職場(chǎng)基因信息歧視視角下的基因平等權(quán)立法探究*

陳 娜，蔣昊君

(武漢理工大學(xué) 法學(xué)與人文社會(huì)學(xué)院，湖北 武漢30070)

一、問(wèn)題的提出

自從1953人類第一次發(fā)現(xiàn)基因以來(lái)，基因技術(shù)的發(fā)展已歷經(jīng)了60余年。尤其在人類基因組計(jì)劃實(shí)施之后，基因檢測(cè)、基因診斷和基因治療在內(nèi)的個(gè)性化醫(yī)療已在世界范圍內(nèi)得到應(yīng)用?；蜥t(yī)學(xué)在治愈疾病的同時(shí)也揭示了人類基因與某些疾病的關(guān)系，例如有些人先天便攜帶心臟病、抑郁癥、貧血癥的致病基因，使其在未來(lái)有著較高的患病風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)2010年在廣東省發(fā)生的首例基因歧視案[1]則引發(fā)了人們對(duì)基因歧視的擔(dān)憂。在這個(gè)案件中，幾名大學(xué)畢業(yè)生雖然通過(guò)了公務(wù)員考試，卻因?yàn)樵谌肼汅w檢中被查出身體中含有地中海貧血癥基因而被拒絕錄用。但審理該案的佛山市中級(jí)人民法院并沒(méi)有支持他們提出的要求錄取的訴訟請(qǐng)求。但是直到現(xiàn)今，就業(yè)基因歧視問(wèn)題在我國(guó)仍然沒(méi)有得到足夠的重視。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國(guó)由基因歧視引發(fā)的就業(yè)法律糾紛也呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢(shì)。就業(yè)中的基因信息歧視主要是源于在追求利益最大化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，用人單位會(huì)為了降低風(fēng)險(xiǎn)追求效率而做出更謹(jǐn)慎的用人選擇，從而拒絕攜帶致病基因的求職者。用人單位看似理性的選擇，但其所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)卻存在問(wèn)題。當(dāng)求職者被檢測(cè)出體內(nèi)有致病基因時(shí)，是否就理應(yīng)導(dǎo)致被聘用權(quán)利的喪失，這一點(diǎn)顯然是值得商榷的。相關(guān)的醫(yī)學(xué)統(tǒng)計(jì)研究表明，所謂的致病基因并非一定會(huì)導(dǎo)致疾病的發(fā)生，如若缺乏其他必備條件，可能幾年甚至一生都不會(huì)在體內(nèi)發(fā)生致病的基因表達(dá)。但由于把效率放置于首位，用人單位往往在不充分掌握基因信息的基礎(chǔ)上，又片面地解讀了這些信息的含義[2]，所以就以攜帶致病基因?yàn)橛删芙^了當(dāng)事人的求職。從用人單位的角度來(lái)看，這種直截了當(dāng)?shù)匾?guī)避風(fēng)險(xiǎn)的策略是符合市場(chǎng)理性的，然而對(duì)于求職者來(lái)說(shuō)，卻沒(méi)有得到客觀合理的評(píng)價(jià)。求職者的工作能力可能與自身基因特征有關(guān)，但并非必然存在聯(lián)系[3]。但是在基因檢測(cè)越來(lái)越便捷的情況下，如果任由就業(yè)中的基因信息歧視成為一個(gè)實(shí)踐慣例,那么其最終將影響社會(huì)的效率和公平進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)整體利益。

為了創(chuàng)造公平的就業(yè)環(huán)境，維護(hù)求職者的正當(dāng)勞動(dòng)權(quán)益，作為阻止基因信息歧視現(xiàn)象蔓延的有效屏障，如何將基因平等權(quán)納入我國(guó)法律制度中使其成為一項(xiàng)法定權(quán)利，相關(guān)立法如何推進(jìn)是一個(gè)相當(dāng)有研究?jī)r(jià)值的問(wèn)題。

