對互聯網經濟下經營者集中的控制：困境與調適

湯玉喜 李鑫

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會印發了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》。2021年4月10日，阿里巴巴集團因在網絡零售平臺實施“二選一”的壟斷行為被市場監管總局處以182.28億元的罰款①。上述事件表明，國家開始高度重視對互聯網經濟中壟斷行為的規制和監管。由于我國現行有效的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)頒布于2007年，在處理互聯網經濟中的壟斷行為時，難以適應新興的互聯網經濟環境。雖然市場監管總局在2020年1月2日發布的《〈中華人民共和國反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》中吸納了一些實踐中的理論，但是本次修訂未對互聯網經濟實踐中壟斷行為作出正面回應，特別是在經營者集中方面。

經營者集中作為我國反壟斷法規制的四大壟斷行為之一，是指經營者在經濟活動中通過合并、取得股權或資產以及合同約定等方式獲得對其他經營者的控制權或者能夠施加決定性影響的行為。在正常的市場經濟活動中，經營者集中的行為較為普遍，但只有具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中才是反壟斷法的規制對象。對該類經營者集中行為的篩選、審查和處理被稱為對經營者集中的控制。互聯網經濟賦予了互聯網經營者不同于傳統經營者的特殊性，使得我國反壟斷法對于經營者集中的控制陷入了困境。本文通過結合互聯網經濟下經營者的特殊性，分析困境產生的原因，提出經營者集中控制的調適建議。

1 互聯網經濟下經營者的特殊性

與經過多年發展逐漸趨于成熟的傳統經濟不同，互聯網經濟自21世紀初興起以來發展迅猛。截至2020年12月，我國網民規模為9.89億人，互聯網經濟交易規模達11.76萬億元，較2019年增長10.9%[1]。互聯網經濟獲得如此成就，主要歸功于經營者充分運用互聯網經濟賦予的大數據和雙邊市場的特殊性。

1.1 擁有數字化的大數據

在互聯網經濟這種數字經濟環境下，經營者主要利用數字化技術，通過互聯網絡開發出能夠滿足用戶某類功能需求的平臺，然后利用各種方式吸引用戶注冊以獲得用戶數據。用戶數據作為互聯網經營者的制勝“法寶”，經營者通過對用戶數據的分析和利用，可以定位用戶的需求和偏好，能夠增加用戶粘度，逐漸鎖定用戶。在互聯網經濟下，用戶數據被數字化，加速了經營者對數據的分析過程，對數據的利用更加精準。雖然經營者吸引用戶的初期成本較高，但在收集一定數量的用戶數據形成大數據后，會形成網絡的正反饋效應，邊際成本逐漸降低乃至零邊際成本，使得經營者在一定市場范圍內形成“贏者通吃”的顯著優勢。

1.2 依托規模化的雙邊市場

互聯網經濟下的經營者打破了傳統經濟下的單邊市場模式，為能夠互相滿足需求和供給的不同群體提供交易平臺，形成了規模化的雙邊市場。規模化的雙邊市場作為互聯網經營者交易的依托，其生命力源于雙邊市場中商品(或服務)規模和用戶規模。為了商品(或服務)的規模化，經營者創造出產品和功能紛繁復雜的雙邊市場。為了用戶的規模化，一方面經營者采取補貼、免費、甚至獎勵等方式獲得新用戶，導致在經營者發展初期，營業額處于較低水平甚至虧損的狀態。另一方面為了留住老用戶，經營者通過不斷研發和更新技術，以提供更好的用戶體驗，使得技術創新成為互聯網經營者的重要競爭手段。

2 對互聯網經濟下經營者集中的控制困境分析

與傳統經濟下的經營者不同，互聯網經濟下經營者表現出的特殊性使得傳統經營者集中的控制出現了困境。這些困境在具體制度層面上，主要體現在篩選階段的申報標準、審查階段的相關市場界定和處理階段的限制性條件三個層面。

