“場域”視角下再論網絡誹謗的刑法規制*

李 玨

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

網絡誹謗是借助于網絡平臺進行誹謗的社會行為，與傳統的誹謗相比，網絡誹謗基于其傳播的廣泛性、快速性等特點更容易侵害個人名譽權，在傷害個體情感、權益的同時更有可能造成社會秩序的混亂，甚至損害國家利益。同時，網絡誹謗更容易與公民言論自由以及公民名譽權起沖突。我國目前的刑法典里并未有明確的法條來單獨解釋“誹謗罪”，涉及到“誹謗”的表述分別出現在第一百零五條“顛覆國家政權罪”、第二百四十六條“侮辱罪”、第三百零九條“擾亂法庭秩序罪”；而關于“網絡”的表述總共出現11次，并且都是基于媒介定義來說明相應的法條。可以說，“網絡誹謗”在刑法條文中并未以一個集合的形態出現，但這并不意味著在實際生活中個體就沒有網絡誹謗的行為發生，或是網絡誹謗這一行為沒有觸及刑法。從近年來發生的一些網絡誹謗刑事案例中，我們不難發現，公民在網絡誹謗的刑法意識上還是非常薄弱的；從法治社會的建設要求來看，網絡誹謗行為本身也必須進行刑法規制。如何進一步讓公民認識到網絡誹謗刑法規制的必要性與嚴肅性，實現從學理解釋到立法解釋的跨越，還需要相關研究者站在不同的研究視角進行考量。

就已有的研究來看，不少專家或是基于行為學視角，或是從合憲性等方面出發，對網絡誹謗的刑法規制有過充分的討論。這些研究在方式方法上遵照傳統的法學研究思維與方法，通過案例、條款等要素的分析，不斷豐富這一研究領域。而在近年來，“交叉學科”與“跨學科”的研究方法為網絡誹謗行為的刑法規制提供了新的思路?；ヂ摼W空間法治建設的現實需要也呼吁學界為其不斷豐富理論基礎。在諸多學科的研究方法中，學者通過運用“場域”理論使問題研究更為聚焦，也更為考慮到實際情況使得所聚焦的問題分析更具針對性。“場域”一詞最早出現在19世紀中葉的物理學概念中，而“場域”理論在這之后迅速發展，成為哲學、社會學等學科研究的重要視角。在“場域”理論看來，個體依存的空間是一個個可以被名狀的場域，個體也必然要存在于某一個具體的場域。場域是一種具有相對獨立性的社會空間，相對獨立性既是不同場域相互區別的標志，也是不同場域得以存在的依據。代表人物皮埃爾·布迪厄將“場域”定義為“位置間客觀關系的一網絡或是一個形構，這些位置是經過客觀限定的”[1]。他研究了政治場域、文學場域、法律場域等諸多場域，這些場域都有著典型的內涵力量和蓬勃生機。因此，他的研究被認為是“最為綜合與深刻的，比起德里達和?？碌热说暮蠼Y構主義作品，更能深刻地體現出與唯心主義的對抗”[2]，即便是放到現在，也依舊是具有前沿性的學術思考。因為個體的行為活動越發多元、細微，需要在特定的場域里對其進行觀察與研究，而互聯網空間無疑是當前個體行為表達的主要場域。

一、網絡誹謗刑法規制的必要性：互聯網不是法外之地

2015年9月22日，黨和國家領導人習近平同志在接受美國《華爾街日報》書面采訪時指出“互聯網不是法外之地”：互聯網作為20世紀最偉大的發明之一，把世界變成了“地球村”，深刻改變著人們的生產生活，有力推動著社會發展，具有高度全球化的特性，但是，這塊“新疆域”不是“法外之地”，同樣要講法治①。互聯網的出現，讓人們的行為溝通出現即時性、便捷性，但同時也會出現匿名性、不可控性、失真性。從傳統意義上看，個體對于誹謗產生的社會影響在現實視角中認識得比較清楚，但由于互聯網帶來的相關特性，網絡場域中的個體并沒有深刻認識到網絡空間的誹謗行為會產生與現實中一樣的危害，且需要承擔相應的法律責任。一個成熟的公民要在互聯網蓬勃發展的過程中認識到，互聯網不是法外之地。近年來，我國對于互聯網監管的力度、網絡執法的投入都越來越強，這也說明了，網絡場域中相關問題的法理思考與現實同樣重要，正因如此，有關網絡誹謗的刑法規制顯得尤其必要。

