技術創新視野下網絡著作權保護的困境及其破解

馮曉青，劉政操

著作權制度是科學技術特別是印刷傳播技術和商品經濟發展的產物[1]。其發展一直受到技術的影響。數十年前，著作權問題還僅能吸引由印刷品、膠片電影、乙烯基唱片和模擬信號廣播組成的傳媒世界中少部分人的關注，而今，先進的數字技術和互聯網所具備的高速傳送電影視頻、音頻、文字和數字數據的實力已然將著作權問題拉到了政策競技場的中央[2]。進入信息時代以來，網絡著作權產業隨著互聯網技術的推動得到了前所未有的發展，出現了各種新業態、新商業模式。科技創新和技術進步促進了網絡著作權產業的發展，同時也給網絡著作權保護帶來了新的挑戰。法律是調整社會關系的行為規范，互聯網產業的發展無疑離不開法律的規制。但在立法完善方面，法律制定的程序具有天然無法克服的滯后性與局限性，這在“互聯網+”的時代更加凸顯。因此，在新技術發展和技術創新視野下，如何及時有效遏制各種新型著作權侵權行為，就成為當前亟待解決的重要問題。

一、技術創新給網絡著作權保護帶來的機遇和挑戰

技術發展與網絡著作權保護相輔相成。技術本身帶來的影響是多面的，不僅催生網絡著作權新業態，也對網絡環境下的著作權保護制度帶來重要影響。

(一)技術創新催生網絡著作權發展機遇

近幾年我國網絡著作權產業保持著持續快速增長的趨勢，網絡著作權產業各細分領域的市場規模和用戶數量大幅度增長，傳統文化產業也在積極加快數字化轉型。比如，人工智能技術的發展，促進了人工智能生成物的產生；又如，短視頻和網絡直播的誕生，豐富了人們獲取與欣賞網絡作品的類型。短視頻從2017年開始進入高速發展期，一躍成為移動互聯網新寵。各大直播平臺通過“直播+”的布局，和綜藝、電子競技、文化旅游等產業結合，市場前景巨大。尤其是當前，我國已進入移動互聯網時代。在這一時代，技術創新推動了互聯網著作權產業的發展，為互聯網著作權產業提供了巨大的市場機遇。這些技術創新催生了網絡著作權發展面臨一些新問題，過往的著作權法體系已經無法完全應對。這種發展機遇如果得不到著作權保護的積極應對，可能會挫傷新業態的發展，阻礙創新，對著作權立法宗旨的實現不利。

(二)技術創新給網絡著作權保護帶來挑戰

網絡著作權產業的發展，對現行著作權制度提出了新挑戰。過去一些未曾出現的侵權形式在現今變得日益普遍，如聚合盜鏈、租號平臺等新型侵權問題、定向推薦和網絡直播引發的著作權問題、瀏覽器屏蔽廣告等不正當競爭問題。其中，著作權侵權采用的手段更加技術化、專業化、隱蔽化。信息網絡技術的迅猛發展，至少為我國當前網絡著作權保護帶來以下幾方面的挑戰，并形成了相應的著作權保護的困局：

第一，新技術特別是信息網絡技術發展，致使作品的創作、存儲、傳播和利用方式發生極大變化，相應地出現了前所未有的著作權侵權行為和侵權糾紛案件，難以直接利用現行法律有效解決。當前，技術的發展使得作品的創作形式發生變化，出現“用戶生成內容”(UGC)等現象，短視頻在近年來也十分風行。至于網絡游戲、網絡直播、體育賽事直播等更是人們耳熟能詳的。作品創作形式的多樣化，也直接影響到作品存儲、傳播和利用方式。在網絡環境下，作品以數字化形式存儲，著作權人利用作品的方式也在發生變化。這些情況同樣相應地影響了著作權侵權的表現形式，使得著作權侵權案件日益復雜化，加大了侵權糾紛的解決難度。隨著技術的進一步發展，實務中對著作權保護的挑戰還將加大。

第二，新技術特別是信息網絡技術發展，信息網絡空間一方面為作品著作權人實現其作品的價值和競爭優勢提供了極大便利；另一方面，面對新型著作權侵權行為的出現，著作權侵權案件的處理，無論是行政執法還是司法保護，都面臨認定著作權侵權困難的問題，特別是涉及著作權保護邊界與反不正當競爭法的適用時尤為明顯。此外，基于著作權的無形性特征，著作權侵權損害賠償不易確定。這些問題，在很大程度上困擾了人民法院及時有效審理和解決著作權侵權糾紛。

