民事權(quán)利沖突司法認定研究

姜宇軒 賈宏斌

摘要：權(quán)利沖突是法治領(lǐng)域中的一個世界性問題，學術(shù)界注重從權(quán)利位階、權(quán)利交易、利益衡量以及提升社會資源總量等維度關(guān)注解決權(quán)利沖突的法律路徑，而實務界通常聚焦于爭議雙方因同時行使各自享有的法律上的正當性權(quán)利而發(fā)生的沖突，司法裁判難以采取消滅其中一項權(quán)利或證明其不存在的方式予以化解，而必須致力于創(chuàng)制出解決權(quán)利沖突的具體規(guī)范。比如，購房者享有的不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)與銀行享有的房屋抵押權(quán)在執(zhí)行異議之訴這一場域內(nèi)的沖突，以及由此導致的裁判觀點分歧，充分反映和暴露了現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定與生活實踐、行政規(guī)定、行業(yè)規(guī)范、法官自由裁量權(quán)等諸多方面的協(xié)調(diào)、銜接還存在亟需完善的地方。在彰顯和宣示民事權(quán)利保護的《民法典》即將實施之際，加強對權(quán)利沖突研究，有助于將民法典中靜態(tài)的權(quán)利分布納入動態(tài)運行環(huán)境之中，通過公正統(tǒng)一的司法裁判不斷探求和驗證權(quán)利的本質(zhì)，提升化解不同類型權(quán)利在追求各自權(quán)利實現(xiàn)過程中產(chǎn)生的矛盾和沖突的國家治理能力和治理體系法治化水平。

關(guān)鍵詞：權(quán)利沖突;執(zhí)行異議之訴;抵押權(quán);物權(quán)期待權(quán)

中圖分類號：D923? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2020）12-0106-07

權(quán)利沖突理論在世紀之交引起了學術(shù)界的理念爭鳴①，而隨著我國民事訴訟法對于執(zhí)行異議之訴制度的制定實施，關(guān)于民事權(quán)利沖突化解路徑和裁判標準相關(guān)問題引發(fā)了實務界的廣泛探討。② 由于我國不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則采登記生效主義模式，在強力推進解決執(zhí)行難的背景下，訴訟糾紛呈現(xiàn)多樣性。往往越是效力規(guī)定近似的民事權(quán)益產(chǎn)生的對抗，裁判尺度越是難以達成一致。通過對司法實踐的研判，理清主流裁判觀點，并對此中特殊情形進行剖析，可以強化和豐富民事權(quán)利沖突理論研究和具體民事權(quán)益對抗規(guī)則制度的構(gòu)建，進而為找尋到圓滿解決權(quán)利沖突的恰當路徑提供借鑒參考。

一、不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)的立法概述

物權(quán)期待權(quán)，是較既得權(quán)而言的概念，產(chǎn)生于采物權(quán)形式主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的德國。物權(quán)期待權(quán)作為一種權(quán)利存在狀態(tài)，往往由于不動產(chǎn)的真實權(quán)利人沒有完成物權(quán)登記而發(fā)生爭議，特別在不動產(chǎn)執(zhí)行異議之訴案件中作為民事權(quán)益爭議的一方呈現(xiàn)出極高的比重。最高人民法院早在《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》中就對商品房消費者物權(quán)期待權(quán)進行了原則性規(guī)定，在《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條中提及物權(quán)期待權(quán)財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條中對物權(quán)期待權(quán)的基本構(gòu)成要件進行了概括性規(guī)定。此后，最高人民法院制定的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第2條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》）第28、29條的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)出物權(quán)緩和主義傾向，物權(quán)期待權(quán)也從法學理論概念走到司法裁判實踐的前臺。司法機關(guān)將執(zhí)行異議之訴中的買受人物權(quán)期待權(quán)定義為，對于已經(jīng)簽訂買賣合同的買受人，在已經(jīng)履行合同部分義務的情況下，雖然尚未取得合同標的的物權(quán)，但賦予其類似物權(quán)人的地位，其對物權(quán)的期待權(quán)具有排除執(zhí)行的效力。③

與不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)相比，抵押權(quán)制度在我國民法中一直有所規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》對抵押物轉(zhuǎn)讓的嚴格限制、《中華人民共和國擔保法》區(qū)分抵押物轉(zhuǎn)讓的三種情形④、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》進一步區(qū)分抵押權(quán)登記效力⑤、《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第191條充分肯定了抵押權(quán)人對抵押物轉(zhuǎn)讓的控制力。對抵押權(quán)的維護是遵循權(quán)利外觀主義，以建立市場主體的普遍信賴的價值追求，而對物權(quán)期待權(quán)的保護是基于真實權(quán)屬與外觀權(quán)利相分離的生活實際，強調(diào)優(yōu)先保護真實權(quán)利人的公平原則。兩種民事權(quán)益在執(zhí)行異議之訴中的對抗，折射出現(xiàn)行法律司法解釋規(guī)范的不足，其中，不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)之間權(quán)益對抗，尤為顯著。