2.1 營業額標準無法精準篩選出申報對象

我國反壟斷法對經營者集中的控制與世界其他主要司法轄區做法相同，采取集中前的強制申報制度。根據《反壟斷法》第二十一條的相關規定，經營者集中達到國務院規定的申報標準時，應當先行申報，未經申報禁止實施集中。科學地確定申報標準以篩選出審查對象，是對經營者集中控制的前提。根據國務院發布的《關于經營者集中申報標準的規定》第三條規定，申報的標準為參與集中的所有經營者上一年度在全球范圍內營業額達到100億元或者境內達到20億元，并且兩種情形都要求有兩個以上的經營者在境內的營業額均超過4億元。我國采取營業額的申報標準，其優勢在于數額明確易得，可執行性高，并且在傳統經濟下營業額體量的大小能夠直接反映經營者的規模和影響力。然而單一的營業額標準在面對依托互聯網運營的經營者集中時，有時無法篩選出具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中行為。最典型的案件是2016年滴滴出行收購優步(Uber)全球在中國境內的全部業務、資產和數據。根據中國IT中心2016年發布的《中國專車市場研究報告》數據顯示，專車市場內滴滴出行份額為85.3%，優步的份額為7.8%，二者合計占據專車市場超過90%的份額。然而商務部并未收到兩家集中申報的材料，原因在于優步和滴滴出行在上一年度均未實現盈利，營業額沒有達到申報標準，故沒有申報義務。

現行的營業額標準無法精準篩選出申報對象的原因主要有三：一是互聯網經營者獨有的“潛伏”時期。在互聯網經營者發展的前期，出于迅速占領市場的必要，多采取免費、補貼等運營模式。為了鎖定相當規模的用戶，該種燒錢模式往往需要持續較長時間，所以該類經營者在前期需要資本維持，很難形成盈利，在營業額上自然無法達到需要申報的標準。二是單一營業額標準自身的局限性。在互聯網經濟下，營業額標準已經不能完全反映經營者的競爭影響力，互聯網經營者在一定市場內擁有的用戶數量、大數據和技術等因素對于經營者的核心競爭力的影響逐漸加重。三是固定的營業額標準缺乏彈性。互聯網經濟發展迅速，固定營業額標準在面對不斷變化的經濟形勢時，無法準確地對參與集中的經營者進行初步評估。在經濟上行時，申報標準可能過低，部分對市場競爭沒有實質性影響的經營者合并成本上升，不利于產業和資源的整合；在經濟下行時，申報標準可能過高，部分經營者集中無需申報，不利于識別潛在風險。

2.2 傳統相關市場界定方法難以獲得科學結論

根據《反壟斷法》第二十七條的相關規定，反壟斷執法機關在對依法申報的經營者集中進行審查時，主要考慮參與集中的經營者在相關市場的份額、控制力和市場集中度等因素，審查這些因素首先要準確界定出參與集中的經營者所處的相關市場。我國反壟斷法起步較遲，不論是2007年制定的《反壟斷法》，還是2020年公布的《〈中華人民共和國反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》中，關于相關市場的規定僅限于概念性的表述，即一定時期內的相關商品市場和相關地域市場。關于相關市場的界定方法主要出現在2009年國務院公布的《相關市場界定指南》中，但其也只對相關市場的基本問題和界定方法做了簡要介紹。相關市場是指經營者就某商品展開競爭的地域范圍或商品范圍，主要的界定方法為需求替代分析法②和供給替代分析法③，在特殊情況下可以利用假定壟斷者測試(SSNIP)法④。這些界定方法主要是應用在傳統經濟下的單邊市場中，以定性分析為主導的方法，是以產品的價格、功能和消費者的需求等作為基礎。在互聯網經濟下，參與集中的經營者所處的市場是多產品和多功能的市場。市場交叉度較高，并且互聯網雙邊市場在一定程度上顛覆了傳統的單邊市場，這就使得傳統界定方法在面對互聯網雙邊市場中的經營者集中時，在界定上存在一定的障礙,如SSNIP方法在互聯網領域應用時，就難以獲得科學有效的結論。傳統相關市場界定方法難以得出精確結論的原因是：