第三，隨著信息網絡技術發展，人們越來越依賴于通過網絡平臺獲取知識和信息、分享和傳播受著作權保護的智力成果，網絡已成為人們的生活和工作方式。同時，網絡平臺也成為人們開拓市場、獲得經濟社會效益的空間。人們在為實現自身利益的過程中本就難免產生利益沖突，在網絡環境中則更甚，由此導致網絡著作權糾紛案件尤其是侵權糾紛案件急劇飆升。僅在電子商務平臺和短視頻平臺，每年引發的著作權侵權糾紛都以幾十乃至上百萬件計。面對基數如此龐大的網絡著作權糾紛案件，主要依靠人民法院的司法保護和行政機關的行政處理顯得捉襟見肘。

二、新技術形勢下網絡著作權保護困局的原因分析

(一)著作權立法滯后

立法具有固有的滯后性，著作權立法也往往滯后于技術和產業發展。在技術迅猛發展的互聯網時代，現有的法律在一些新技術、新問題出現時顯得束手無策。著作權保護立法滯后于技術發展已是定局，如何破解技術創新帶來的網絡著作權保護往往成為現實難題，也成為造成司法困境的重要成因。

以我國《著作權法》規定的信息網絡傳播權保護為例。該權利可以從《世界知識產權組織版權條約》(以下簡稱WCT)找到淵源。WCT是各成員國為解決互聯網時代下著作權保護問題締結的國際條約，對我國網絡著作權保護立法具有深遠影響。2001年我國《著作權法》第二次修改時，增加了“信息網絡傳播權”的規定，落實了WCT第8條規定的“向公眾傳播權”。但在引入時又根據我國當時國情對國際條約做了“縮小化”的解釋。WCT第8條的“向公眾傳播權”既包含控制交互式傳播行為的“提供權”，又包含控制非交互式作品傳播行為的其他“向公眾傳播權”[3]，但我國2001年修改《著作權法》時增加的“信息網絡傳播權”僅引入其中的帶有交互式傳播性質的“提供權”[4]。

互聯網中作品的傳播涉及的主體較多，僅規定“信息網絡傳播權”難以平衡各方利益。直到2006年《信息網絡傳播權保護條例》的頒布，才對權利人、網絡服務提供者和用戶的權利義務進行了較為合理界定。我國《信息網絡傳播權保護條例》借鑒了美國的《千禧年數字版權法》，規定了“通知-刪除”規則和“反通知”規則，但其法律位階不高。2009年，全國人大常委會頒布的《侵權責任法》(現已失效)第36條對網絡侵權作出了明確規定。盡管該規定并不是針對著作權保護制定的，但其法律位階較高，也是互聯網環境中著作權保護的重要法律依據。由于該條未明確“反通知”規則，導致“通知-刪除”規則的濫用，給被控實施侵權的網絡用戶及司法機關增加了負擔[5]。直到2020年《民法典》的出臺，其中侵權責任編第1 196條增加了“反通知”規則，至此權利人、網絡服務提供者和用戶的權利義務才被位階較高的法律進行分配。2012年，最高人民法院出臺《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》司法解釋，對人民法院審理信息網絡傳播權糾紛案件的原則、侵害信息網絡傳播權的行為構成等問題作了規定。2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)〉等十八件知識產權類司法解釋的決定》，對該司法解釋進行了修正，優化了對上述司法解釋的規定。

從我國著作權保護的立法過程來看，不難發現與互聯網相關條款的立法長期滯后于技術和時代發展，立法的整體發展過程也極其漫長和艱辛。例如，2014年，P2P技術和定向鏈接技術廣為應用，此類技術侵權頻發。面對這些新型侵權，由于缺少相對應的法律依據，最終認定其行為不構成侵權，權利人的權利受到重創，維權無門。一時間，此類侵權者竟成了不可戰勝的神話，這些侵權者打著技術中立的幌子肆意實施侵權盜版，將正版化成果毀壞殆盡。