(一)網絡誹謗的特點

1.網絡誹謗的主體特點。依據現有的《誹謗信息解釋》來看，網絡誹謗主體可以大致歸為以下三類：其一，捏造并對他人的名譽造成損害的事實，在信息網絡上對他人的名譽造成一定損害的事實，將涉及到他人原始信息的內容胡亂篡改并在信息網絡上謠傳散布，或組織、指使他人在信息網絡上散布，基于自然人在網絡平臺的言論自由以及匿名性的主體，捏造并散布虛假事實的自然人。其二，明知是捏造損害他人名譽的事實，且依然在信息網絡上散布，情節惡劣的，將其列為“捏造事實誹謗他人”，基于網絡傳播的言論自由以及迅速的網絡誹謗信息傳播者。其三，雖然解釋中并沒有提到，但筆者認為也可以作為網絡誹謗的主體，即知道或應當知道信息是虛假捏造的信息，但并未采取必要措施的平臺“守門員”，也就是網絡信息平臺的管理者。

2.網絡誹謗的傳播特點。與傳統誹謗不同的是，網絡誹謗具有典型的“互聯網”特點。其一，網絡誹謗具有傳播的快捷性。基于科技水平的發展，網絡平臺系統的優化，網絡誹謗的傳播速度特別快，幾秒鐘可能就有幾萬次的點擊率。其二，網絡誹謗具有傳播的便利性。信息在網絡上傳播的門檻很低，幾乎只要擁有手機電腦等電子工具，個體就可以輕而易舉地將信息在互聯網場域傳播。其三，網絡誹謗具有傳播的廣泛性。如今的網絡平臺基本沒有對網民設置門檻，網民基本可以自由進出大部分平臺，可以接觸到大部分信息。因此，網絡誹謗一旦發生，其誹謗信息便會迅速傳遍互聯網。

(二)網絡誹謗的危害性

其一，對個人或組織造成巨大傷害，網絡誹謗會直接導致個人的名譽權、法人或其他組織的榮譽權不同程度受到損害。對于個人來說，可能會給當事人造成精神乃至肉體的損害，情節嚴重的可能會導致被誹謗人因誹謗而自殺、自殘，或者對其家人產生嚴重影響。對于法人，可能會對其正常的經營活動造成影響，甚至產生嚴重的經濟損失和榮譽損失。對于其他組織，可能會影響其正?；顒樱瑩p害其榮譽權。

其二，對公共秩序造成危害，不僅包含對網絡上公共秩序的危害，也包括對現實社會中公共秩序的嚴重危害。網絡上的虛假信息可能會導致公民盲目跟風，被虛假的信息誤導，被不實的言論洗腦，從而失去自我判斷的能力，造成網絡的秩序混亂。除此之外，網絡的公共秩序混亂最終導致的結果也可能是社會公共秩序的混亂，如在網絡上虛假散播某人身患某種傳染病的謠言，不僅會導致網民開始人肉對方信息并造成網絡社會秩序的混亂，同時也會導致現實中的群眾基于對虛假信息真假莫辨而帶來的恐慌。

其三，虛假信息通過欺騙和誤導來對國家和社會造成危害[3]509-510，如政治類、自然災害類、恐怖組織活動類等虛假信息，可能會引起民眾恐慌，繼而損壞政府的公信力以及國家安全。