二、執(zhí)行異議之訴中不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)對抗司法裁判觀點梳理

執(zhí)行異議之訴脫胎于民事訴訟法規(guī)定之中，在法律適用上更大程度體現(xiàn)為程序法為主，實體法為輔。筆者以中國裁判文書網(wǎng)公開發(fā)布的裁判文書為引證來源，就執(zhí)行異議之訴中涉及物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)直接對抗的案件，進行提煉、梳理⑥，不難發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行異議之訴中涉及物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)直接對抗的案件，裁判中對于民事主體各自享有基本權(quán)益的認定并無異議，分歧側(cè)重表現(xiàn)在對兩種權(quán)益對抗的優(yōu)劣比較，優(yōu)先保護順位的取舍所適用的法律依據(jù)方面的理解和把握的程度不同，導致裁判結(jié)果的差異，表現(xiàn)出裁判觀點的沖突。⑦

第一，不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)能否對抗抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27條規(guī)定，抵押權(quán)作為擔保物權(quán)，其抵押權(quán)人享有的優(yōu)先受償權(quán)在執(zhí)行異議中原則上優(yōu)先于其他民事權(quán)益。但該規(guī)定中，一是沒有明確列舉出優(yōu)先于哪些具體民事權(quán)益，二是在但書條款中規(guī)定了法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。以上兩點原因，為司法審判中裁判者對該條款如何理解和作何解釋埋下了隱患，且容易導致分歧的產(chǎn)生。與此同時，緊隨其后的第28、29條進一步規(guī)定了不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)。盡管對于物權(quán)期待權(quán)的概念界定以及但書條款是否包括《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》本身，尚存一定爭議，但就滿足司法解釋規(guī)定情形的物權(quán)期待權(quán)可以對抗抵押權(quán)，排除抵押權(quán)人的執(zhí)行申請，在司法裁判中已逐步達成共識。

第二，不同情形下的不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)對抗抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)是否應區(qū)別對待。雖然《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》中沒有明確提出物權(quán)期待權(quán)的概念，但實務中普遍認為第28條的規(guī)定為一般不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)、第29條規(guī)定為房屋消費者物權(quán)期待權(quán)。但是，對于該兩種物權(quán)期待權(quán)能否均優(yōu)先于抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)尚存分歧。出于對用于居住的購房者（消費者）生存權(quán)的保障，房屋消費者物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)當屬無異，如最高人民法院在（2019）最高法民終157號徐瑞雪、中誠信托公司等執(zhí)行異議之訴案中認為，“徐瑞雪與典雅公司簽訂了合法有效的商品房買賣合同，徐瑞雪作為購房者已經(jīng)支付了案涉房屋的全部價款，且徐瑞雪舉示了重慶市不動產(chǎn)登記中心出具的證明，亦證明了自己名下除購買的用于居住的案涉商品房外無其他用于居住的房屋。根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條規(guī)定，徐瑞雪對案涉房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。”但是，對于一般不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)的對抗，存在肯定說與否定說兩種觀點。肯定說認為，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條規(guī)定旨在保護無過錯買受人的物權(quán)期待權(quán)，屬于第27條所規(guī)定的“法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”范圍，在符合第28條規(guī)定的情形下，即使被執(zhí)行不動產(chǎn)上設定有抵押權(quán)，亦足以排除執(zhí)行。如最高人民法院在（2018）最高法民申4095號曹梅香、郝瑞民等執(zhí)行異議之訴案中認為，“《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條、第29條分別針對不動產(chǎn)和用于居住的商品房規(guī)定了除外情形。此種情況下當事人可以擇一條適用，而并非適用其中一條就自然排斥另一條。因此，郝瑞民并未取得案涉房產(chǎn)的物權(quán)，但作為買受人，其享有物權(quán)期待權(quán)，可以排除曹梅香的擔保物權(quán)，適用第28條規(guī)定并無不當。”否定說認為，應對兩種不同物權(quán)期待權(quán)保護順位作適當區(qū)分，具體到司法實踐中將權(quán)利順位確定為：房屋消費者物權(quán)期待權(quán)>建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)>抵押權(quán)>一般不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)，進而主張一般不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)不足以對抗抵押權(quán)。最高人民法院在（2019）最高法民申227號李建民、孫國粹等執(zhí)行異議之訴案中認為，“《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條的規(guī)定突破了債權(quán)平等原則和合同相對性原則，對交易安全和被執(zhí)行人其他金錢債權(quán)人的利益影響巨大，也增加了被執(zhí)行人和案外人通過執(zhí)行異議惡意串通逃避強制執(zhí)行的道德風險。因此，人民法院在適用該條規(guī)定對案外人權(quán)利予以特別保護時，應當從嚴審查、嚴格把握。本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明民間借貸關(guān)系和《以房抵債協(xié)議》的真實性，不適用該條規(guī)定。”⑧