就立法滯后現象而言，還應指出，除了技術發展帶來前所未有的新問題這一原因外，立法程序本身的效率也應值得關注。以我國《著作權法》第三次修改為例，從2012年啟動，到2020年11月公布正式的修正案，歷時8年之久，這8年間信息網絡技術發展以及相應的網絡環境下著作權侵權行為又有了新的特點。無疑，立法修改的效率，也會在相當大程度上造成立法滯后問題。

(二)司法對新型著作權侵權案件難以界定著作權保護的合理邊界

如前所述，當前信息網絡技術發展，造成了著作權司法保護的困境。這種困境產生的原因同樣體現于技術發展帶來的如何正確認識在網絡環境下著作權保護的合理邊界問題上。網絡技術發展，使得新型、疑難、復雜、前沿的著作權案件日益增多，如何正確認識侵權行為的認定標準和性質、保障裁判標準統一，如何把握著作權人與社會公眾之間的利益關系，并且在認定著作權人具有值得法律保護的合法利益基礎上如何處理好著作權保護與制止不正當競爭的關系，是值得關注的重要問題。以下將分別進行討論。

就網絡環境下著作權侵權的司法認定而言，困擾著作權司法界的重要問題就是對信息網絡傳播行為以及侵害信息網絡傳播權的理解。我國著作權立法對信息網絡傳播權的規定比較籠統，司法解釋也比較抽象。同時，相關立法和司法解釋還滯后于技術和行業發展。在具體案件中，就出現了不同的裁判標準。例如，在聚合盜鏈案件審判中，有的法院認為聚合盜鏈僅構成間接侵權，與第三方盜版網站承擔共同侵權責任①；有的法院認定聚合盜鏈構成信息網絡傳播權的直接侵權②；還有的法院認定聚合盜鏈構成不正當競爭③。這一現象正是技術創新下，立法不完善對司法審判提出挑戰的具體體現。除了立法帶來的司法裁判不一外，也有審判者對技術創新本身有不一樣的解讀的原因，包括其中的價值位階的分析，也有不同的觀點體現。這在技術創新與著作權侵權結合的案件中體現得非常明顯，而且具有持續性。司法裁判標準不一，會導致社會評價的偏差，權利人和社會公眾莫衷一是，司法裁判和法律評價原本在社會經濟生活中的指引性和導向性功能失靈，對法律的權威性、穩定性和裁判的統一性提出挑戰。這對整個行業的影響巨大，不利于網絡著作權保護和互聯網著作權產業的發展。

就網絡著作權案件司法處理中的利益關系協調而言，與傳統著作權案件審理一樣，需要引入利益平衡原則。利益平衡是知識產權法的一個重要原則[6]。傳統著作權保護主要涉及權利人與社會公眾之間的利益平衡。網絡著作權保護要涉及權利人、網絡服務提供者以及社會公眾相互之間的利益平衡，同時需要考慮激勵商業發展[7]和科技創新[8]。在新技術創新視野下，著作權法相關司法實踐中，利益平衡較難把握。一方面，技術創新在萌芽發展之下不宜利用著作權對其全部否定，另一方面，有的技術創新也對既有的著作權利益產生了重要影響，對于社會公眾而言同樣也有知識接近的利益蘊含其中。因而，在技術創新視野下，利益平衡很容易被濫用，而且往往一筆帶過地展現司法裁判者心中的“利益平衡”，而這些平衡可能既經不起實踐的檢驗，也經不起價值關系的考量。利益平衡應當注意區分作者或者其他著作權人和廣大社會公眾之間的利益關系，與作者或者其他著作權人及盜版者之間的關系，后者是侵權與維權的問題[9]。否則，濫用利益平衡原則，會出現不公平的后果。人民法院在審理涉及網絡環境下的著作權案件時，基于網絡環境下更為復雜的利益主體及其利益關系的協調，往往難以合理駕馭這一原則。

此外，隨著市場競爭的加劇，當前我國網絡環境下各類新型不正當競爭行為也層出不窮。我國《反不正當競爭法》在近幾年的修訂中也專門規定了互聯網環境下的不正當競爭行為。這種情況使得作品著作權人除了主張適用著作權保護外，也越來越多地借助于反不正當競爭法尋求保護，致使著作權法與反不正當競爭法在法律適用上存在難題。尤其是，涉及網絡環境下反不正當競爭法的適用邊界問題難以廓清，如何協調網絡環境下著作權保護與制止不正當競爭之間的關系，成為有待破解的困局。