(三)民法、行政法等部門法不足以規制網絡誹謗

我國現行的法律制度已經對個人(甚至法人)的名譽權提供了有效的維護及保護。比如我國的《民法總則》和《侵權責任法》中所提到的，任何組織和個人都不得侵犯自然人和法人所享有名譽權等權利；若產生了侵權行為，則侵權人應承擔相應的侵權責任。此外，依據《治安管理處罰法》，對于捏造虛假事實誹謗他人的行為，且“情節嚴重者”，可以處十日以下拘留、五百元以下罰款。但是筆者認為，無論是現在還是未來，刑法規制網絡犯罪都是需要的，尤其是涉及到對國家公務人員、政府的誹謗，若造成了影響嚴重的情況，目前的行政法和民法還不足以規制該情況。當行政法和民法不足以有效保護法益時，可以通過刑法規制，并且在網絡誹謗入刑的情況下，對犯罪者會有更大的震懾。這在某種程度上也能加強公民對于網絡場域知法守法的重視。

(四)網絡誹謗與自由言論的可能性沖突

由于互聯網的相關特點，網絡誹謗行為出現伊始，并不能夠及時地被甄別為是言論誹謗還是言論自由表達。因此，在處理網絡誹謗案件的過程中就不可避免地要厘清與自由言論之間的界限。以目前處理的某些公訴案件為例，民眾在網絡上發布某官員貪污賄賂等不法作為的信息，在判處網絡誹謗罪結果的同時，需要考慮保護好公民言論自由權利的良善環境，避免矯枉過正地使公民的網絡自由發聲變得“噤若寒蟬”。鼓勵引導公民使用對國家機關、國家公務人員行使建議權，為其提供相應的表達環境，這也是互聯網場域法治建設需要考慮的。

二、網絡誹謗規制的現狀與問題：互聯網場域需與現實場域同等對待

(一)網絡誹謗刑法規制的立法及司法現狀

目前我國對于網絡誹謗的刑法規制主要參照《刑法》第二百四十六條中關于侮辱罪的規定，捏造事實誹謗他人或用暴力等其他方式公然侮辱他人的，情節嚴重者，將會處以三年以下的有期徒刑、拘役、管制或者剝奪其政治權利。對于前款罪，告知的才被處理，嚴重危害到了社會秩序和損害國家利益的除外。但是該法條的解釋仍然存在某些問題，如誹謗是否就一定產生侮辱的事實，以及“情節嚴重”該如何界定等。這些界定都避免不了一定的主觀色彩。我國目前的司法規制對網絡誹謗有已經出臺了的司法解釋，界定了“情節嚴重”的諸種情況。以下幾種行為應當被認定為上述刑法條中所規定的“情節嚴重”情況：一是實際上被點擊、被瀏覽的次數達到了五千次及以上，或者被轉發的次數達到了五百次及以上的同一個誹謗信息；二是誹謗的信息造成了被害人或者其近親屬產生精神失常、自殘、自殺等行為或造成其他嚴重后果的；三是在兩年內曾因誹謗受到過行政處罰，再次誹謗他人的；四是其他情節嚴重的情形。通過司法解釋已經使情節嚴重等概念有了概念性的界定，但是由于互聯網執法的“異域性”(即網絡表達主體、執法者雖然都可以依托互聯網進行行為互動，但并不能夠說明，所有參與個體的行為前提和考慮都是一致的，這個過程中可能會存在溝通偏差和誤會)，譬如言論自由表達與實際網絡誹謗行為產生之間的界限如何通過司法渠道得以厘清。