二、基因平等權(quán)的相關(guān)立法溯源

追根溯源，美國(guó)是最早出現(xiàn)基因歧視問(wèn)題的國(guó)家。20世紀(jì)70年代美國(guó)針對(duì)鐮刀型細(xì)胞貧血癥進(jìn)行了大規(guī)模的強(qiáng)制基因檢測(cè)，然而由于非裔的患病比例較高，當(dāng)時(shí)的人們便將該病癥歸結(jié)為人種基因缺陷，使得非裔在美國(guó)飽受種族歧視和基因歧視的雙重困擾，在就業(yè)中受到了極不公平的對(duì)待，最后美國(guó)國(guó)會(huì)不得不緊急制定《鐮刀型細(xì)胞貧血癥法》來(lái)控制歧視行為的蔓延。在此之后，為應(yīng)對(duì)基因歧視問(wèn)題，美國(guó)于1990年頒布了《美國(guó)殘障者法案》規(guī)定“雇主在雇傭勞動(dòng)者時(shí)不得要求其提交醫(yī)療信息”。1998年美國(guó)法院審理了諾曼·布魯?shù)滤?Norman Bloodsaw)訴勞倫斯伯克利國(guó)家實(shí)驗(yàn)室(LBNL)案。在該案中，伯克利國(guó)家實(shí)驗(yàn)室因長(zhǎng)期以來(lái)要求員工在錄用之前必須接受貧血基因的檢測(cè)而被法院判定違反《美國(guó)殘障者法案》。

美國(guó)傳統(tǒng)的反就業(yè)歧視的法律制度體系是以1964年的《民權(quán)法案》等一系列法律法規(guī)為基礎(chǔ)構(gòu)成，涉及了人種、疾病、性別等各個(gè)方面①。但由于基因特征與一般的身體特征有著較大的差別，傳統(tǒng)法律體系在保護(hù)基因信息歧視時(shí)遇到了諸多困境?；蛐畔⒉粌H揭示了個(gè)人的身體特征也常常會(huì)使得一個(gè)家族或一個(gè)種族的基因性狀暴露在公共視野中，這也使得基因歧視往往會(huì)擴(kuò)大到對(duì)某一類人群甚至是人種的歧視[4]。除此之外，基因歧視對(duì)權(quán)利主體在未來(lái)就業(yè)上的影響更加嚴(yán)重。一般疾病有著治愈的可能，但致病基因攜帶的問(wèn)題是目前人類醫(yī)學(xué)領(lǐng)域無(wú)法解決的難題，使得致病基因攜帶在當(dāng)前醫(yī)療條件下成了無(wú)法彌補(bǔ)的“殘缺”。但是，如果將有基因缺陷的人直接認(rèn)定為殘疾人或者病人，就等于將基因缺陷者先入為主地視為被歧視客體，于是制定應(yīng)對(duì)基因歧視的專門立法成為21世紀(jì)的立法趨勢(shì)。

美國(guó)學(xué)者德沃金于2000年發(fā)表的論文中專門討論了基因平等理念②，并且極力倡導(dǎo)基因平等。在學(xué)術(shù)界理念的影響和社會(huì)大眾的呼吁下，2000年美國(guó)總統(tǒng)克林頓簽發(fā)了“13145號(hào)指令”，這是第一個(gè)應(yīng)對(duì)基因歧視問(wèn)題的聯(lián)邦級(jí)行政命令，旨在保護(hù)美國(guó)公民不因自身基因缺陷受到不公平對(duì)待。在2002年伯靈頓北方圣菲爾鐵路公司(Burlington Northern Santa Fe)一案中，美國(guó)雇傭機(jī)會(huì)平等委員會(huì)(EEOC)借助該行政命令幫助該公司員工獲得了兩百萬(wàn)美金的賠償。[5]2008年美國(guó)總統(tǒng)布什簽署了《基因信息非歧視法》，該法規(guī)定了保險(xiǎn)公司和用人單位不得通過(guò)基因檢測(cè)的方式獲取個(gè)人基因信息而進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。這實(shí)質(zhì)上揭示了基因平等權(quán)的內(nèi)涵，即基因平等權(quán)就是每個(gè)人的基因信息在價(jià)值評(píng)價(jià)上都是一致的，每個(gè)人都享有不因自身基因信息的不同而被區(qū)別對(duì)待的權(quán)利③。在此潮流影響下，2004年法國(guó)的立法者選擇將“基因平等權(quán)”寫入民法典，其中的第16條闡述了基因平等權(quán)的概念，即“每個(gè)人都不會(huì)因其基因的特殊性而受到歧視的權(quán)利?！雹芡ㄟ^(guò)在基本法中確立基因平等權(quán)對(duì)就業(yè)中基因信息歧視問(wèn)題進(jìn)行了回應(yīng)。《基因信息非歧視法》的制定與《法國(guó)民法典》的修改，對(duì)于基因相關(guān)權(quán)利保護(hù)具有劃時(shí)代的意義，它代表著人類對(duì)基因平等的關(guān)注和法律對(duì)科技發(fā)展的適應(yīng)，力求在科技進(jìn)步和權(quán)利保護(hù)之間找尋利于雙方的平衡點(diǎn)。