第三，物權(quán)期待權(quán)成立要件的舉證證明責任分配對權(quán)益對抗結(jié)果發(fā)揮著重要作用。雖然最高人民法院對于《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27條但書條款的適用范圍認識存在分歧，但從地方人民法院裁判來看，通常極少闡述條款之間的邏輯關(guān)系，而是直接對是否滿足一般不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)構(gòu)成要件進行查明認定，若符合規(guī)定要件，基本判決支持了一般買受人排除抵押權(quán)人強制執(zhí)行的請求。對持否定說觀點認為的一般不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)無法對抗抵押權(quán)的案件進行甄別不難發(fā)現(xiàn)，裁判者對于一般不動產(chǎn)買受人是否享有物權(quán)期待權(quán)采取了更為嚴格的舉證證明責任。

第四，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》并非執(zhí)行異議之訴審理的法定適用依據(jù)，亦非權(quán)利確認的終極標準。⑨ 法院對于執(zhí)行異議之訴的審理本應首先適用實體法上的規(guī)定，但在規(guī)范執(zhí)行異議之訴相關(guān)司法解釋缺位的情況下，當前個案審判中多選擇參照適用形式審查規(guī)則《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，便于裁判結(jié)果的統(tǒng)一和裁判效率的提高。⑩ 在這種情況下，執(zhí)行異議的審查和執(zhí)行異議之訴的審理具有制度設計重復之嫌，因此，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行異議之訴司法解釋的制度出臺對于統(tǒng)一規(guī)范法律適用問題更具有迫切性。

三、物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)對抗司法裁判觀點分歧緣由

物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)對抗裁判觀點分歧表現(xiàn)為現(xiàn)行民事法律司法解釋規(guī)定與生活實踐、行政規(guī)定、不動產(chǎn)行業(yè)規(guī)范、法官自由裁量權(quán)等多方面協(xié)調(diào)、銜接還存在亟需完善的地方。

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定與生活實踐不完全相適應

我國《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)變動制度是以登記生效主義為原則，以登記對抗主義為例外，對房屋權(quán)屬變動采物權(quán)登記生效主義。但在實施過程中并未得到徹底貫徹落實，原因突出表現(xiàn)為：一是由于我國幅員遼闊，經(jīng)濟發(fā)展程度不均衡，大量的農(nóng)村宅基地及地上建筑物至今仍未全部完成初始登記，伴隨城鎮(zhèn)化進程加快，城市房屋權(quán)屬亦未全部完成初始登記，更無法保證此類房屋交易后能夠順利完成轉(zhuǎn)移登記;二是由于歷史遺留原因，現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度難以完成對物權(quán)法實施前尚未登記以及權(quán)屬尚不明晰的全部房屋進行所有權(quán)登記;三是地方各層級不動產(chǎn)登記機關(guān)設置尚不統(tǒng)一，信息化發(fā)展不平衡，房屋所有權(quán)登記完善程度地方差距較大;四是還存有房屋所有權(quán)人法治意識不高，擔心登記過程繁瑣、費用過高，怠于及時辦理不動產(chǎn)登記的現(xiàn)象。加之不動產(chǎn)登記并非強制性制度措施，管理部門的放任態(tài)度，也都對制度的全面實施造成了不利影響。{11}

（二）民事物權(quán)變動登記與行政不動產(chǎn)登記并未完全相融

我國《物權(quán)法》雖然規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)變動登記制度，但具體實施依據(jù)為行政法規(guī)《不動產(chǎn)登記暫行條例》以及部門規(guī)章《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》）等規(guī)定，并沒有再重新構(gòu)建民法上的不動產(chǎn)物權(quán)登記具體制度，并由此衍生出一定弊端。比如，當房屋買賣合同訂立后，買受人向出賣人支付了購房款，出賣人向買受人交付了房屋，但未辦理登記。那么，在房屋實際占有人與登記所有權(quán)人相分離的期間內(nèi)，若有其他權(quán)利人對房屋主張權(quán)利，則對房屋權(quán)屬認定提出難題，而以房屋為爭議執(zhí)行標的的執(zhí)行異議之訴即為此類糾紛的典型表現(xiàn)形式。按照某些學者的觀點，此期間買受人對房屋享有是與法律物權(quán)相對的一種事實物權(quán)，但是隨著物權(quán)法的實施，學界對于事實物權(quán)的討論已告一段落。{12} 可是，多年后隨著執(zhí)行異議之訴制度的實施，事實物權(quán)卻如改頭換面般地以與其極為類似的物權(quán)期待權(quán)的面貌呈現(xiàn)在審判實踐視野之中。

此種權(quán)利分離，恰恰說明了民事物權(quán)變動登記與行政不動產(chǎn)登記并未完全融合到一處。通過盡量縮短原因行為履行完畢與物權(quán)登記之間的時間間隔是降低爭議產(chǎn)生風險的不二選擇。誠然，行政登記事關(guān)國家對于房地產(chǎn)市場的統(tǒng)一管理，必不可缺，不應被完全替代，但執(zhí)行異議的產(chǎn)生也為物權(quán)登記制度的完善提出了不可回避的拷問。