(二)網絡誹謗刑法規制存在的問題

1.網絡誹謗刑法規制的主體界定尚不全面。

現行誹謗罪的主體僅限于已滿16周歲且具有民事責任的自然人，這也就意味著組織單位并未被納入在網絡刑法規制的主體范圍內。根據解釋，捏造虛假事實在網絡散布的散布者和明知道是虛假信息但還散布的傳播者，這兩類自然人都屬于網絡誹謗的主體。而目前的研究也普遍認為，任何人都能在網絡平臺上自由言論，由于上網人員的素質不同，不同的人群構成了網絡誹謗的主體[4]。這類觀點都是針對自然人界定的。但筆者認為，基于現在的社會狀況，組織單位也很有可能成為網絡誹謗行為的主體。現在出現的很多以盈利為目的的網絡公關公司以及各類新聞媒體，在其中也扮演著散布虛假信息的推手角色。現在許多網絡公關公司，與許多網絡水軍簽約，網絡公關公司可以指使水軍在微博、營銷號等各類平臺發布信息，吸引網民的眼球，使輿論擴大化，破壞網絡社會的正常秩序，使網民難以判斷事實的真假。而現今各類新聞媒體也會故意夸大事實或者直接捏造虛假信息，如“紙餡包子事件”，某地電視臺一臨時聘用人員要求包子鋪制作紙餡包子，并將包子制作的全過程記錄拍攝，并在節目中播出。筆者認為，新聞媒體傳播出來的信息民眾主觀上會直接認定該信息為真實信息，同時新聞媒體傳播的受眾面廣，更加容易造成秩序的混亂。對于這類產生虛假信息或是有可能次生誹謗行為的源頭主體，規制中目前沒有成體系的考慮。

2.網絡誹謗犯罪客觀方面存在盲區。

(1)危害行為的主體、方式鑒定等還留有空白。第一是“明知是捏造的損害他人名譽的事實仍散布”的行為，也就是在傳播虛假、不實信息的過程中，明知道該信息是虛假不實的信息還進行散布謠傳的行為，其中筆者認為捏造者和散布者可以不是同一人，在某些情況下不實消息的發布也有可能是一些社會團體或機構，譬如上文所提到的播放假新聞的電視臺。筆者認為，新聞媒體也可以成為該行為的主體，但基于現在單位不是罪罰主體，因此難以進行法律規制，單位的監督監管不力是否要輔以刑法解釋，可能還需要進一步探討。第二是“明知可能是捏造事實并提供網絡服務”的行為，也就是各類網絡服務的提供者在明知道該信息是虛假不實信息的前提下還繼續提供網絡平臺服務的行為。如網絡平臺已經收到了舉報信息，或網絡平臺在審查過程中已經知道該信息為虛假信息但并未采取刪除、下架等行為。刑法規定，網絡服務提供者若有明知是捏造的事實并繼續提供網絡服務的行為，且情節嚴重的，可以以協助信息網絡犯罪活動罪進行定罪處罰，如果是以盈利為目的的，且擾亂了正常的市場秩序，并獲利達到了一定金額，便以非法經營罪進行定罪。但是，協助信息網絡犯罪的客體是信息網絡安全管理秩序，而擾亂市場秩序罪的客體是市場秩序，兩者都不是被害者的名譽權。這里所謂的盲區即主體涵蓋還有一定的商榷空間。

(2)“情節嚴重”界定的準確性較難把握。我國“兩高”司法解釋的第二條第一項規定：實際上被點擊、被瀏覽的次數達到了五千次及以上，或者被轉發的次數達到了五百次及以上的同一個誹謗信息，屬于“情節嚴重”的行為。但從實際來看，“嚴重”一詞是帶有一定的主觀判斷的。對于《刑法》分則中的“情節嚴重”是否為犯罪構成要件這一問題，雖然早期有學者持否定態度，但當前的主流學說則持有了肯定態度。[5]筆者認為，用具體的數據來規定犯罪太過生硬，雖然該數據的得出是經過長期的計算和實踐，但是真正運用起來還是應該通過綜合性的判斷。如行為人在微博等此類公開大眾的平臺產生言論行為，可以很簡單地超越解釋中所規定的數據，但不一定會達到情節嚴重的情況。如大學生甲對舍友乙不滿，在微博上誹謗乙期末考試作弊，該微博瀏覽次數達到五千次以上，則甲犯罪成立。但是，如果行為人在微信朋友圈這類只對特定的人公開的平臺，不一定可以達到解釋中數據的標準，但未必不會造成嚴重的后果。如丙與丁本是朋友，但二者發生沖突，丙不滿丁，在朋友圈誹謗丁患有傳染性疾病，導致丁的其他朋友不敢與丁來往并且對其指指點點，導致丁患上抑郁癥，可并沒有達到上述司法解釋中的數據標準。筆者認為，一個人是否承擔刑事責任，要通過個體主觀心態的發出以及產生的實際效果綜合決定，該結果不應該被第三方介入的因素所影響。