三、美國(guó)與法國(guó)基因平等權(quán)立法的啟示

與我國(guó)不同的是，基因信息平等權(quán)在域外有著較長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，不管是大陸法系的法國(guó)，還是英美法系的美國(guó)，都對(duì)基因信息平等權(quán)的立法實(shí)踐做出了卓有成效的嘗試并形成了兩種截然不同的法律保護(hù)路徑。如果不考慮法律的層級(jí)，從規(guī)制的手段和措施的角度來(lái)看，可以分為公法模式和私法模式兩種，前者體現(xiàn)于美國(guó)《基因信息非歧視法》中，后者則顯露于《法國(guó)民法典》中。

(一)美國(guó)和法國(guó)立法實(shí)踐的比較

首先，二者體現(xiàn)的權(quán)利主體不同。《法國(guó)民法典》中基因平等權(quán)相關(guān)規(guī)定出現(xiàn)在第一卷第一編自然人的民事權(quán)利當(dāng)中，權(quán)利主體被界定為所有的自然人，義務(wù)主體是不特定的第三人。而美國(guó)《基因信息非歧視法》中的基因平等權(quán)則將權(quán)利主體僅限于商業(yè)保險(xiǎn)中的投保人和就業(yè)中的員工、求職者，相對(duì)的義務(wù)主體則變成了保險(xiǎn)公司和用人單位。例如該法第102條規(guī)定：“用人單位在基因信息的基礎(chǔ)上,拒絕錄用、辭退員工或是提供差別待遇,屬于違反本法的情形。”該法的規(guī)定雖然更具體在法律實(shí)踐中也更易操作，但如果只將權(quán)利主體限定在求職者或投保人中，則有可能忽視利益相關(guān)人?；蛐畔⒉粌H蘊(yùn)含了個(gè)人的生命代碼，也常常包含一個(gè)家族或一個(gè)人種的基因隱私，用人單位拒絕錄用一個(gè)有基因缺陷的人不僅是對(duì)個(gè)人的歧視，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)一類人群的歧視，而如果將基因平等權(quán)的主體僅限于求職者和投保人，顯然有失偏頗而形成法律漏洞。而法國(guó)將基因平等權(quán)寫入民法典的做法，則更彰顯了對(duì)全體自然人的尊重與保護(hù)。

其次，二者體現(xiàn)的權(quán)利性質(zhì)不同?！斗▏?guó)民法典》中，基因平等權(quán)是自然人的一項(xiàng)人格權(quán)利，基因歧視是對(duì)人格權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。而在《基因信息非歧視法》中，基因平等權(quán)則是公法上的一種權(quán)利，在追責(zé)方面也主要由行政機(jī)構(gòu)——就業(yè)機(jī)會(huì)平等委員會(huì)來(lái)進(jìn)行。在《法國(guó)民法典》中基因歧視的侵權(quán)責(zé)任為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并采用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。被侵權(quán)人只需要證明被歧視的事實(shí)即可，而用人單位則需要為自身決策的合法性提出證據(jù)[6]?！痘蛐畔⒎瞧缫暦ā穭t采用的是一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任，被歧視者需要就歧視行為和損害結(jié)果提出證據(jù)，這對(duì)于處于弱勢(shì)地位的員工帶來(lái)了很大的舉證壓力。因此，行政機(jī)構(gòu)——就業(yè)平等委員會(huì)的介入就顯得尤為重要。但相比較而言，法國(guó)所采用的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任以及舉證責(zé)任倒置規(guī)定更符合員工的利益訴求。

最后，二者體現(xiàn)的權(quán)利客體不同?！斗▏?guó)民法典》第16條第1款規(guī)定，基因平等權(quán)的客體是“人體蘊(yùn)含的與遺傳相關(guān)的”所有信息。而《基因信息非歧視法》中的基因平等權(quán)客體則更側(cè)重于體檢中通過(guò)基因檢測(cè)所獲得的信息。該法第201條規(guī)定：“基因信息的定義是個(gè)人在體檢中通過(guò)基因檢測(cè)獲得的相關(guān)信息,不包括個(gè)人的性別、年齡?！痹摋l文的規(guī)定意味著只有直接通過(guò)基因檢測(cè)獲得的信息才獲得保護(hù)，從而將基因歧視保護(hù)的客體僅限定在就業(yè)前和投保前體檢中的基因信息，對(duì)于以其它形式獲得的基因信息以及其它領(lǐng)域如教育、醫(yī)療方面的基因信息并不予以保護(hù)。如果按照這樣的思路，那么只要用人單位不以就業(yè)前體檢中進(jìn)行基因檢測(cè)的方式獲得基因信息，而是通過(guò)向求職者曾經(jīng)就讀的學(xué)?；蛘呔驮\的醫(yī)院索要基因信息，便不會(huì)違反《基因信息非歧視法》。該法雖然對(duì)就業(yè)中基因信息歧視提出了很多針對(duì)性的解決意見(jiàn)，但宏觀視角的缺乏使得在適用過(guò)程中遺漏了很多保護(hù)細(xì)節(jié)，而《法國(guó)民法典》則在更高的層次上對(duì)基因平等權(quán)的客體進(jìn)行了完整的界定，使其能更全面地規(guī)制基因歧視行為。