進言之，在網絡著作權保護過程中，在缺少明確法律依據的情況下，司法裁判習慣性地套用《反不正當競爭法》第2條的原則性兜底條款來解決網絡著作權保護的問題，以至于《反不正當競爭法》成了解決網絡著作權保護“疑難雜癥”的“萬能神藥”。究其原因，反不正當競爭法有著更寬泛的理解，對不正當競爭的認定也比著作權侵權更容易，尤其在新技術出現而著作權法又無法為涉案行為提供足夠的直接依據之時，審判者基于謹慎解釋法律的心理，很可能更青睞于用反不正當競爭法作為權宜之判，這種缺乏邊界感的法律適用也造成了反不正當競爭法的大范圍適用，反不正當競爭法成為著作權侵權的兜底適用依據。著作權法與反不正當競爭法的模糊邊界適用，也反過來為社會帶來一種錯覺，凡是著作權法無法直接保護的，通過反不正當競爭法就可以獲得周全的權益維護，這進一步引導著權利人傾向于同時選擇著作權法和反不正當競爭法來綜合維護自己的權益。這種情況的出現，會導致過度適用反不正當競爭法的規定，導致反不正當競爭法被泛化和濫用。

三、技術創新視野下網絡著作權保護困境的破解

在新技術形勢下，互聯網著作權產業有了長足的發展，但網絡著作權保護制度的設計和保障體系的構建還不完善，不能滿足著作權人在互聯網領域的保護需求。這需要從制度層面、法律層面、保護體系構建層面、立法司法理念層面等進行全方位系統化的完善。

(一)網絡著作權立法的完善

如前所述，在技術創新背景下當前我國網絡著作權保護的瓶頸之一是著作權立法的滯后性。為此，需要本著與新技術及其產業發展相適應的原則，進一步完善我國網絡環境下的著作權保護制度。

1.確立網絡著作權立法完善的基本原則是要具有前瞻性，為新技術、新業態發展預留空間

在技術發展瞬息萬變的互聯網時代，立法的速度明顯滯后于技術的發展。這就要求我國立法不僅要解決當下問題，還要具有一定的前瞻性，用原則性規定和兜底性條款，給司法解釋和司法適用預留空間。同時，合理銜接著作權法與反不正當競爭法等其他法律，避免出現潛在的沖突。前瞻性立法并不是要求法律對每一項新技術都專門制定法律，而是要求立法者應當立足國情了解產業發展的現狀、技術發展的趨勢和國內外制度環境，做好意見征集和趨勢預判，為技術的發展預留一定的空間，以防立法成本的極大增加。

基于立法的滯后及著作權法的彈性不足，在實踐中出現了諸多新技術發展下著作權法無法周全保護的現象。著作權法第三次修改對此做了回應。2020年11月11日，全國人大常委會公布了《著作權法》修正案，并于2021年6月1日實施。第三次修改后的《著作權法》(以下簡稱現行《著作權法》)第3條改變了過去對作品類型封閉列舉式的規定，明確了作品構成要件即“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，并新增了兜底條款“符合作品特征的其他智力成果”。其采用開放性的作品類型認定方式，不但為著作權司法實踐根據個案確定受著作權保護的客體，而且為人工智能等新技術創作預留出制度空間。同時，引入的“視聽作品”概念具有較強的包容性，有利于為網絡游戲、網絡直播、體育賽事節目等提供更全面的保護。此前，人民法院對游戲畫面的認定存在是否構成作品以及構成何種作品的爭議，“視聽作品”類型的引入有利于化解游戲畫面等新類型案件中作品及作品類型的認定。這些創新性規定都體現了立法的前瞻性，也體現了對現實社會焦點問題的關切。

第三次著作權法修改解決了部分技術創新帶來的著作權保護的問題，但這些前瞻性仍然不足，需要在后續的著作權法相關立法和司法實踐中，繼續為我國快速發展的技術創新提供全面的著作權法保護，為司法實踐中對相關法條的解釋留足空間，以適應快速發展的技術創新對著作權法的需求。