(3)網絡誹謗罪客體的范疇考量。雖然刑法條文中并沒有明確規定網絡誹謗罪的犯罪客體，但從刑法條文的內容分析，現在刑法所規制的網絡誹謗罪的客體是自然人的人格尊嚴和名譽權，以及社會秩序和相關國家利益。但是，隨著互聯網場域的發展介入，網絡秩序也應當納入社會秩序考量的范疇，即結果發生地的界定有了更為明確的考量。傳統的關于網絡犯罪論述的表述大概是這般，即犯罪人雖然僅在甲國實施行為，其結果卻可能發生在全世界。[3]67傳統的“網絡犯罪”的重點并沒有放在“網絡”上，因為網絡于人而言只是擁有載體、媒介屬性，而且是實實在在物化的載體，事實上，網絡本身也應該是客體。在已有的自然人客體考慮基礎上，社會觀念的發展推動著我們需要對非自然人作一定的考慮。首先，筆者認為，網絡社會秩序應該包含在社會秩序中，因為隨著社會的發展，網絡越來越貼近我們的生活，在網絡中的信息也會影響到現實社會中。如在網絡上散布某地區出現了越獄犯人的虛假信息，會在網絡社會中引起網民的恐慌，也會引起現實社會該地區居民的恐慌。其次，筆者認為，死者的名譽權也應該被列為網絡誹謗罪的客體，雖然這涉及到其是否具有社會人的身份，但確實是考慮的一個范疇，可以作為研究視角。根據刑法第三百零二條所規定的盜竊、侮辱尸體罪，可見刑法的立法者也關注到了死者依然具有的權益問題。筆者認為，對死者的網絡誹謗會造成對死者家屬的精神傷害甚至名譽權的侵害，如甲父去世后，乙誹謗甲父生前是殺人犯，導致甲被他人指指點點，對甲的道德品行產生質疑。這里保護的客體范疇就涉及到生者與逝者兩個層面。

三、網絡誹謗刑法規制的要素完善

(一)網絡誹謗犯罪主體界定的完善

筆者認為，網絡誹謗的主體應該包括兩類：一般主體和單位，其中單位包括機關、團體、公司、企事業單位，如新聞媒體公司、網絡公關公司、各類網絡平臺等。單位在推送網絡信息如何吸引大眾眼球等都有自己的一套運營方法，隨著信息網絡的發達，單位和自然人相比可以使信息更快速更廣泛地傳播，甚至可以操作信息的傳播，筆者認為單位應列為主體。對于犯網絡誹謗罪的主體，應當追究單位負責人及直接和誹謗相關或直接參與誹謗人員的刑事責任，并且判處罰金。這樣可以警示相關單位在發布信息前做好審核工作，對于信息的檢查更為謹慎。對于自然人，犯本罪的年滿16周歲的具有刑事能力的自然人應當負刑事責任。

