電子游戲網絡直播的著作權問題及其保護研究

李嘉寧

摘 要：電子游戲網絡直播行業的迅猛發展，引發了一系列著作權問題。本文通過研究現行的《著作權法》《著作權法實施條例》等法律法規，結合法律學界與實務界的觀點，對相關問題進行剖析，認為游戲畫面滿足作品要件構成類電作品，未來作為試聽作品予以保護更為合理;游戲直播畫面在創作程度較高的情況下可構成演繹作品，其著作權遵循有協議從協議，無協議歸創作者所有的原則;未經授權的直播、盜播因使用商業性、數量多、影響大不屬于合理性使用，可納入兜底性的其他權利進行規制。針對當前游戲直播的著作權爭議與侵權行為，應完善相關法律法規，建立健全監管機制，借助技術力量來促進法的統一化運行，提升行業版權意識，保障著作權人合法權益。

關鍵詞：游戲直播畫面 著作權 視聽作品 合理使用

根據第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2020年3月，我國游戲直播的用戶規模達到2.6億，較2018年底增長2204萬。2020年5月，“小葫蘆”網站對包括斗魚、虎牙等9大直播平臺所有游戲主播當月的禮物收入進行了統計，其中前20名主播的禮物收入總價值就超過了1億元人民幣①。龐大的用戶規模和巨額的禮物收入使得游戲直播平臺的商業價值、游戲主播的簽約費水漲船高，整個游戲直播行業進入了高速發展的黃金時期。但隨之而來的著作權糾紛接連不斷，游戲畫面和游戲直播畫面是否構成作品、游戲直播中的侵權行為適用何種權利規制、游戲直播是否屬于合理使用行為等問題在法律的理論與實務中仍然存在爭議，網絡盜播的肆意泛濫也對著作權人的利益造成了嚴重的損害。為了保障游戲直播行業蓬勃發展，確有必要結合當前學界觀點和相關案例，厘清以上問題，提出版權保護對策。

一、相關概念

（一）電子游戲

在我國的行政規章中，一般稱游戲為“網絡游戲”，如2010年由原文化部頒布的《網絡游戲管理暫行辦法》②，該辦法是國內游戲行業最重要的監管規章制度之一。[1]但是當前游戲市場，不僅僅包括以互聯網為傳輸媒介的網絡游戲，單機游戲、主機游戲等其他依托于電子設備而運行的游戲類型，同樣占據著較大的市場份額。所以在本篇文章中，采用“電子游戲”的名稱指代所有類型的游戲，不易引起誤解。

（二）游戲直播畫面

本文中的游戲畫面指的是游戲在電子平臺中運行時，由游戲開發商預設資源庫中的各種視頻、音頻、圖片、道具等素材組成呈現出的畫面。游戲直播畫面指的是網絡直播時，主播在游戲原有畫面的基礎上增加了解說、操作、肢體動作等其他元素而形成的新的畫面，游戲直播畫面包括個人直播畫面和電競直播畫面。

二、電子游戲網絡直播的相關著作權分析

（一）游戲畫面的作品屬性

我國現行的《著作權法》未將電子游戲單獨作為一個客體給予保護，但是在法律實務界對于電子游戲著作權的認定，主要采用“二分法”的原則，將其分成游戲引擎和游戲元素兩大部分。[2]游戲引擎指的是程序代碼，可以申請軟件著作權登記;游戲資源指的是游戲中的角色、文字、武器裝備等組成元素，可根據各自屬性對應《著作權法》中不同的作品類型予以保護。那么，集合了動畫、音頻、劇情等元素的游戲畫面，是否屬于作品呢？《著作權法實施條例》中對作品進行了解釋：“作品是指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。”以當前的數字化水平，游戲畫面可通過游戲內置錄制程序、第三方錄屏軟件以及錄像設備等方式實現復制保存，倘若游戲畫面中的組成元素、呈現方式等是游戲開放商的原創內容，則游戲畫面符合作品的構成要件，應予保護。