2.立法應完善著作權權利內容以全面保護網絡著作權

我國目前國情下，對網絡環境下的著作權保護具有強烈的需求，為此全面保護網絡著作權成為需要立法繼續完善的重點。《著作權法》第三次修改擴張了廣播權的范圍，將網絡直播等作品在網絡環境下非交互性的傳播權利納入“廣播權”的保護范疇。現行《著作權法》第10條第1款第(11)項規定，廣播權包括“以有線或無線方式公開傳播或轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”，為網絡直播領域的權利人維權提供了明確的途徑。但現行《著作權法》明確“廣播權”的內容不包括“信息網絡傳播權”，并且新增了廣播組織的信息網絡傳播權。現行《著作權法》通過擴大廣播權的方式，使得“三網融合”趨勢下各種傳播方式都能夠受到著作權法調整。其規定并擴大信息網絡傳播權的保護范圍，說明廣播權僅包含非交互式的傳播方式，交互式傳播方式全部交由信息網絡傳播權調整。現行《著作權法》對廣播權的修改確實能夠解決現階段的問題。但是，考慮到技術發展的迅速和難以預測性，建議不應區分廣播權和信息網絡傳播權，而是借鑒《世界知識產權組織版權條約》(WCT)第8條的規定，設立一個上位的“向公眾傳播的權利”，將廣播權和信息網絡傳播權都包含進來，為今后可能出現的新型傳播方式預留一定的適用空間。當然，鑒于現行《著作權法》已經通過，短期內不可能再修改。不過，可以基于技術發展現實，加強對這方面問題的研究。

諸如上述類似的網絡著作權保護，凸顯出我國新技術發展中著作權法的保護不足的現象。在當前我國經濟社會發展中，知識產權意識已深入人心。為了更好地為我國知識產權強國的發展目標服務，立法應當繼續在著作權權利內容上予以完善，以應對技術創新對網絡著作權保護帶來的挑戰，充分為著作權下的技術創新提供激勵。

3.立法適當加大內容平臺責任并賦予平臺打擊侵權的法定權利

目前我國網絡技術的發展已具有一定的規模，有些領域在世界范圍內也已顯現出突出的優勢。但是，著作權平臺責任與打擊侵權的權利范圍有一定的差距，這容易造成網絡著作權保護與技術創新保護形成矛盾的現象。

網絡時代催生出了大量在線內容分享平臺，平臺的每個用戶都可能成為內容的創造者，這種全民創作和全民娛樂的模式大大鼓勵了創新，促進了文化的發展和傳播。但與此同時，大量的內容生產也更容易產生侵權行為。在線內容分享平臺作為網絡服務商，雖然提供的僅是技術服務，但由于侵權行為發生在該平臺，也應當承擔一定的管理義務。平臺承擔管理義務還有一個前提就是要有法律依據，需要立法層面賦予其對侵權者進行管理和打擊的權利。

我國《信息網絡傳播權保護條例》《電子商務法》等確立的“通知-刪除”規則的設立主要是考慮到平臺技術中立的性質及其監管的能力。然而，歐盟于2019年3月通過的《數字單一市場著作權指令》(以下簡稱“《指令》”)第17條設立了“著作權內容過濾義務”。《指令》加重了網絡服務提供商的責任，其需要主動承擔著作權侵權行為審查的義務，這一規定有利于保護著作權人的利益。隨著技術的發展，網絡服務提供者已經能夠采取成熟的技術措施對著作權內容進行過濾，因此法律應當賦予網絡服務提供者通過技術手段主動屏蔽和打擊侵權者的權利和義務。

在互聯網著作權侵權多發的當下，我國立法對網絡服務提供商的義務和責任也應當重新進行審視。面對如今維權困難的權利人，以及難以遏制的互聯網侵權亂象，立法應當適當加大內容平臺責任，要求其承擔一定的監管義務并賦予其對侵權盜版進行主動屏蔽和打擊的權利。我國可以借鑒《指令》中“著作權過濾義務”的責任分配思路；同時，結合我國著作權市場以及技術發展的現狀，循序漸進地增加網絡服務提供者的管理權利和義務。這對于形成完善的技術發展與著作權保護的實踐，具有非常重要的意義。

具體而言，《著作權法》《信息網絡傳播權保護條例》在進一步修訂時，應當對已有的“通知-刪除”規則進行適當的改造，將這一體現事后法律救濟的制度性機制與體現著作權侵權事前預防的主動過濾機制相結合。從目前我國法律和司法解釋的規定看，并沒有明確賦予網絡服務提供者對其網絡平臺出現的涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制片和廣播電視的過濾義務；相反，相關司法解釋還明確規定“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯”④。要求所有網絡服務提供者履行過濾義務，固然不大現實。但是，隨著信息網絡技術的發展，網絡服務提供者會逐漸有能力過濾其平臺上出現的侵權作品等客體。在相關著作權立法完善方面，我國可以不斷總結現有司法實踐經驗，適當借鑒歐盟上述做法，規定網絡服務提供者履行過濾義務的條件和范圍，以強化網絡環境下對著作權侵權的打擊的事前預防機制。