首先，商業模式出現變化。在互聯網經濟下，免費策略已經成為行業的主導商業模式，然而傳統界定方法是以小幅度價格變動影響的市場范圍作為參照。在互聯網領域中，小幅度的價格變動無非有以下兩種情形：一種是從免費到收費的轉變。這種轉變是質變而非量變，對于市場的影響不再是“小幅度”，故界定的結果可能與實際情況誤差較大。另一種是小幅度的漲價。在互聯網市場中，用戶鎖定的效應相比傳統經營者更加深刻，例如購物平臺、社交網絡等，即使小幅度的漲價，對于已經形成的穩定依賴的消費者來說，不足以對產品或服務的選擇產生實質性影響[2]。

其次，市場范圍選擇不同。在傳統的單邊市場中，相關商品市場的界定主要對象為商品的銷售市場，是單一的市場范圍選擇問題。在雙邊市場中，除了商品銷售市場外，還存在商品的供給市場，并且雙邊市場之間有直接聯系，不能簡單疊加市場范圍。此外，互聯網經營者強大的兼容性使得其涉獵的領域極為豐富，不同經營者之間經營范圍交叉復雜，且新型的經營者集中的側重點不再是簡單商品或業務的合并，而是對用戶大數據合并，這是傳統方法無法預測的。

最后，市場競爭因素出現變化。傳統相關市場界定方法以價格和商品質量等為基礎，其原理是將價格和商品質量等作為經營者在市場上的核心競爭因素，因而可以通過變動價格或者尋找替代品的方式間接界定經營者的相關市場范圍。在互聯網經營者中，價格和產品雖是構成競爭力的因素，但比重有所下降，而良好的用戶體驗、先進的技術支持等卻逐漸成為市場競爭重要因素。傳統的界定方法沒有納入這些因素，故難以得出科學有效的結論。

2.3 執法機關過度依賴行為性條件難以形成有效控制

反壟斷法原則上并不禁止經營者集中，所以審查的結果多為無條件批準，禁止集中的情形較少，介于二者之間的是附限制性條件的批準。附限制性條件批準是指經營者集中有反競爭效果的可能，但未達到嚴重的程度時，附加限制性條件后允許其集中。對該類經營者集中控制的效果與執法機關選擇的限制性條件直接相關。附加的限制條件主要分為兩種，即結構性條件和行為性條件。結構性條件主要是通過剝離資產或業務等方式，創造新競爭者或加強弱勢競爭者，以削弱經營者集中后的反競爭影響。行為性條件是以對集中后的經營者附以例如技術開放承諾等行為要求，以避免集中后利用自身優勢對其他競爭者產生競爭損害[3]。根據商務部和市場監督管理總局公布的附限制性條件批準集中案件的數據統計，截至2021年1月，我國附限制性條件批準49件，單純附結構性條件僅有8件，其他均為附行為性條件或以行為性條件為主的綜合性條件。相較于美國和歐盟多用結構性條件而少用行為性條件的情況不同，我國執法機關更加偏愛行為性條件，但對行為性條件在互聯經濟下的固有缺陷沒有較好的應對措施，導致執法機關對互聯網經濟下經營者集中難以形成有效控制。