(二)美國(guó)和法國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的啟示

為了應(yīng)對(duì)職場(chǎng)基因歧視，美國(guó)和法國(guó)在基因平等權(quán)上采用了不同的立法模式，差異不可謂不大，法國(guó)立法相較于美國(guó)立法涵蓋的范圍更廣，法律位階更高，保護(hù)力度更強(qiáng)，美國(guó)則更多的是在實(shí)用主義觀念指導(dǎo)下進(jìn)行立法活動(dòng)，因此其保護(hù)內(nèi)容更具體，保護(hù)機(jī)構(gòu)行政性較強(qiáng)。兩國(guó)的立法均在一定程度上實(shí)現(xiàn)了職場(chǎng)中的基因正義，對(duì)于我國(guó)探索基因平等權(quán)的立法保護(hù)具有積極的借鑒意義。

1.采用法典化模式。通過(guò)對(duì)美國(guó)和法國(guó)立法實(shí)踐的比較我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)，法國(guó)的立法者系統(tǒng)且全面地回答了基因技術(shù)帶來(lái)的就業(yè)歧視問(wèn)題，并給出具有本國(guó)特色的解決方案——在民法典中設(shè)立“基因平等權(quán)”明確其內(nèi)涵及外延。法國(guó)的立法模式即法典化模式，無(wú)論在形式上、內(nèi)容上，都對(duì)我國(guó)基因信息權(quán)的立法極具啟發(fā)性。由于我國(guó)與法國(guó)都屬于大陸法系，也都是成文法國(guó)家，與其他國(guó)家相比，法國(guó)的立法模式對(duì)我國(guó)的相關(guān)立法更具有參考借鑒意義。但值得考慮的是，法典化同樣要面臨諸多挑戰(zhàn)，其中一個(gè)重要的原因在于成文法國(guó)家無(wú)法像美國(guó)、英國(guó)等判例法國(guó)家一樣，通過(guò)靈活的判例較為快速地修正立法上的滯后。隨著基因技術(shù)飛速的發(fā)展，針對(duì)基因信息的侵權(quán)行為可能會(huì)越來(lái)越多，而法典化的穩(wěn)定性與滯后性，在應(yīng)對(duì)快速發(fā)展的基因技術(shù)時(shí)便會(huì)顯得力不從心。我國(guó)可先采取單行立法，同時(shí)通過(guò)司法解釋和指導(dǎo)案例解決遇到的新問(wèn)題，待條件成熟時(shí)再納入民法典。

2.建立私法規(guī)范體系。私法模式在保護(hù)基因信息權(quán)的過(guò)程中具有顯著的優(yōu)點(diǎn)。首先，私法模式較公法模式具有更大的包容性，在私法范圍外，立法者還可以制定有關(guān)基因技術(shù)方面的公法規(guī)范而不會(huì)與之產(chǎn)生沖突，例如法國(guó)1988年制定的《人體實(shí)驗(yàn)檢測(cè)者權(quán)利保護(hù)法》就可以為民法典中的基因平等權(quán)提供技術(shù)上的參考。因?yàn)樗椒P(guān)注的是人而公法更關(guān)心技術(shù)，所以這種模式可以更好地解決權(quán)利保護(hù)與技術(shù)進(jìn)步之間的矛盾。其次，私法模式體現(xiàn)了更強(qiáng)的人性關(guān)懷，柏拉圖在《理想國(guó)》中曾寫道：“民法的基本意圖是讓公民盡可能地幸?！?。在遭受基因歧視后，對(duì)于處在弱勢(shì)地位的員工來(lái)說(shuō)，一方面有關(guān)自身基因信息的體檢數(shù)據(jù)大部分儲(chǔ)存在用人單位手中，為取證增加了困難并提高了成本。另一方面，如果用人單位以崗位特殊性或員工自愿接受體檢為理由進(jìn)行抗辯，就很難認(rèn)定其存在過(guò)錯(cuò)而使之承擔(dān)責(zé)任，這對(duì)于員工無(wú)疑是不公平的?！斗▏?guó)民法典》所采用的無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則和舉證責(zé)任倒置的歸責(zé)原則，則彰顯了私法的人性關(guān)懷，更有利于維護(hù)員工的就業(yè)平等權(quán)益。