(二)網絡環境下著作權司法保護的完善

如上所討論的網絡環境下著作權司法保護存在的瓶頸，既包括審判理念和審判方式需要與時俱進的問題，也包括因為立法滯后導致的法律適用邊界不清楚、權利界限難以精準界定等問題，還包括立足于信息網絡環境充分利用技術手段推進智慧法院建設和提高審判水平等問題。基于“司法最終解決”原則，加強網絡環境下著作權司法保護顯然也是網絡環境下著作權保護的關鍵一環。

1.立足國情，關注著作權產業發展

我國著作權司法保護服務于激勵文化創新，促進產業發展，促進我國文化科學事業發展與繁榮的立法目的。著作權保護與產業發展特別是文化產業發展具有十分密切的關系。著作權司法保護作為著作權保護最重要的內容，應當服務于文化產業發展需要，在審判思路和定位上與產業發展相契合，協調好對權利人的充分保護與促進產業健康發展之間的關系。為此，需要制定統一的適合行業發展現狀的包括著作權在內的司法審判標準，防止“同案不同判”問題的出現。同時，及時提出司法建議，為行業發展指明方向，充分發揮司法審判在定紛止爭和行業發展中的引領示范作用。

2.正確理解和適用法律

在司法者看來，著作權法乃是著作權司法裁判法，因為法官需要根據法律的規定斷案，如何正確理解法律、準確適用法律具有關鍵意義。在著作權司法實踐中，法官在適用法律時，尤其是立法規定不完善需要解釋法律時，應當結合立法原意以及立法的目的和精神。法院在做出著作權案件司法認定時的審理思路首先應結合著作權立法的目的與精神，在現有法律的框架下針對不同案件中具體的侵權行為本質構建個案的裁判規范。同時，司法裁判還要尊重著作權產業發展規律，適應產業發展現狀，避免閉門造車、主觀臆斷及對法條機械適用。具體就網絡著作權侵權認定而言，筆者認為，應當結合立法本意，堅持法律標準，確立著作權保護的合法邊界范圍，正確適用利益平衡原則，同時，正確劃分著作權保護與制止不正當競爭行為的邊界，防止反不正當競爭之訴的泛化和濫用。

(1)網絡環境的著作權司法保護應回歸立法本意

新技術的發展往往為著作權法的司法適用帶來挑戰，在著作權法的解釋與司法適用上應當回歸立法本意，在探求著作權法本意的基礎上認識到技術發展下網絡著作權的保護和解釋應當有符合著作權法立法本意的適用方案。鑒于網絡環境下著作權侵權糾紛案件多以侵害信息網絡傳播權為焦點問題，以下以信息網絡傳播行為的認定為典型范例加以探討并提出對策建議。

我國《著作權法》第10條第1款規定的“信息網絡傳播權”對網絡著作權的保護發揮著重要作用。根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(2020年修正)第3條第2款規定，是否構成信息網絡傳播行為的關鍵在于對“提供”行為的理解。上述司法解釋確定了“提供”的三個要素：方式列舉——上傳到網絡服務器等；行為外觀——置于信息網絡；行為效果——使得公眾能在個人選定的時間和地點獲得。信息網絡傳播權所控制的行為范圍應該涵蓋從上傳作品到展示作品直至公眾獲得作品的全流程多個環節。

我國近些年來著作權司法實踐，在認定是否侵犯信息網絡傳播權時，形成了諸如服務器標準⑤、用戶感知標準和實質替代標準⑥、實質呈現標準[10]、鏈接不替代標準等一系列判斷侵權的標準。其中，“服務器標準”產生的影響力最大，其從技術角度，使得法院更易認定是否侵犯信息網絡傳播權。但隨著技術的發展，該標準的局限性開始顯現。盜鏈、云存儲、深鏈聚合和P2P技術等，極大地便利了盜版者實施侵權行為，因為此時盜版者不需要將作品存儲于自身服務器中，卻依然能夠實現傳播侵權作品的目的。如果繼續機械適用服務器標準，不給予這種行為否定性的法律評價，只會縱容投機者，從而對著作權法律制度和網絡著作權產業造成很大的負面影響。