執法機關過度依賴行為性條件難以形成有效控制的原因有以下三個方面：首先，行為性條件持續的時間長。行為性條件的結束時間理論上應當是在集中后的經營者失去特定反競爭的可能性時，而這種可能性很難在短時間內喪失，所以行為性條件通常需要持續較長時間，一般為5—10年。互聯網經濟本身發展迅速，依托互聯網經濟的經營者也會在外在形式和實質技術上更新換代，所以持續時間長會提高執法資源成本和執法難度。而我國反壟斷執法機關的資源規模相對較小，成立時間較短，可能出現超出有效監管范圍之外的情況。其次，行為性條件缺乏相對確定性。行為性條件的要求不如結構性條件確定，模糊的表述使得經營者可以變相規避行為性條件的限制。如在一些互聯網經營者中，可以通過另行開發技術標準來規避原有的技術開放要求，或者通過提高技術維護門檻等方式突破行為性條件的字面規定。最后，對行為性條件的監督過于靈活。行為性條件要求執法機關要長期監督經營者，對經營者的市場行為進行干預，而對于干預到何種程度為宜，尚未有標準。相較于傳統經營者，互聯網經營者對于執法機關的干預更加敏感，執法機關需要把握好干預的程度，否則可能出現干預過度或無效干預的情形。

3 對互聯網經濟下經營者集中的控制的調適建議

3.1 納入交易額標準和彈性機制

經營者集中申報的單一營業額標準被詬病已久，從事相關研究的學者也在理論上積極探索替代性的標準。有學者提出市場份額標準，但是市場份額標準需要進入到實質性審查階段，與集中申報的篩選階段不符[4]。也有學者提出蓋然性市場份額標準，但是蓋然性市場份額標準的數據選取有損申報標準的公信力[5]。還有學者提出借鑒德國的交易額標準，但單一交易額標準也難以滿足多元化的實際需要[6-7]。筆者認為應在以營業額為主體標準的基礎上，將交易額標準作為營業額標準的補充，并納入申報標準的彈性機制較為適宜。

交易額標準的優勢主要體現在兩個方面：一方面是交易額可以通過經營者的交易合同或其他交易憑據上直接確定，數據的獲得方式簡易準確；另一方面交易額能夠將互聯網經營者沒有體現在營業額上的競爭力因素包含在內，如技術標準、市場份額等具有較強競爭潛力的因素。因為基于一個理性經營者的考慮，在被合并或收購時會將上述因素體現在交易的對價上，故交易額標準能夠彌補營業額標準在對于互聯網經營者集中控制上的缺陷。對于引入申報標準彈性機制，主要是回應不斷變化的經濟形勢，提升申報標準的科學性。我國對于申報標準的規定并非由《反壟斷法》直接規定，而是采取由國務院頒布規定的方式確定，雖然規定在一定程度上具有可變性，但顯然無法匹配互聯網經濟的變化頻率。引入申報標準的彈性機制，可以將營業額和交易額的數值與體現經濟發展水平的數據，如國內生產總值直接相關，形成動態變化的數值標準。

3.2 增加多層次相關商品市場界定和大數據相關市場的界定

相較于相關商品市場，互聯網經營者的相關地域市場的界定較為簡單，一般情況下單個國家和地區便是獨立的地域市場。在面對互聯網經濟下的經營者集中時，相關市場界定方法的重點在于相關商品市場的界定。目前學界未有完善的、有針對性的相關市場界定模型，但可以借鑒我國反壟斷法主要參考對象歐盟的做法，采用多層次的相關市場界定。將參與集中的經營者依照功能或商品領域劃分為不同層次的市場，在各自層次的市場中界定出相關市場后，綜合經營者在不同層次的相關市場中的競爭影響，進而最終確定相關市場的范圍。著名的谷歌和雙擊合并案、臉書和瓦次普合并案，均采取了這種方法。雖然這種方法未能完全納入互聯網經營者的其他競爭力因素，但在一定程度上綜合了經營者在不同層次市場中的相關市場范圍，解決了互聯網經濟下經營者市場范圍交叉復雜的問題，對我國相關市場界定方法的改進具有借鑒意義。