3.立法明確了救濟(jì)機(jī)構(gòu)。很多國(guó)家和地區(qū)都通過(guò)立法設(shè)立了促進(jìn)平等就業(yè)的行政機(jī)構(gòu)，以消除就業(yè)歧視，保護(hù)公民平等的就業(yè)權(quán)利。美國(guó)于1964年依據(jù)《民權(quán)法案》創(chuàng)設(shè)了平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)，受其影響，澳大利亞則是根據(jù)《1986年人權(quán)和平等機(jī)會(huì)委員會(huì)法案》成立了人權(quán)與平等機(jī)會(huì)委員會(huì)。這些機(jī)構(gòu)在應(yīng)對(duì)職場(chǎng)中基因歧視方面發(fā)揮了重要作用。值得關(guān)注的是，相較于其他國(guó)家的規(guī)定，美國(guó)有關(guān)就業(yè)機(jī)會(huì)平等委員會(huì)的具體救濟(jì)程序更為詳細(xì)具體，具有可操作性，且相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制非常完善，該委員會(huì)的職能包括行政指導(dǎo)、行政立法、行政監(jiān)督以及受理指控、調(diào)查、調(diào)解、同意起訴或代表起訴等。美國(guó)《基因信息非歧視法》規(guī)定：如果求職者或員工認(rèn)為用人單位的行為屬于歧視行為，必須首先向平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)申訴，當(dāng)該委員會(huì)沒(méi)有認(rèn)定發(fā)生基因歧視行為或者在其指導(dǎo)下調(diào)解失敗時(shí)，求職者或員工才能向法院提起訴訟。在《基因信息非歧視法》的立法手段與就業(yè)機(jī)會(huì)平等委員會(huì)的行政手段配合下，基因平等權(quán)的保護(hù)卓有成效。

四、我國(guó)基因平等權(quán)保護(hù)的立法對(duì)策

前文已介紹美國(guó)和法國(guó)在維護(hù)本國(guó)公民基因信息平等權(quán)方面的立法實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，而反觀我國(guó)，當(dāng)基因信息權(quán)尚未在法律體系中確立時(shí)，對(duì)它的保護(hù)只能從諸多法律文件中間接地尋找依據(jù)，而且在基因信息權(quán)的概念和權(quán)利體系模糊不清的情況下，相關(guān)救濟(jì)手段和路徑也會(huì)存在巨大分歧。雖然我國(guó)大部分學(xué)者認(rèn)為有必要將基因平等權(quán)納入法律規(guī)制范疇，但對(duì)于基因平等權(quán)的保護(hù)進(jìn)路問(wèn)題卻并沒(méi)有得出一致的結(jié)論。從立法方向出發(fā)，基因平等權(quán)的保護(hù)既可以采納美國(guó)的公法模式來(lái)完成，也可以借鑒法國(guó)的私法模式而達(dá)到。筆者認(rèn)為，可通過(guò)在我國(guó)現(xiàn)有的法律框架基礎(chǔ)之上建立以民法立法進(jìn)路為主，輔之以行政法立法進(jìn)路為輔的方式來(lái)推進(jìn)對(duì)基因平等權(quán)的完善。

(一)民法立法進(jìn)路

法國(guó)的基因平等權(quán)法律保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)在于，如果存在完善的人格權(quán)體系，基因平等權(quán)的保護(hù)不僅有堅(jiān)實(shí)完整的基礎(chǔ)，而且也呈順理成章之態(tài)。但是，從權(quán)利主體、客體、內(nèi)容等方面進(jìn)行比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)基因平等權(quán)和一般人格權(quán)之間存在著諸多差異，另外新的《民法典》中第1009條關(guān)于人體基因的規(guī)定更多的是立足于對(duì)人體基因的科研活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，而非落腳于基因歧視。因此，將基因平等權(quán)歸入個(gè)人信息權(quán)的范疇，作為其權(quán)利內(nèi)容明顯更為合理。但是，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)給予基因信息特殊的法律地位卻存在分歧。我國(guó)有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，基因信息與一般個(gè)人信息沒(méi)有太多差別，不需要進(jìn)行特殊立法，但考慮到我國(guó)對(duì)基因信息這一問(wèn)題缺乏共識(shí)從而有可能導(dǎo)致法律實(shí)踐中對(duì)侵權(quán)的判定產(chǎn)生較大分歧，因此筆者認(rèn)為，未來(lái)我國(guó)的民法立法進(jìn)路應(yīng)區(qū)分個(gè)人一般信息和基因信息，并對(duì)基因信息進(jìn)行單行立法。對(duì)基因信息的單行立法在我國(guó)并不具備短期確立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此需從以下方面循序漸進(jìn)。