（三）不動產(chǎn)行業(yè)發(fā)展規(guī)范與民事法律規(guī)定銜接還存在錯位

房地產(chǎn)行業(yè)是一個高度資本杠桿化的產(chǎn)業(yè)，不論是土地出讓金，還是建設成本均需要前期大量資金的投入，開發(fā)建設企業(yè)多渠道融資業(yè)已發(fā)展成為一種行業(yè)慣例。其中，最為普遍的融資方式莫過于土地及在建工程抵押貸款和商品房預售兩種，而這兩種融資方式帶來和決定的權(quán)利主體恰恰分別為抵押權(quán)人和房屋買受人。正常情形下，此兩種權(quán)利主體各行其是，相安無事，但事與愿違的是，部分開發(fā)建設企業(yè)在開發(fā)項目前景看好的情況下，即便先期收取買受人購房款，也冒著挪用的風險，樂于將其投入到下一個項目之中，而非選擇向抵押權(quán)人償還貸款。一旦投資項目失敗，造成資金鏈斷裂，導致在建工程爛尾，開發(fā)建設企業(yè)既無法向抵押權(quán)人償還貸款，又無法向買受人交付房屋。

我國商品房預售規(guī)范并未禁止房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對存在抵押權(quán)負擔的在建房地產(chǎn)進行商品房預售，亦未規(guī)定預售商品房需要取得抵押權(quán)人同意或者取得預付款之后先行清償?shù)盅何锼鶕５膫鶆铡！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第45條、《城市商品房預售管理辦法》第11條概括地規(guī)定了商品房預售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設。此種規(guī)定與《物權(quán)法》第191條規(guī)定的“提前清償債務或者提存”并不一致。在前述糾紛發(fā)生后，在具體實施的過程中，抵押權(quán)人與買受人之間權(quán)利沖突在法律、行政法規(guī)制度層面難以得到妥適的解決。{13} 對于司法裁判來講，一方面要面對已經(jīng)履行放款義務享有抵押權(quán)甚至優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的請求，另一方面要面對已經(jīng)支付購房款占有房屋，享有物權(quán)期待權(quán)甚至生存權(quán)的買受人實現(xiàn)物權(quán)的請求，還有可能面對盤活房地產(chǎn)項目、打造營商環(huán)境、維持地區(qū)穩(wěn)定的社會需求。可以講，多重因素影響或制約著此類案件裁判結(jié)果的產(chǎn)生。

（四）現(xiàn)行法律司法解釋規(guī)定對裁量權(quán)規(guī)范不夠明確

從我國《物權(quán)法》上不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則來講，房屋買受人在房屋轉(zhuǎn)移登記完成前，僅取得向出賣人請求履行買賣合同，協(xié)助辦理房屋轉(zhuǎn)移登記的債權(quán)請求權(quán)，而抵押權(quán)人要求處分抵押物也是為了實現(xiàn)主債權(quán)，本質(zhì)上兩者具有債權(quán)上的平等性。對于同一房屋而言，買受人占有房屋，抵押權(quán)人進行了抵押登記，兩者事實上也都具備一定的公示力，那么任何一方得到優(yōu)待似乎都有失偏頗。《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》打破了這種平等性，盡管其第28條通過嚴格限制買受人物權(quán)期待權(quán)的適用條件，但蘊含的意義是物權(quán)期待權(quán)人的權(quán)益比抵押權(quán)人更值得保護。{14} 那么，對于物權(quán)期待權(quán)是否符合規(guī)定的構(gòu)成要件的認定，則賦予了裁判者更大的裁量權(quán)。在前述諸裁判觀點中，基本都涉及到對買受人是否知曉房屋存在抵押、對于未辦理轉(zhuǎn)移登記是否具有過錯、購買房屋是否為了實際居住、在一定生活區(qū)域范圍內(nèi)是否為唯一住房、是否實際支付購房款等事實認定問題，但由于不同裁判者對于舉證證明責任的分配與程度并不完全相同，導致裁判結(jié)果的不一致。更為嚴峻的問題是，法院在追求維護權(quán)利人合法權(quán)益的過程中，能否完全杜絕那些通過虛構(gòu)、倒簽合同、偽造占有證據(jù)、不如實陳述等方式以達到抽逃責任財產(chǎn)、規(guī)避強制執(zhí)行的非法目的現(xiàn)象，或者發(fā)揮司法的抵制作用，打上了大大的問號。

四、執(zhí)行異議之訴中不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)沖突的司法認定

本文選取了一起銀行抵押權(quán)與普通購房人的物權(quán)期待權(quán)兩者對抗的典型案例——邵某訴某銀行、潘某、某開發(fā)公司執(zhí)行異議之訴一案{15}，通過對該案基本事實、焦點問題、裁判過程進行考察研析，對執(zhí)行異議之訴中不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)沖突的裁判路徑提供些許有益參考。