(二)網絡誹謗犯罪的概念性完善

1.對行為方式的健全。根據已有的研究參照，網絡誹謗的行為方式大致可以概括為以下三種：一是捏造虛假事實并散布謠傳的行為，二是明知是捏造的且具有損害他人名譽的事實仍散布的行為，三是篡改網絡信息并進行傳播。捏造虛假事實是最典型的網絡誹謗行為方式，一般是針對發布者，行為人憑借自己的主觀想象，憑空捏造虛假事實，無中生有，損害了他人的名譽權，詆毀他人人格的惡劣行為。筆者認為“散布”和“捏造”二者應該同時成立，但可以不是同一主體實施，如甲捏造事實，乙發布事實。如果行為人單純自己想象憑空捏造事實，但是并沒有向他人散布所捏造的虛假信息，便不構成損害他人名譽的行為。如果行為人散布了信息，但信息是真實的事實而不是憑空捏造的虛假事實，也不構成網絡誹謗罪。明知是捏造的且會對他人名譽構成損害的事實仍散布的行為，一般針對于散布者。如果明知該信息與事實不符，還惡意進行散布的人構成誹謗罪，但是不知該信息為虛假信息而進行散布的不構成本罪。明知可能是捏造事實并提供網絡服務的行為一般針對于單位，如果網絡公關公司、網絡平臺、新聞媒體等單位明知該信息為虛假信息卻不進行刪除、更改等處理行為，使信息在網絡上轉發傳播的，構成本罪；但是不知道該信息為虛假信息的，不構成本罪。即在加強網絡誹謗行為的犯罪控制上，需要考量明確網絡平臺的刑事責任，方能真正規范網絡平臺的服務操作。[6]

2.情節嚴重的界定。首先，筆者認為，誹謗情節是否嚴重的決定性因素不應該是以網絡瀏覽量、點擊次數、轉發數量為界定標準?！毒W絡誹謗解釋》規定，實際上被點擊、被瀏覽的次數達到了五千次及以上，或者被轉發的次數達到了五百次及以上的同一個誹謗信息，屬于“情節嚴重”的行為。單純以瀏覽次數和轉發次數界定情節嚴重不夠科學，不排除會有第三方惡意點擊的情況，在實踐中應該綜合認定。其次，當公民言論涉及到國家機關及其工作人員時，情節嚴重的標準應該比涉及到自然人和非國有單位的標準高，不應該將對涉及到國家機關及其工作人員的言論輕易地認定為擾亂社會秩序，盡管該公民言論可能會影響政府和國家的形象，因為公民有對此類主體提出建議批評的權力，只要公民主觀不是惡意并且有提出一定的依據就不應當輕易認為是情節嚴重。再次，該如何界定是否嚴重危害社會秩序和侵害了國家利益，筆者認為，該危害社會秩序的行為界定應該參考刑法中的“擾亂公共秩序罪”所規定的犯罪，國家利益在界定過程中既要考量國家整體又要兼顧地區差異。

(三)網絡誹謗犯罪客體內容的完善

網絡誹謗的客體是名譽權以及社會秩序和國家利益，筆者認為，名譽權應該包括死者的名譽權，社會秩序應該包括網絡社會秩序。第一，我國現在已經把英雄烈士納入誹謗對象，可見法律已經將死者的法律權益納入保護對象。對于死者的誹謗不僅會敗壞道德和社會風氣，也會對死者的親屬造成傷害，因此死者應當納入保護對象的范圍內。第二，網絡誹謗不同于傳統的誹謗，對于網絡誹謗依托互聯網進行，必然也需要考量其場域性，如果把環境(環體)也納入到客體考量的范疇，即我們日常所說的“注意場合”，網絡社會秩序也應該是社會秩序的一部分。因此，在客體完善的過程中也要考慮到其對于社會公共環境的影響，把網絡秩序納入其中。

總之，網絡誹謗行為的規制在新形勢下特別是在互聯網時代里，需要更為嚴苛的審慎。從刑法維度對網絡誹謗行為進行進一步解釋、規范，一方面是為互聯網空間法治建設注入強制力，另一方面也是刑法發展和豐富的現實需要。更為必要的是，進一步規范公民自身網上網下的言行，敦促個體用統一標準依法依規開展行為表達。正如《自由交流》一書中對“社會科學”描述的那樣，社會科學即使僅僅描述事實與效果，即使僅僅揭示某些機制(例如制造Symbolique，暴力的機制)，它產生的效果也具有批判性。[7]在“無人不網”的時代，用法的思維與理念思考和解決在互聯網上產生的各類行為已成為必然。

注釋：

① 參見習近平主席2015年9月22日在美國接受《華爾街日報》記者的書面采訪。