首先，基因歧視實(shí)質(zhì)上侵犯了個(gè)人的信息隱私、平等及人格利益。最新的《民法典》第1034條已經(jīng)將“生物識(shí)別信息”納入受保護(hù)的自然人個(gè)人信息，確立了從隱私權(quán)角度預(yù)防基因信息披露和就業(yè)中基因歧視的可行路徑。

目前根據(jù)其他各國(guó)立法，區(qū)別一般信息與基因信息是個(gè)人信息立法的主流，英國(guó) 1998 年“資料保護(hù)法指南”明確指出，由于有關(guān)遺傳事項(xiàng)的信息可能招致歧視，并屬于私人的性質(zhì)，因此需要比其他個(gè)人數(shù)據(jù)更細(xì)心地加以對(duì)待。《個(gè)資保護(hù)協(xié)定》、《歐盟個(gè)資指令》以及德國(guó)、比利時(shí)等國(guó)家和地區(qū)的立法均將基因信息與一般個(gè)人信息區(qū)別開(kāi)來(lái)。其優(yōu)點(diǎn)在于信息控制人或信息主體能迅速根據(jù)法律規(guī)定判斷哪些信息屬于基因信息，從而需要被禁止收集、處理和利用或須遵循更為嚴(yán)格的信息保護(hù)原則，有利于基因信息得到切實(shí)保護(hù)。其缺點(diǎn)在于信息的內(nèi)容與形式都會(huì)隨科技發(fā)展、社會(huì)變遷而發(fā)生變化，當(dāng)下有關(guān)基因平等權(quán)的法律規(guī)定可能很快就落后于時(shí)代進(jìn)步。并且，由法律規(guī)定和判斷信息是否屬于基因信息的立法方式并未考慮信息主體的個(gè)人意見(jiàn)和感受，既可能保護(hù)過(guò)度，又可能保護(hù)不足。

有鑒于此，在基因信息單行立法實(shí)現(xiàn)之前在我國(guó)立法實(shí)踐中比較可行的一個(gè)做法是，通過(guò)專門的司法解釋來(lái)加以明確：基因相關(guān)信息屬于個(gè)人生物識(shí)別信息，泄露、刺探或以其他形式侵害自然人生物識(shí)別信息的，屬于侵犯基因隱私權(quán)的行為。侵權(quán)人需承擔(dān)轉(zhuǎn)移的舉證責(zé)任，并負(fù)有全面的賠禮道歉、停止侵害、消除影響、賠償損失等民事責(zé)任。設(shè)定基因平等權(quán)保護(hù)的具體措施也設(shè)定一般性保護(hù)規(guī)則。如此一來(lái)，不僅可以為今后可能出現(xiàn)的新型法益，從一種應(yīng)然的法轉(zhuǎn)化為實(shí)然的法提供階段性的保護(hù)，也可以使保護(hù)合理化，避免因過(guò)渡保護(hù)對(duì)權(quán)利人帶來(lái)困擾[7]。

其次，從長(zhǎng)期來(lái)看，我國(guó)政府繼續(xù)積極履行《經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利公約》、《殘疾人權(quán)利公約》等國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，兌現(xiàn)在履約報(bào)告中的承諾，會(huì)考慮進(jìn)一步完善國(guó)內(nèi)法中對(duì)“歧視”的法律界定。這個(gè)任務(wù)不一定必須由《民法典》修訂或其司法解釋完成，而可以通過(guò)《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》或相關(guān)法規(guī)來(lái)規(guī)定。例如在《就業(yè)促進(jìn)法》的修訂中，可將“基因信息歧視”明確寫入并對(duì)其內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行明確而細(xì)致的規(guī)定。同時(shí)更為詳細(xì)地規(guī)范公平就業(yè)，減少原則性表述，增加其在現(xiàn)實(shí)中的可操作性。一旦這些特別法明確將“基因”列為受保護(hù)的特征，用人單位則有義務(wù)證明這種基因“區(qū)分”標(biāo)準(zhǔn)的目的正當(dāng)、手段必要且合乎比例。