（一）邵某執(zhí)行異議之訴案基本案情

2015年8月20日，某銀行就潘某、某開發(fā)公司金融借款合同糾紛一案向人民法院提起訴訟，法院于2015年11月13日作出民事判決，判令解除某銀行與潘某于2004年4月19日簽訂的《購房（抵押）借款合同》，由潘某向某銀行償還借款本金2，629，133.85元及利息，某銀行就潘某所購涉訴房屋享有優(yōu)先受償權(quán)等。判決生效后，某銀行向法院申請強制執(zhí)行，法院于2017年4月責令涉訴房屋居住人邵某騰空房屋。

邵某系于2005年3月29日與某開發(fā)公司簽訂的《商品房買賣合同》，以 4，244，456元的價格購買涉訴房屋，向某開發(fā)公司付款330萬元，并辦理了入住，余款因某開發(fā)公司向邵某隱瞞了其先期與潘某簽訂退房協(xié)議書的事實，承諾2010年8月為邵某辦理房產(chǎn)證未履行，所以未向某開發(fā)公司支付，但是在該案訴訟期間，邵某將尚欠剩余房款 944，456元交予法院。

2017年7月26日，邵某向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議獲得支持，中止執(zhí)行。某銀行不服，向法院提起申請人執(zhí)行異議之訴，請求繼續(xù)執(zhí)行涉訴房屋，釀成該案。

（二）人民法院裁判結(jié)論及主要理由

人民法院經(jīng)過一、二審審理，均判決駁回某銀行的訴訟請求，即不得執(zhí)行涉訴房屋。

第一，關(guān)于申請執(zhí)行人某銀行就涉訴房屋即執(zhí)行標的享有何種民事權(quán)益的問題。根據(jù)《物權(quán)法》第20條、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條規(guī)定，抵押登記與抵押預告登記的效力存在諸多不同之處，該案潘某就購買涉訴房屋向某銀行申請貸款時，該房屋為預售房屋，結(jié)合登記情況，某銀行就涉訴房屋僅取得抵押預告登記，而非正式的抵押登記。某銀行經(jīng)生效判決確認取得的優(yōu)先受償權(quán)，應理解為優(yōu)于普通債權(quán)的請求權(quán)，但因抵押權(quán)尚未現(xiàn)實設立，該權(quán)利并不符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第27條規(guī)定的擔保物權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的條件。

第二，關(guān)于案外人邵某就涉訴房屋即執(zhí)行標的享有何種民事權(quán)益的問題。在某銀行向某開發(fā)公司放款后，潘某與某開發(fā)公司簽訂《退房協(xié)議書》，潘某將房屋交還給該公司，由該公司向某銀行償還剩余貸款。而后，某開發(fā)公司在未償還完畢某銀行貸款的情況下，又將涉訴房屋出賣給不知情的邵某，并且未將從邵某處收取的購房款及時向某銀行清償貸款。截至法院作出強制騰房執(zhí)行措施前，邵某已支付大部分購房款，在訴訟期間已將剩余應付購房款交予法院，可以認定已履行支付全部購房款的義務。同時，從某開發(fā)公司曾承諾為邵某辦理房產(chǎn)證并償還貸款的情節(jié)看，邵某在占有使用涉訴房屋后亦持續(xù)向某開發(fā)公司主張辦理涉訴房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記，不能辦理房屋過戶登記的原因并非因邵某自身原因所致，邵某就涉訴房屋享有物權(quán)期待權(quán)。

第三，關(guān)于申請執(zhí)行人與案外人享有的民事權(quán)益發(fā)生沖突，應如何認定的問題。經(jīng)前述認定，某銀行并未就涉訴房屋完成抵押權(quán)的設立登記，而為抵押權(quán)預告登記，其享有在將來具備不動產(chǎn)登記條件時請求債務人及時辦理抵押登記的權(quán)利，但不是絕對的對世權(quán)，特別是在存有案外人就執(zhí)行標的主張所有權(quán)的情形下，某銀行并不能據(jù)此直接請求實現(xiàn)抵押物的優(yōu)先受償。邵某作為案外人，其主張基本滿足《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條規(guī)定的條件，就涉訴房屋享有物權(quán)期待權(quán)，屬于依法享有排除涉訴房屋強制執(zhí)行的民事權(quán)益。

第四，該案體現(xiàn)的裁判要旨在于：執(zhí)行異議之訴中，銀行作為申請執(zhí)行人以經(jīng)生效裁判文書認定的優(yōu)先受償權(quán)為據(jù)，請求人民法院強制執(zhí)行被執(zhí)行人或連帶責任人名下的僅辦理了抵押預告登記的房屋，案外人即房屋買受人以其就執(zhí)行標的享有物權(quán)期待權(quán)為由，請求人民法院不得執(zhí)行該房屋。由于申請執(zhí)行人尚未就房屋取得現(xiàn)實抵押權(quán)，其主張的優(yōu)先受償權(quán)僅在債權(quán)范圍內(nèi)體現(xiàn)為優(yōu)先受償?shù)目赡苄裕蛔阋詢?yōu)先于買受人極其接近取得房屋所有權(quán)狀態(tài)的物權(quán)期待權(quán)，故人民法院對于銀行以享有優(yōu)先受償權(quán)為由，提出繼續(xù)執(zhí)行抵押預告登記房屋的訴訟請求，不予支持。