在2017年“網易訴華多案”③中，廣州法院認為華多公司侵害了網易公司對其游戲畫面作為類電影作品的著作權，判決被告賠償原告2000萬元。2020年4月，廣東省高級人民法院（以下簡稱“廣高院”）發布了《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》④（以下簡稱“《指引》”），該《指引》對游戲畫面做出了類電影作品的判定，即“運行網絡游戲某一時段所形成的連續動態畫面，符合以類似攝制電影的方法創作的作品構成要件的，應予保護”。由此可見，在我國的司法實踐中，傾向于將游戲畫面作為類電影作品予以保護，但游戲畫面并不具備類電影作品的“攝制”要件，此做法并非長久之計。在《著作權法》第三次修改草案中，采用了當前國際社會較普遍使用的“視聽作品”取代了“類電作品”和“錄像制品”，“視聽作品”的構成要件中沒有了攝制要求的限制，未來將游戲畫面作為“視聽作品”予以保護更為合理。

（二）游戲直播畫面的作品屬性

必須強調的是，游戲直播畫面的作品屬性是在游戲開發商與直播方達成授權協議的情況下探討的。游戲直播畫面屬不屬于作品仍需判斷其是否具備可復制性和獨創性。雖然主播的實時操作、電競的比賽過程是隨機行為，不可復制，但筆者認為《著作權法》中“復制”的概念較為寬泛，對直播畫面進行錄像，也算是一種復制形式，可以認定游戲直播畫面具備可復制性。而關于獨創性，可分為兩種情況進行探討：

第一，直播內容未對游戲原有元素進行獨特表達，主播所有的介入行為沒有脫離游戲廠商在設計游戲時的預設，直播時也未有足夠的附加元素，則難以被稱之為新的作品。筆者認為，雖然主播并未有足夠的創造性勞動，但其直播行為對于游戲產生了傳播效益，應給予一定補償，可通過將直播畫面認定為游戲的錄像制品，從而使主播獲得鄰接權的保護。

第二，直播時主播在游戲原有元素的基礎上，增加了個人解說、肢體動作等獨具特色的內容，向觀眾展示了特殊技巧和策略，注入了主播獨特思想表達;或者游戲廠商在設計游戲時就是開放式的，比如沙盒類游戲，給玩家預留了可供創設的空間，主播將個人智慧與想象力融入到游戲當中，創作出具有美感和個性的創造性的畫面，筆者認為這些直播畫面具有獨創性。《著作權法》第十二條規定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”上述游戲直播畫面是建立在已有游戲作品的基礎上創作的，應作為演繹作品予以保護，著作權的歸屬按照主播和平臺有協議從協議，無協議歸實施演繹行為的主播的規則來進行判定。[3]同樣的，電競直播往往凝聚了導演、主持人、解說員等多方智力成果，在游戲畫面之外，還給予了觀眾賽事解說、鏡頭切換、慢鏡頭回放、玩家語音等多方位的體驗，已經遠遠豐富于游戲本身畫面，可認定為具有獨創性，構成演繹作品。其著作權歸屬有協議從協議，無協議歸賽事主辦方所有，其他工作人員享有署名權。

（三）游戲直播中的侵權行為定性

游戲畫面和游戲直播畫面在一定條件下可構成作品，而游戲直播涉及游戲開放商、直播平臺、主播、第三方錄播平臺等多方利益主體，因此對二者的傳播有可能會侵犯著作權人的權益。通過分析往年游戲直播著作權糾紛案例可知，當前的侵權情形主要有三種，即未經授權的游戲直播、盜播游戲直播畫面、未經授權的錄制傳播，這些侵權行為適用何種權利類型規制呢？