再則，消除基因歧視、實(shí)現(xiàn)基因平等權(quán)，在《民事訴訟法》中尋求可完善的部分。在就業(yè)歧視領(lǐng)域，法院往往依據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》、《婦女權(quán)益保障法》和《侵權(quán)責(zé)任法》支持當(dāng)事人反對(duì)就業(yè)歧視，法院通常采納“內(nèi)在要求”或“真實(shí)資格”的審查標(biāo)準(zhǔn)，亦即用人單位區(qū)分求職者或雇員的技能水平是否達(dá)到了崗位的實(shí)質(zhì)要求。在此意義上，對(duì)于致病基因攜帶者而言，為取得勝訴，還需要法學(xué)、醫(yī)學(xué)、人力資源等領(lǐng)域?qū)＜易C人的支持，以證明自己只是基因攜帶者，不構(gòu)成對(duì)崗位“內(nèi)在要求”的違反。如果能夠完善訴訟法上的專家證人出庭制度，將大大減少當(dāng)事人的取證難度。同時(shí)在訴訟法中建立對(duì)受歧視當(dāng)事人有利的證據(jù)規(guī)則，在此種類型的案件中，受歧視的當(dāng)事人僅需提出其權(quán)利受到侵害的事實(shí)，而不必再去證明用人單位的歧視過(guò)錯(cuò)及其損害后果等傳統(tǒng)的侵權(quán)構(gòu)成要件，而由被告方列舉出不存在基因信息歧視的證據(jù)，如若被告方舉證不力，則推定為歧視成立。另外，考慮到被歧視的當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)社會(huì)方面的弱勢(shì)地位，他們可能還無(wú)法負(fù)擔(dān)司法救濟(jì)的成本。對(duì)此，現(xiàn)行的《法律援助條例》，正在起草的《法律援助法》和地方《公共法律服務(wù)條例》，同樣能夠影響到反歧視的實(shí)際成效。如果能在其中明確規(guī)定免費(fèi)的有質(zhì)量的公共法律服務(wù)，以確保受歧視者有平等機(jī)會(huì)訴諸司法救濟(jì)，令所有實(shí)施基因歧視的雇主、保險(xiǎn)公司或其他主體都面臨司法審查并承擔(dān)法律責(zé)任，才能更有效地將基因平等權(quán)從“書(shū)本中的法”轉(zhuǎn)化為“生活中的法”。久而久之，禁止基于基因的歧視就可以順理成章地進(jìn)入更多成文法條或法典中。

(二)行政法立法進(jìn)路

就我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況而言，僅從民法進(jìn)路，通過(guò)人格權(quán)的立法保護(hù)基因平等權(quán)仍然存在不足，務(wù)必制定行政法規(guī)范，通過(guò)政府干預(yù)和引導(dǎo)，才能使基因平等權(quán)有比較完整的法律保障。目前，有關(guān)基因方面的行政立法主要是1998年由科技部和衛(wèi)生部聯(lián)合制定的部門規(guī)章《人類遺傳資源管理暫行辦法》和2019年國(guó)務(wù)院通過(guò)的《中華人民共和國(guó)人類遺傳資源管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)。前者的立法目的是為了有效保護(hù)和合理利用我國(guó)人類遺傳資源，加強(qiáng)人類基因的研究與開(kāi)發(fā)，促進(jìn)平等互利的國(guó)際合作和交流。該規(guī)章并不涉及個(gè)人基因隱私權(quán)的保護(hù)問(wèn)題。后者的立法目的是為了有效保護(hù)和合理利用我國(guó)人類遺傳資源，維護(hù)公眾健康、國(guó)家安全和社會(huì)公共利益。其部分條款涉及到了個(gè)人的基因隱私權(quán)問(wèn)題⑤。總體而言，尚無(wú)關(guān)于基因平等權(quán)保護(hù)的規(guī)定。對(duì)基因平等權(quán)的立法可從兩個(gè)方面進(jìn)行：

1.立法解釋和修改相關(guān)條例相結(jié)合。由于《條例》實(shí)施的時(shí)間較短，而且其立法目的主要是解決我國(guó)人類資源有效保護(hù)和合理利用的問(wèn)題，很難就基因平等權(quán)的問(wèn)題作出相應(yīng)修改。可以對(duì)《條例》中的相關(guān)條款作出相應(yīng)的立法解釋。如對(duì)第三條第2款可作限制性解釋，如該款規(guī)定的“為臨床診療、采供血服務(wù)、查處違法犯罪、興奮劑檢測(cè)和殯葬等活動(dòng)需要外”，此處等為等內(nèi)，排除等外之說(shuō)，如基于就業(yè)活動(dòng)需要就不能進(jìn)行采集。另外，對(duì)提供者的隱私權(quán)、知情權(quán)、同意權(quán)、退出權(quán)等作出相應(yīng)的立法解釋。國(guó)務(wù)院還可通過(guò)修改若干條例之際，對(duì)與就業(yè)相關(guān)的條例就相關(guān)條款作出適當(dāng)修改，如不能因被檢測(cè)出攜帶有非正?；蚨芷缫暋?/p>

