1.盜竊物品類虛擬財產侵害了用戶對網絡服務商的信賴利益

盜竊物品類虛擬財產雖然對用戶的財產性利益造成侵害，但該財產性利益無法通過社會普遍認可的環節，不是刑法所認可的法益。因此，即便盜竊物品類虛擬財產給用戶造成了實際的損失，將其作為財產進行保護，在理論上存在障礙。

不過，物品類虛擬財產本身不是法益，不代表盜竊物品類虛擬財產的行為不會侵害其他的利益。網絡服務商之所以自己開發救濟途徑，是不想讓用戶因虛擬財產的頻繁失竊而對網絡服務喪失信心。學界有不少學者持這種觀點，比如劉明祥認為，“玩家失去的是使用具有該種功能軟件的權利，從而使其享受不到應有的游戲娛樂服務，同時，導致運營商提供給玩家的服務不能到位，自然會使客員減少、經營收益降低。可見，盜竊網絡游戲中的裝備等虛擬財產行為的本質或侵害法益的核心所在，并非是侵犯財產所有權，而是妨礙網絡游戲娛樂與經營活動”。［3］154劉軍認為，“當這一行為已經嚴重地影響到了法益主體——游戲人以及運營商的利益之時，當這一行為已經嚴重地影響到網絡運營尤其是游戲產業的健康發展的時候，動用刑法便成為選擇之一”。［21］179

盜竊不同價值的虛擬財產，會對用戶的信賴利益造成不同影響。損失不同，對用戶造成的心理沖擊也會不同，“小物品”失竊，玩家可能會自認倒霉，而“高價值”物品失竊，可能會讓玩家“惱羞成怒”，放棄該網絡服務產品。當前的網絡游戲中，網絡服務商也注意到了這一點，通常會對不同價值的物品給予不同層級的保護。比如在《夢幻西游2》中，游戲開發者設計了“高價值物品”保護的特殊規則，包括在首次交易后限制第二次交易的時間、特殊的“物品鎖”，以及特殊的“找回”渠道等。因此，即便以網絡服務商的信賴利益作為保護對象，盜竊不同的物品類虛擬財產也可能存在不同程度的違法性，這也符合公眾的一般感情。在未來的立法中，應當以網絡服務商利益的受損程度為基本點，設計出便于操作的客觀標準，以確保刑罰的順利發動。

2.網絡服務商該利益應當獲得刑法保護

筆者不能認同上述學者的觀點，除了前述適用計算機犯罪可能產生的問題外，還有以下原因：

第一，用戶對網絡服務的信賴利益已經得到大陸法系國家的認可。按照傳統的刑法理論，詐騙罪的成立必須以使對方陷入錯誤的意思表示為前提，因此，機器不能成為詐騙的對象。不過參照《意大利刑法典》第640條-3信息欺詐、《德國刑法典》263條a計算機詐騙以及《網絡犯罪公約》第2章第8條的相關規定，歐洲大陸法系國家在一定程度上對機器作為詐騙對象表示認可。這意味著傳統刑法理論在適用于網絡空間時已經悄然發生變化，通過對該類規范立法意圖的探尋我們發現，這表現出一種對“工具性”利益的維護。有國外學者指出，“在新的信息犯罪中，法律保護對象轉而傾向于——除了財產——包括自動化程序正確可靠的激活和執行以抗制可能的風險”，在他們看來，網絡服務自身的安全性，也是法律需要保護的利益，其代表了公眾對于自動支付系統信任利益的主張。［22］332在文件公信力保護領域，這樣的立法意圖也有顯現。《意大利刑法典》第491條-2界定了“信息文件”的定義，“信息文件是指任何包含著具有證明力的數據或信息的載體或者專門用于編制上述數據或信息的程序”。［23］143筆者曾指出，在網絡空間中，信息的公信力與儲存信息的載體與程序密切相關，對信息文件的偽造變造，將會直接影響到公眾對于信息儲存載體的整體評價。［24］90隨著信息時代的到來，歐洲對于網絡犯罪的刑事立法也產生了一種新的趨勢，信息時代的刑法不僅保護法益，還在一定程度上保護著新的生活方式帶來的全新價值觀念，在具體的立法中則表現為——歐洲大陸越來越多地將不誠實地濫用某些與非現金支付方式相關設備的行為予以犯罪化。［25］314上述立法例也值得我們借鑒，用于規制盜竊物品類虛擬財產的行為中。

第二，網絡服務逐漸產業化，網絡服務商的利益也需要得到重視。《定性意見》引用了互聯網產業發展的數據，借此說明保護虛擬財產的重要性。除此之外，移動支付、網絡社交等網絡服務也大力發展起來，根據艾瑞咨詢發布的《2018年中國互聯網產業發展報告》（以下簡稱《發展報告》），中概股互聯網板塊總市值為0.76萬億，折合人民幣4.90萬億，占美股整體比重為1.93%。如此震撼的數字背后，是信息技術革命給世界帶來的新的發展機遇。《發展報告》還顯示，截止到2016年，網民和移動網民分別達到7.3億人和7.0億人，［26］在程序開發逐漸“平民化”的趨勢下，越來越多的人可以在網絡產業中謀求發展，獲得直接的經濟收益。需要說明的是，近年來，電子競技產業發展迅猛，創造了巨大的經濟價值，對用戶利益進行保護的呼聲不斷高漲，也帶動了虛擬財產需要作為“財產”進行保護的觀點的發展。不過，電子競技類游戲中產生的物品類虛擬財產與角色養成類游戲中產生的物品類虛擬財產有本質區別。電子競技追求快節奏、強刺激。一場競技結束后，大家又回到了“同一水平”，在對戰當中產生的物品類虛擬財產也不復存在。因此，行為人不可能盜竊競技中的虛擬財產，即便是實現了盜竊，也只會破壞當局游戲競技的公平性，而不會對玩家造成財產損失。除此之外，電子競技帶來的經濟價值，是因其具有觀賞性而刺激了公眾消費，并帶動了周邊產業的發展，并不能以此來佐證物品類虛擬財產具有“財產”性質。互聯網剛剛興起之時，國家對網絡服務的管控大于保護，對消費者的保護大于網絡服務商。筆者認為，網絡服務商的信賴利益應該得到重視，并進行專門的保護，這不僅有利于完善現有的法律體系，也可以促進互聯網產業的發展，推動網絡空間秩序的最終形成。

盜竊物品類虛擬財產，以及其他種類的虛擬財產，都會損害用戶對網絡服務的信賴利益。這種信賴利益可以作為網絡空間中的新型法益。該論斷不存在理論障礙，待時機成熟，可以通過立法解決這一問題。

盜竊物品類虛擬財產的刑法規制需要通過新的立法作出回應，需要立法者基于最權威的數據

資料作出判斷。筆者不過是提供一條規制路徑。但現有的刑法體系下，盜竊物品類虛擬財產的行為不宜定性為犯罪，這是刑法謙抑性的體現，也是對罪刑法定主義的堅守。盜竊賬號類虛擬財產和貨幣類虛擬財產的行為可以在現有立法中找到規制辦法，但其行為也會對用戶的信賴利益產生影響，進而影響網絡服務的存續。如果在未來立法中有了專門的罪名，盜竊其它兩類虛擬財產的行為也可利用想象競合犯或者法條競合的理論實現罪刑均衡。在網絡空間中，可能會產生一些新型的法益類型，刑事立法在保持克制的同時，也要勇敢地去吸收、接納，防止過度侵入公民的自由空間，也為法益的保護構筑最后一道堡壘。