前兩種情形都是未經授權而通過互聯網對他人作品進行實時呈現和傳播的行為，侵權性質大體相同，可一并分析。有觀點認為此兩種情形可能侵犯的專有權有放映權、廣播權、信息網絡傳播權。但是，放映權強調的是線下的傳播方式，并不適用于以互聯網為媒介的線上游戲直播。廣播權控制的對象是對作品的初始無線傳播、以無線或者有線的方式轉播其接收到的無線信號，而直播是通過有線網絡的方式進行首次傳播，盜播同樣是通過有線網絡轉播其他平臺的直播畫面而非其無線信號，故無法適用廣播權規制。網絡傳播權強調的是交互式傳播行為，即使用者可以任意選擇時間和地點進行播放，但游戲直播時用戶只能在特定時間進行觀看，無法自主選擇時間，所以游戲直播不屬于交互式傳播，在“耀宇訴斗魚案”⑤中，上海法院同樣未將斗魚公司的直播行為落入信息網絡傳播權的范疇。筆者認為，雖然此兩種侵權情形無法適用《著作權法》中的有名權利，但并不代表其不屬于著作專有權的規制范圍，為更為有效地適用現行法律規定，應當納入兜底的其他權利予以保護較為合理。

有相當一部分用戶因個人原因未在直播時間段內觀看直播，但又不想錯過直播內容，希望能在其他時間回看。直播方為了提升用戶黏性，防止用戶流失，往往會將直播內容錄制保存，以便用戶隨時隨地點播。未經授權的錄制傳播，是指錄制方在未取得著作權人授權的情況下，擅自將構成作品的游戲直播畫面錄制傳播，以達到吸引流量、獲取商業利益的目的，造成著作權人的利益受損。筆者認為，此種情形是以互聯網為媒介的交互式傳播行為，可納入網絡傳播權進行規制。

（四）游戲直播行為的合理性使用判定

在“網易訴華多案”中，華多公司辯稱主播的游戲直播行為屬于著作權法中的合理使用。我國《著作權法》封閉式規定了十二條⑥合理使用的情形，不包含兜底條款。其中與本文最接近的是第一條“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”和第二條“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”。結合此二條法律明文，借鑒美國版權法中的“四要素”，筆者認為游戲直播是否為合理性使用，可通過使用目的、使用數量、使用影響三個維度進行判斷。

1.使用目的。直播平臺往往是利用游戲畫面吸引用戶流量，以獲取更多的“禮物”打賞、廣告收入，主播則獲得一定的簽約費和“禮物”提成。盜播游戲畫面是分流原直播平臺的用戶流量從而實現己方平臺內用戶打賞、廣告投放等盈利目的。由此可見，絕大多數游戲直播屬于商業性使用行為。

2.使用數量。此要素要從使用人數、時長、畫面的比例等多個數量維度來考慮是否符合“適當引用”。游戲直播雖然并不一定會展現游戲的全部畫面，但一款游戲在一個直播平臺中會被多名主播使用，主播每天的直播時長通常是幾個小時，不符合“適當引用”的立法本意。盜播游戲畫面是將原直播平臺的畫面全部盜取，顯然也不符合“適當引用”。

3.使用影響。此要素是考慮使用行為是否會對著作權人的權益造成影響，此權益包括作品潛在的市場和價值。筆者認為游戲直播市場屬于電子游戲畫面的潛在市場，根據前文描述的游戲直播行業現狀，未經授權的直播損害了游戲的潛在市場和價值。而盜播造成的用戶分流，間接導致原直播平臺潛在的人流量及其帶來的收益流失。但有觀點認為，根據1994年美國的Campbell一案⑦的判決標準，可以將具有獨創性的游戲直播畫面認定為“轉換性使用”，即新作品對于原作品不具有替代性，因而可認定為合理使用。筆者并不認同此觀點，合理使用的原則是平衡作者、社會公眾之間的利益，消除作品創作者、作品傳播者、作品他用者之間的沖突，因此在衡量過程中，不僅要關注使用人對作品的使用行為，同時也要關注作品著作權人的權益。“轉換性使用”并不是對原作品任意使用的借口，游戲直播所產生的巨大市場潛力也不應該把游戲著作權人排除在外。

綜上所述，絕大多數游戲直播因其使用行為商業化、數量多、影響大難以構成合理使用，但不同情形仍需結合上述三個維度綜合判斷。

三、電子游戲網絡直播的相關著作權保護對策

著作權糾紛頻發，網絡盜播盜版現象層出不窮，已成為游戲直播行業發展路上的“攔路虎”和“絆腳石”，嚴重損害了著作權人的權益，挫傷了原創者的創作積極性。為了維護清朗的版權秩序，促進行業健康繁榮發展，行之有效的版權保護對策是迫切需要的。