實際上，法律標準是裁判應當依循的唯一標準[11]。誠然，法律在實施的過程中需要法官進行解釋，以在一定程度上克服法律的滯后性。在技術創新環境下，應當允許法官在一定的期間內對法律適用有一定的探索階段，這是法律適用在沒有明確法律規定的情況下法官予以對法律進行適用的正確方案。但法律解釋的過程應當是探尋立法宗旨和目的的過程[12]，因此法官在適用法律進行解釋時，應當回歸立法原意。上述信息網絡傳播權的著作權法律適用就是比較典型的探索過程，彰顯出回歸立法本意基礎上，著作權法適用應當堅持的價值原則。

當前我國發展階段下，堅持法律標準，仍然是技術創新視野下網絡著作權保護應當堅守的。尤其對我國這一成文法國家來講，著作權法的司法裁判關系到社會對法律的信仰，這也是為何裁判標準一致在技術創新下極其重要的原因所在。在網絡著作權保護過程中，判斷著作權侵權時，僅形式要件是非常不充分的，判斷是否直接侵權不是就其外在表現形式而是根據具體侵權行為的本質來判斷。這也就意味著，在新技術創新的情形下，對著作權侵權的理解，不應當僅看侵權行為的外在形式，而是要從其行為的本質出發，判斷其行為對應的著作權法具體規定的標準，建立規范意義上的統一裁判。技術創新下，不意味著著作權法必須對已有的制度都要進行改革，很多時候可以通過對著作權法本身的解釋來獲得法律的精準適用。因而，堅持法律標準成為可行而且比較妥當的技術創新模式下對著作權侵權判定的重要原則，以合理消除著作權侵權的判斷標準被技術綁架并給法律的權威性、穩定性和前瞻性帶來負面影響。法院在具體個案中適用著作權法規則時，應當針對行業的、技術的新情況，結合具體個案做出正確的判斷，真正做到以事實為依據，以法律為準繩，堅持法律標準，謹慎創設新法。

(2)網絡著作權司法保護應規范適用利益平衡原則

著作權法一方面要保護著作權人的利益，另一方面要鼓勵作品的創作和傳播，促進我國文化和科學事業的發展與繁榮，因此著作權法具有保護私人利益和公共利益的雙重目的。網絡著作權司法保護固然重要，但不宜過強，也不宜過弱，應當“秉行中道，不墮兩邊”。如果對著作權保護過強，則有可能會阻礙網絡的正常傳播；但如果對公眾獲取作品的限制過少，在傳播迅速的網絡環境中又會大大損害著作權人的利益。在這種情形下，利益平衡原則應當發揮更為關鍵的作用。在網絡著作權糾紛案件司法處理中，一方面，人民法院應當高舉利益平衡的旗幟，處理好保護著作權和社會公眾獲取作品的利益關系、著作權保護與限制、專有領域與公共領域的平衡。另一方面，在司法實踐中利益平衡原則的濫用也并非罕見，如何對其規范適用考驗人民法院法官的智慧和經驗。對此，筆者提出以下建議：

首先，要明確利益平衡所平衡的是何方何種利益。著作權法涉及的利益眾多，在具體法律條款中和具體案件中，應當總結出需要平衡的具體利益。例如，《著作權法》第三次修改后，第49條明確權利人可以采取技術措施，能夠推動互聯網平臺不斷提升著作權保護水平。但立法的天平不能過于傾向權利人，對權利人濫用技術措施對著作權進行壟斷，阻礙作品正常傳播的行為，就不應當給予保護。在網絡環境下，著作權保護不僅涉及著作權人和社會公眾之間的利益平衡，還需考慮網絡服務提供商的注意義務和責任。通過適當增加網絡服務提供商的義務，要求其對著作權內容進行審查和過濾，使網絡服務提供商獲取利益的同時承擔相應的責任，有利于合理平衡不同主體之間的利益關系。