針對互聯網經營者對于大數據的依賴性，還應在多層次相關商品市場界定的基礎上增加對大數據相關市場的界定。從互聯網經營者集中的實踐案例中不難發現，相對于被合并經營者的營業額等傳統指標，合并經營者更加青睞被合并經營者所掌握的用戶大數據，主要是因為技術資產、用戶數量和用戶體驗等非量化競爭因素能夠被大數據競爭優勢所體現，如美團收購摩拜、阿里收購餓了么等案例。在產品或業務的合并形式下，本質上是大數據的合并，而大數據合并的結果遠超于數字上的簡單加法，很容易在相關市場內形成絕對競爭優勢[8]。在以交易為基礎的傳統市場形成理論中，無交易則無市場，大數據在表面上并未標價交易，故傳統理論中未對大數據相關市場進行界定。雖然在傳統理論上的暫未界定，但是實踐中大數據的合并愈演愈烈，對于經營者的競爭產生強烈影響，所以有必要對大數據相關市場進行界定，解決傳統相關市場界定未納入非量化競爭因素導致的結論不準確的問題。我國執法機關在審查互聯網經營者的集中時，可以初步評估大數據對于經營者的影響，在經營者把大數據作為關鍵競爭因素時展開對大數據相關市場的界定。

3.3 完善結構性條件的選擇和行為性條件的適用

我國執法機關應當全面考慮限制性條件的可選擇性，避免忽略結構性條件的優勢和行為性條件的劣勢，以免形成固有的執法選擇傾向。在執法理念方面，我國執法機關應當強化市場在資源配置中決定性地位和更好發揮政府作用的理念。特別是在解決橫向經營者集中問題時，發揮結構條件在資產或業務剝離后市場自由競爭的有效性、確定性、可執行性高的優勢。同時也要兼顧到行為性條件和結構性條件結合使用場景下可以發揮各司其能、揚長避短的功能。在不可避免地選擇行為性條件時，應當完善行為性條件的適用以彌補行為性條件本身存在的缺陷，使行為性條件功能最大化。

完善行為性條件的適用主要從以下三個方面出發：一是通過完善相關法律法規，確認行為性條件的具體情形和具體內容。主要目的是增加行為性條件的確定性，避免模糊條件帶來的執法不確定和經營者的投機行為。二是健全行為性條件的長效的、全方位的監督機制。在已有的監督受托人的基礎上，增強執法機關的自主監督。執法機關應該定期或者不定期地對被監督的經營者進行復查，準確把握行為性條件的執行情況。同時還應激勵作為利益第三方的其他經營者進行監督，發揮市場主體自發監督的功能，節約執法機關的執法資源。三是暢通爭議解決途徑。當經營者和執法機關在條件是否適用以及適用期限等問題上產生爭議，或與其他經營者在行為性條件的執行上產生糾紛時，允許雙方通過仲裁處理糾紛，在給經營者提供糾紛處理途徑的同時，也能在一定程度上避免執法機關肆意用權，更好發揮仲裁機構在解決糾紛時專業、及時的優勢。

4 結語

互聯網經濟已經成為國民經濟不可或缺的一部分，特別是在近期實體經濟受新冠疫情影響較大的情況下，互聯網經濟仍保持著良好的發展勢頭。但我們在享受互聯網經濟紅利時，要警惕壟斷風險，避免互聯網領域出現“大樹底下寸草不生”的壟斷現象。我國《反壟斷法》應當結合互聯網經濟的特性，在已有的制度基礎上增加細節設計，以包容、審慎的態度將互聯網領域的經營者集中納入《反壟斷法》的有效監管范圍中，為互聯網經濟形成良性競爭生態提供法律保障。

注釋：

①數據來源于國家市場監督管理總局反壟斷局發布的《阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平臺服務市場壟斷案行政處罰決定書—國市監處(2021)28號》.

②需求替代分析法是從需求者的角度，確定不同商品之間功能、質量和價格等因素的替代程度，根據替代程度確定相關市場的方法.

③供給替代分析法是從其他經營者的角度，確定不同商品之間生產的投入、風險和時間等因素的替代程度，根據替代程度確定相關市場的方法.

④假定壟斷者測試法(SSNIP)是通過假定經營者是壟斷者，保持其他商品銷售條件不變，在一定時間內對商品進行小幅度的漲價后，確定經營者盈利和消費者流失狀況進而界定相關市場的方法.