2.逐步健全基因平等權(quán)的行政法規(guī)范。隨著基因技術(shù)的快速發(fā)展，基因信息的采集、檢測(cè)等日益普遍。無(wú)論是主動(dòng)還是被動(dòng)的基因檢測(cè)，其引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題日益突出，特別是對(duì)非正?；驍y帶者受到嚴(yán)重歧視，使其生活和工作受到嚴(yán)重影響，往往波及到家族成員，繼而衍生出若干社會(huì)問(wèn)題，亟待行政法予以規(guī)制。建議科技部聯(lián)合相關(guān)部委制定基因檢測(cè)管理辦法。對(duì)基因檢測(cè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)、檢測(cè)的條件及程序、檢測(cè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及罰則等作出明確的規(guī)定。同時(shí)，國(guó)務(wù)院應(yīng)盡快制定基因信息保護(hù)條例，確立基因信息平等權(quán)原則，明確管理機(jī)構(gòu)及職責(zé)，明確基因信息的采集、收藏、利用、服務(wù)單位的準(zhǔn)入條件及其義務(wù)，明確基因信息的發(fā)布機(jī)制，明確基因信息當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利，如同意權(quán)、不知情權(quán)和知情權(quán)、退出權(quán)、自我決定權(quán)以及救濟(jì)渠道等。

從短期來(lái)看，以效率較高的行政法規(guī)、規(guī)章保護(hù)基因平等權(quán)也具有操作性和靈活性。一方面國(guó)務(wù)院已經(jīng)頒布實(shí)施了一些行政法規(guī)，在此基礎(chǔ)之上可以繼續(xù)制定更完善的規(guī)范，使得基因平等權(quán)以行政法為切入點(diǎn)進(jìn)入我國(guó)法律保護(hù)體系。另一方面，通過(guò)這種方式在法律實(shí)踐中可積累充分的經(jīng)驗(yàn)，為“基因”作為正式的受保護(hù)特征(比如性別、民族、殘障等)納入一般或?qū)ｉT的反歧視立法贏得更長(zhǎng)的考量時(shí)間和更廣泛的社會(huì)共識(shí)。

五、結(jié) 語(yǔ)

在后基因組時(shí)代，基因平等權(quán)在我國(guó)的確立不僅是基于對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的保護(hù)還是從國(guó)家戰(zhàn)略利益的角度都有其必要性。從長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來(lái)看，對(duì)基因信息進(jìn)行單行立法是大勢(shì)所趨，但是從目前解決職場(chǎng)基因歧視的迫切性來(lái)看，立足于我國(guó)現(xiàn)有法律基礎(chǔ)，在該權(quán)利的保護(hù)進(jìn)路上應(yīng)該采用民法和行政法相結(jié)合的方式，更有利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)基因平等權(quán)的保護(hù)目的。隨著基因平等權(quán)在成文法中的確立，不僅將減少業(yè)已存在的就業(yè)歧視，使得我國(guó)未來(lái)的就業(yè)環(huán)境更為公平，而且對(duì)于求職者的正當(dāng)勞動(dòng)權(quán)益的保障也將更為完善。

注釋：

① 參見(jiàn)1963年《同酬法》、1964年《民權(quán)法案》第七章、1967年《就業(yè)年齡歧視法》、1972年《平等就業(yè)機(jī)會(huì)法》、1973年《康復(fù)法》、1978年《懷孕歧視法》、1990年《美國(guó)殘疾人法》。

② 參見(jiàn)Ronald Dworkin，Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Cambridge,MA:Harvard University Press,2000,p446-452.

③ 參見(jiàn)Congressional Research Service, Genetic Information: Legal Issues Relating to Discrimination and Privacy, Report for Congress, March 10,2008.

④ 參見(jiàn)《法國(guó)民法典》，羅結(jié)珍翻譯，北京大學(xué)出版社2010年版第4-5頁(yè)。后文所引法國(guó)民法典“基因權(quán)”條款及相關(guān)條款的中文翻譯，均參照該譯本。

⑤ 參見(jiàn)中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第717號(hào)《中華人民共和國(guó)人類遺傳資源管理?xiàng)l例》，該條例于2019年3月20日國(guó)務(wù)院第41次常務(wù)會(huì)議通過(guò)，自2019年7月1日起施行。