（三）執(zhí)行異議之訴中不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)沖突的裁判路徑

從該典型案件的審理過程來看，基本上囊括了執(zhí)行異議之訴中不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)相對抗的主要爭議情形，對其中環(huán)節(jié)進行解析，對未來同類案件的審理和規(guī)則的制定具有一定的借鑒意義和參考價值。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，買受人作為案外人是否有權(quán)針對執(zhí)行依據(jù)即生效民事判決主文中已明確判令列明的，抵押權(quán)人即申請執(zhí)行人享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押物即涉訴房屋提起案外人執(zhí)行異議之訴？還是依照審判監(jiān)督程序辦理，亦或通過第三人撤銷之訴予以解決。因為《中華人民共和國民事訴訟法》第227條規(guī)定了案外人認為原判決錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決無關(guān)的，可以提起案外人執(zhí)行異議之訴，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法的解釋〉》第305、306條也對此進行了相同的規(guī)定。又因作為執(zhí)行依據(jù)的生效民事判決書主文中已明確判令某銀行對涉訴房屋具有抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)，直觀可見邵某提出不得執(zhí)行涉訴房屋的訴訟請求屬于與原判決相關(guān)，且邵某也認為原判決存在錯誤，那么，根據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，邵某無權(quán)提起案外人執(zhí)行異議之訴。但是，隨著執(zhí)行異議之訴案件數(shù)量大幅度增長，司法實踐中對于此類案件，大多數(shù)人民法院及最高人民法院賦予了當事人訴權(quán)，特別是在優(yōu)先受償權(quán)指向的抵押物為整體工程或眾多房屋的情況下，難以對判決作出時的裁判者施以苛刻的窮盡權(quán)利主體的要求，故對案外人僅就其中某特定房屋主張權(quán)利提出執(zhí)行異議之訴的，一般未適用上述規(guī)定予以駁回起訴。在該案中，執(zhí)行依據(jù)的原判決作出時，房屋已在邵某實際占有之下，若法院在作出判決前，對涉訴房屋的現(xiàn)實狀態(tài)進行必要的審查，對某銀行請求就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求不予支持的話，就不會再有后續(xù)糾紛的發(fā)生。當然，如果當時邵某主張不成立，法院完全可以固定證據(jù)，依法判決支持某銀行享有優(yōu)先受償權(quán)，如此也可以有效避免邵某或其他案外人再通過不當或違法手段對抗執(zhí)行的可能。

其二，買賣與抵押行為發(fā)生的先后，尤其是買賣行為是否經(jīng)過抵押權(quán)人同意，對于執(zhí)行異議之訴中不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成認定產(chǎn)生何種影響，應作進一步區(qū)分和規(guī)范。一是少數(shù)爭議發(fā)生為買賣行為在先，抵押登記在后的情況下，應著重從以下角度分析判斷：（1）從買受人角度來講，在抵押前是否已經(jīng)實際直接占有房屋，是否存在在房屋具備辦理登記條件下，故意拒絕或拖延辦理登記的情況;（2）從抵押權(quán)人角度來講，辦理抵押登記時是否盡到必要的審查義務;（3）從出賣人角度來講，是否存在單方故意隱瞞或與買受人惡意串通損害抵押權(quán)人利益的行為;（4）從執(zhí)行依據(jù)角度來講，是否對抵押權(quán)的認定存在審查不嚴的片面性等因素。經(jīng)審查，如買受人不存在過錯，那么支持其物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)的請求應屬無異。二是大多數(shù)爭議發(fā)生為抵押登記在先，買賣行為發(fā)生在后的情況。此情況又可分為抵押權(quán)人同意、抵押權(quán)人不同意和默視抵押人意愿出賣房屋三種具體情形。根據(jù)《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，在抵押權(quán)人未明確放棄抵押權(quán)的前提下，三種情形下均不足以認定抵押權(quán)人放棄了抵押權(quán)，在注銷抵押權(quán)登記前抵押權(quán)人勢必會要求抵押人清償?shù)狡趥鶆铡16} 在這種情況下，應進一步將主張物權(quán)期待權(quán)的買受人劃分為商品房消費者買受人和一般不動產(chǎn)買受人適用有區(qū)別的構(gòu)成要件予以認定為宜。商品房消費者買受人取得物權(quán)期待權(quán)并不以是否知曉抵押權(quán)在先存在為必要，特別是針對在商品房預售情況下，部分開發(fā)建設企業(yè)在未取得商品房預售許可證前，與買受人簽訂商品房買賣合同，按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，合同應為無效，那么將導致在執(zhí)行異議之訴中大量商品房消費者買受人無法實現(xiàn)購房目的，無法滿足物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成要件。對此種類型糾紛案件，不妨堅持實事求是原則，參照有效合同處理為宜。除外情形，也就是在涉及整體在建房地產(chǎn)抵押的情形下，類似商品房的商鋪、車位都應屬于不動產(chǎn)預售范圍，應得到同等保護，不再區(qū)分是否單純用于居住使用為宜。而普通不動產(chǎn)買受人在買賣過程中如果進行必要的審查核實，一般是可以知曉不動產(chǎn)權(quán)的權(quán)利負擔情況的，如未盡到審慎注意義務或者明知存在抵押而出于對出賣人承諾的信賴亦或事后不予承認，則在買受人對未辦理轉(zhuǎn)移登記沒有其他合理客觀理由的，將不能取得物權(quán)期待權(quán)，也將無法對抗登記在先的抵押權(quán)。