（一）完善相關法律法規，促進法的統一化運行

游戲直播之所以存在諸多著作權糾紛，原因之一就是法律相對于雨后春筍般的新興事物存在滯后性。游戲畫面和游戲直播畫面的作品屬性不明確直接導致司法實踐中的矛盾，解決這一個問題，要從作品的核心要件“獨創性”著手。我國著作權立法和司法解釋并沒有給出獨創性的具體定義，筆者認為獨創性暗含獨立性和創作性，獨立性即不抄襲和剽竊他人的智力成果，其認定標準在學術和司法界已基本統一，[4]而創作性可基于我國大力發展文化產業的現狀，借鑒英美司法界較寬松的認定標準，設置較低的認定門檻。而后結合獨立性和創作性的要義，在法律法規中明確獨創性的量化標準，匡正司法混亂狀態，最大限度地保護著作權人的合法權益。另外，《著作權法》中明文規定的十七種人身財產權類型，除了兜底性的其他權利以外，游戲直播無法適用任何一種權利規制，這也給司法實踐帶來困難。筆者認為可合并廣播權和信息網絡傳播權為播放權，將非交互式傳播行為納入其中，不再將交互式傳播和非交互式傳播區分納入不同專有權規制，遵循技術中立原則，不僅能使游戲直播的相關權利屬性問題得以明確，還能包容技術日新月異的發展中可能產生的各種傳播作品，使其獲得播放權的保護。

（二）建立健全監管機制，提升行業版權自律

侵權方版權意識淡薄且存在僥幸心理是造成侵權行為的另一原因，或者由于互聯網直播對于游戲本身具有一定的宣傳效果，導致游戲著作權人在前期對侵權方采取“睜一只眼閉一只眼”的態度，助長了侵權盜版的勢頭，而之后再去維權又難以平衡雙方利益。為了有效預防這種現象發生，游戲直播行業可以成立游戲直播版權保護聯盟或者行業協會，倡議電子游戲開發商、網絡直播平臺和游戲主播經紀公司加入聯盟，制定行業自律規定，通過聯盟規范網絡游戲直播行為，組織力量在行業內進行普法教育，要求各方深入學習相關法律法規，提高整體版權意識。完善監管機制，加強行政主管部門聯合執法的有效性和持續性，建立合作聯動的長效機制。走群眾路線也是必要的，建立群眾監督機制，提供群眾監督渠道，讓觀眾參與到版權保護的過程中來。

（三）發揮數字水印技術在版權保護中的作用

在不降低直播畫面質量、不影響用戶觀看體驗、不過度保護的前提下，通過分析比較當前主流的數字版權保護技術，借鑒“數字版權保護技術研發工程”⑧技術成果，針對未經授權的盜播、錄制傳播的侵權行為，筆者認為采用數字水印技術進行版權保護是較為適當的。

數字水印是一種應用計算機算法嵌入載體文件的保護信息。它是將一些標識信息（即數字水印）直接嵌入數字載體當中（包括多媒體、文檔、軟件等）或是間接標示（修改特定區域的結構），且不影響原載體的使用價值。[5]直播畫面以視頻類型為主，當前的視頻水印技術包括明水印與暗水印。明水印是肉眼可見的，直播時同步嵌入至直播畫面，平常我們看到的騰訊視頻將自己的logo放在視頻中就是這種形式，它存在于每一幀的畫面中，起到警示作用，能有效預防直接盜播的侵權行為，且體積小不妨礙觀看，但缺點是易被移除。直播被錄制后形成的視頻文件可再添加暗水印保護，它是選用視頻的I幀或P幀，采用直接嵌入到幀圖像變換域系數的方式，[6]具有隱蔽性、魯棒性⑨，可提取辨識。因著作權人可能會將其直播錄制視頻授權給多方平臺進行傳播，倘若其他未授權平臺出現盜版內容，著作權人無法判斷是哪一方或者哪一環節泄露的，而暗水印技術可針對不同主體和環節對錄制視頻添加不同的水印信息，通過提取水印信息實現溯源，有助于著作權人、經著作權人授權的使用人、著作權集體管理組織定位責任方，為后續維權提供準確的事實證據。