其三，支付全部對價款是否為買受人取得物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)排除執(zhí)行的必要條件？特別是在買受人已按照買賣合同支付部分價款，剩余價款如何處理的問題。不動產(chǎn)買受人取得物權(quán)期待權(quán)的核心是履行支付不動產(chǎn)全部對價的義務，這是權(quán)利取得的前提，并且在這一條件上不應對買受人類型再進行區(qū)分。《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條對于商品房消費者買受人取得物權(quán)期待權(quán)構(gòu)成要件中的支付價款條件規(guī)定為“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”，對于剩余價款是否支付、向誰支付、何時支付、如何支付均未作出規(guī)定;第28條也僅規(guī)定已按照合同約定支付部分價款的一般不動產(chǎn)買受人應將“剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行”，如非因買受人原因未交付該如何處理，比如在買受人愿意支付剩余價款的情況下，因執(zhí)行法院認為即使交付剩余價款也不足以對抗抵押權(quán)排除執(zhí)行、抵押物還存在其他權(quán)利人，即使收取了剩余價款也無從分配等畏難問題，從而造成執(zhí)行異議程序中拒絕收取剩余價款情形的發(fā)生。上述問題充分體現(xiàn)了該規(guī)定適用于執(zhí)行異議和復議程序中效率優(yōu)先的原則，但是，在民事執(zhí)行異議之訴案件實體審理過程中，更應體現(xiàn)對實質(zhì)正義的追求。具體來講，如果法院認定買受人除剩余價款未予支付條件外均已符合物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成要件，那么直接在判決主文中判令買受人在一定期限內(nèi)履行向執(zhí)行法院即一審法院支付剩余價款，若買受人實際履行了該判項義務，則可以取得物權(quán)期待權(quán)排除執(zhí)行;否則，則不能對抗抵押權(quán)。因此，將買受人支付全部價款作為物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成要件之一，從裁判效果上看更接近達到了一種權(quán)益保護的平衡。抵押權(quán)人在無法執(zhí)行抵押物的情況下，可就買受人支付的剩余價款主張優(yōu)先受償，彌補一定的損失，同時就買受人在購房時可能存在的瑕疵審查義務，責令承擔一定的風險責任，也體現(xiàn)出執(zhí)行異議之訴制度的公平性。

綜上所述，民事訴訟法規(guī)定執(zhí)行異議之訴的立法初衷是為有效防止申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人惡意串通損害實際權(quán)利案外人的合法權(quán)益，賦予執(zhí)行標的的實際權(quán)利人作為案外人的一種自我權(quán)益保護的訴權(quán)，但實踐中，不可避免地出現(xiàn)被執(zhí)行人借機與案外人串通損害申請執(zhí)行人的權(quán)益，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避執(zhí)行的現(xiàn)象。人民法院在審理執(zhí)行異議之訴中如何去偽存真，促使執(zhí)行與審判程序有效銜接，如何通過法院裁判結(jié)果體現(xiàn)的價值取向，引導人民群眾依法合理主張權(quán)利，已成為當下司法實踐的迫切需求。最高人民法院對此已經(jīng)高度關(guān)注，期待在不久的將來，能夠制定相關(guān)司法解釋予以回應。只有在實踐中不斷的探索與總結(jié)，才能驗證現(xiàn)有制度規(guī)定的優(yōu)勢與欠缺，形成統(tǒng)一的規(guī)范，從而實現(xiàn)制度優(yōu)勢的最大化。因為，社會實踐的發(fā)展決定了法律的發(fā)展，法律必然要隨著實踐的發(fā)展而不斷創(chuàng)新。{17}