四、結論

電子游戲畫面符合我國《著作權法實施條例》的作品構成要件，當前可作為類電作品予以保護，未來納入沒有錄制要求的視聽作品更為合理，其著作權屬于游戲開放商。游戲直播畫面因獨創性程度不同需要分開討論：直播畫面未對游戲原有元素進行獨特表達，僅是簡單的錄制行為而形成的一系列有伴音或無伴音的連續動畫，難以被稱之為作品，但構成錄像制品從而獲得鄰接權的保護;獨具特色的個人直播和凝聚了多方智力成果的電競直播因獨創性程度較高，具備作品的構成要件，屬于“演繹作品”，著作權歸屬有協議從協議，無協議歸主播和賽事主辦方所有。絕大多數游戲直播因其使用行為商業化、數量多、影響大難以構成合理使用，未經授權的游戲直播、盜播行為屬于以互聯網為媒介的非交互式傳播行為，僅適用《著作權法》中兜底性的其他權利進行規制，直播的錄制視頻可供觀眾在互聯網中隨時隨地點播，故納入信息網絡傳播權規制。

獨創性是作品的核心要件，是作品受著作權保護的本質屬性，在法律法規中明確獨創性的量化標準，有助于消除司法實踐中的矛盾，促進法的統一化運行。合并《著作權法》中廣播權與信息網絡傳播權為播放權，將交互式傳播與非交互式傳播行為納入其中，能有效保護包括游戲直播在內的新技術衍生作品。成立游戲直播版權保護聯盟等行業協會，提升從業者版權意識，從源頭遏制不正當競爭。完善多部門聯合執法的長效機制，建立群眾監督渠道，讓侵權盜版無處遁形。發揮明水印“警示牌”和暗水印“追蹤器”的作用，應用于游戲直播的不同場景，可為著作權人維權取證提供技術支撐。

注? ? 釋：

①數據來源：小葫蘆榜網https：//www.xiaohulu.com。

②2010年3月17日文化部部務會議審議通過，自2010年8月1日起施行，根據2017年12月15日發布的《文化部關于廢止和修改部分部門規章的決定》（文化部令第57號）修訂。

③廣州網易計算機系統有限公司與廣州華多網絡科技有限公司著作權糾紛案，參見廣州知識產權法院（2015）粵知法著民初字第16號民事判決書和廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。

④粵高法發〔2020〕3號。

⑤上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網絡科技有限公司著作權糾紛案，參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書和上海知識產權法院（2015）滬知民終字第641號民事判決書。

⑥詳見《著作權法》第二十二條。

⑦AcuffRose公司起訴2 Live Crew樂隊侵犯了其著作權。

⑧“數字版權保護技術研發工程” 是列入《國家“十一五”時期文化發展規劃綱要》的重大科技專項，是新聞出版總署四大數字出版工程之一。

⑨魯棒是Robust的音譯，也就是健壯和強壯的意思。它也是在異常和危險情況下系統生存的能力。

參考文獻：

[1]徐彥冰.著作權法意義上“電子游戲”屬概念用語的確定——基于國內外現狀的考察[J].福建廣播電視大學學報，2020（2）：71-73.

[2]楊蕊.網絡游戲直播的著作權問題研究以及相關權利規制[J].法制博覽，2020（15）：39-41.

[3]叢立先.網絡游戲直播畫面的可版權性與版權歸屬[J].法學雜志，2020，41（06）：11-19+68.

[4]周茜.網絡游戲直播版權保護問題研究[D].廣西大學，2018.

[5]王慶梅.數字水印理論與算法研究[D].南京理工大學，2004.

[6]張茂.基于視頻壓縮算法的信息隱寫技術研究[D].長安大學，2017.

（作者單位系中國新聞出版研究院）