結(jié)語

在現(xiàn)代法治社會評價體系中，對于權(quán)利的保護程度，反映了一國法律對個人自由認可與尊重的全面程度。即將實施的《中華人民共和國民法典》充分彰顯了權(quán)利本位理念的核心地位。但是，完美的權(quán)利體系與法律制度也僅是理想狀態(tài)，權(quán)利沖突具有不可消除性。基于理論上欠缺對權(quán)利沖突的清晰定位，立法上缺乏解決沖突的具體法律規(guī)范，權(quán)利沖突更多是依靠法官在具體案件審理中予以解決。比如，針對物權(quán)期待權(quán)與抵押權(quán)之間的權(quán)利沖突，現(xiàn)行法律及司法解釋尚未就權(quán)利受法律保護的優(yōu)先順位進行明確規(guī)定，而且缺乏對權(quán)利讓步方受損權(quán)利補救途徑進行指引。這就需要不斷地豐富和完善權(quán)利沖突的化解路徑，學術(shù)上加深對權(quán)利的本質(zhì)及沖突理論的研究，立法上細化對各種權(quán)利及其所代表利益的價值評價，并就權(quán)利實現(xiàn)過程及相應救濟途徑配置以法定程序，司法上在具體案件中對沖突的權(quán)利進行比較衡量，在實現(xiàn)一方權(quán)利時，盡量減少對另一方的權(quán)利損害。權(quán)利沖突論必將會如社會契約論、權(quán)利本位論一樣，在國家治理體系現(xiàn)代化中顯現(xiàn)出極具有時代意義的理論價值。

注釋：

① 參見蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》， 《法學研究》1996年第3期;關(guān)今華：《權(quán)利沖突的制約、均衡和言論自由優(yōu)先配置質(zhì)疑——也論〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》，《法學研究》2000年第3期;劉作翔：《權(quán)利沖突的幾個理論問題》，《中國法學》2002年第2期;郝鐵川：《權(quán)利沖突：一個不成問題的問題》，《法學》2004年第2期;王克金：《權(quán)利沖突論——一個法律實證主義的分析》，《法制與社會發(fā)展》2004年第2期;郭明瑞：《權(quán)利沖突的研究現(xiàn)狀、基本類型與處理原則》，《法學論壇》2006年第1期。

② 參見郭銳等： 《權(quán)利沖突與權(quán)利順位：民商事案件中的利益衡量與裁判方法》，《人民司法·應用》2016年第25期。

③⑨ 劉貴祥、范向陽：《〈關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2015年第11期。

④ 《擔保法》第40條將抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則分解為三項制度，即不通知或告知則轉(zhuǎn)讓無效制度、提供相應的擔保制度及提前清償或提存制度。

⑤ 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條在承認了抵押權(quán)的追及效力的同時，賦予買受人代為清償債務獲得抵押物的權(quán)利。

⑥ 類案檢索要件：關(guān)鍵詞：抵押權(quán)、物權(quán)期待權(quán)，案件類型：民事，案由：執(zhí)行異議之訴，法院名稱：最高人民法院，生效時間：2018年1月1日至2020年9月30日。

⑦ 為避免論述冗雜，本文就執(zhí)行異議之訴不再劃分案外人執(zhí)行異議之訴與申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴。

⑧ 通過案例檢索，最高人民法院在2018年以前作出的案外人執(zhí)行異議之訴二審及再審案件中，部分裁判觀點直接將《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第28條排除在第27條但書條款之外;部分采取回避態(tài)度，對地方人民法院適用28條規(guī)定排除執(zhí)行的裁判結(jié)果也予以了維持。但在2018年以后的案例中，基本對第28條作為第27條但書條款形成統(tǒng)一觀點，不再強調(diào)僅有消費者買受人物權(quán)期待權(quán)可以對抗抵押權(quán)。這種觀點也與地方人民法院審判實踐結(jié)果達成了一致。

⑩ 參見王毓瑩：《不動產(chǎn)買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理》，《人民法院報》2019年2月21日。

{11} 參見許德風：《不動產(chǎn)一物二賣問題研究》，《法學研究》2012年第3期。

{12} 參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實物權(quán)的區(qū)分》，《法學研究》2001年第5期;陶麗琴、陳永強：《不動產(chǎn)事實物權(quán)的適用與理論闡釋》，《現(xiàn)代法學》2015年第4期。

{13} 張燕、仲瑋珩：《銀行抵押權(quán)、預售商品房購房人權(quán)利的沖突與解決》，《人民司法》2017年第16期。

{14} 參見莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實體法地位辨析——兼談〈執(zhí)行異議和復議規(guī)定〉第28條》，《法治研究》2018年第5期。

{15} 遼寧省沈陽市沈河區(qū)人民法院（2017）遼0103民初17223號一審民事判決書，遼寧省沈陽市中級人民法院（2019）遼01民終5786號二審民事判決書。

{16} 參見程嘯：《擔保物權(quán)研究》，中國人民大學出版社2017年版，第349頁。

{17} 參見李濤：《當代中國的改革與法治——以改革開放以來法律制定的主要特點為中心》，《廣東社會科學》2019年第5期。

作者簡介：姜宇軒，日本山口大學東亞研究所博士研究生，日本山口，7538511;賈宏斌，沈陽市中級人民法院四級高級法官，遼寧沈陽，110013。

（責任編輯? 李? 濤）