其次，利益平衡的具體方案需要符合法律精神及目的，不能違反法律的立法宗旨。例如，我國《著作權法》規定的合理使用，通過限制著作權，使得社會公眾可以在法定情形下，不經許可使用權利人的作品。這是對作者私人利益和公眾接近知識利益的平衡體現，這并不意味著突破著作權法對著作權保護的立法宗旨。在網絡環境中，由于容易接觸作品以及復制、下載具有隱蔽性，存在名為 “合理使用”，實為大量下載和分享作品的侵權行為，應當得到明確的否定，而非借用利益平衡實現非利益平衡的目的。

最后，有法律明確規定時，沒有必要借用利益平衡含糊其詞，以防濫用利益平衡突破法律規定。在著作權司法實踐中，對利益平衡的適用應當符合著作權法及應當有的常識觀念，在技術創新模式下對利益平衡也應當謹慎擴大適用，避免所有場合都借用利益平衡的現象，降低利益平衡的真正原則價值。

(3)妥善處理著作權司法保護與制止不正當競爭的關系

除我國《著作權法》外，《反不正當競爭法》也對網絡著作權的保護發揮重要作用。2017年修訂《反不正當競爭法》時，為適應互聯網時代的要求，第12條專門增加了互聯網環境下不正當競爭行為類型。著作權法屬于私法范疇，突出的是權利的強保護，在權利保護方面具有主動性；反不正當競爭法則主要屬于公法范疇，重點是對市場主體競爭行為的規范，相對被動，屬于弱保護。就網絡環境下著作權侵權糾紛案件的解決而言，《反不正當競爭法》可以對網絡著作權提供兜底保護，其與《著作權法》構成補充關系，《反不正當競爭法》屬于保護網絡著作權的一般法，《著作權法》則屬于特別法。根據“特別法優于一般法”的原則，在網絡著作權保護過程中，如果權利人可以通過著作權法得到救濟，則不應再適用反不正當競爭法進行救濟；如果權利人不能依據著作權法得到救濟，在與著作權法立法政策不沖突的前提下，如果被控侵權行為符合不正當競爭行為的構成要件和特征，則可適用反不正當競爭法救濟。但應當注意的是，在涉及網絡環境下著作權司法保護實踐中，對于原告在主張著作權侵權的用時再主張同時構成不正當競爭應當謹慎對待，以免濫用《反不正當競爭法》規制網絡著作權侵權行為，正確理解和適用《著作權法》和《反不正當競爭法》的相關規定。

3.優化著作權民事審判判賠理念，重視訴前臨時措施的運用

在網絡著作權保護體系中，民事司法保護是權利人最常用的法律保護手段。民事司法判決對定紛止爭、行業標準制定具有導向性作用。在新技術形勢下，著作權民事司法審判思路理念和保護手段應當創新，并應在總結著作權司法實踐經驗基礎上不斷完善。

就網絡著作權民事侵權案件司法實踐而言，著作權保護最重要的內容之一是侵害著作權的損害賠償的合理界定。基于著作權等知識產權侵權的市場損害性，最高人民法院在2017年發布的《中國知識產權審判綱要(2016—2020)》明確提出了建立以市場價值導向的知識產權侵權損害賠償制度。基于此，筆者提出針對網絡著作權侵權損害賠償中，判賠理念應與市場接軌，為技術創新提供保障與激勵。

從過去我國各級人民法院審結的大量著作權侵權糾紛案件的情況看，基于著作權的無形性和著作權侵權的隱蔽性和復雜性，著作權侵權案件總體的賠償金額較低，特別是大量適用法定賠償標準，缺乏對著作權這一無形財產權市場的充分考慮。在完善我國網絡著作權司法保護中，判賠理念與市場接軌的觀念，要求充分考慮侵權行為對權利人涉案作品市場損害性，尊重和重視著作權作為無形財產權的市場價值。

同時，考慮到網絡著作權侵權的一個重要特點是侵權擴散快，很容易在短時間內使侵權蔓延而失去控制，適當運用訴前禁令制度，有利于預防網絡著作權侵權損失擴大。網絡環境下，著作權侵權帶來的損失難以估量，對著作權人市場損害和后續技術發展的損害極其嚴重，因而通過相關制度匹配其著作權保護需求成為必要。網絡環境下著作權人通過司法途徑維權時，需要投入時間、人力和金錢成本，不僅有可能使權利人受到的損失不能及時得到彌補，侵權人的恣意妄為還將導致權利人的損失進一步擴大。在網絡著作權侵權案件中，較長的訴訟時間可能導致權利人遭受更多的損失。因此，人民法院積極適用訴前禁令，有利于權利人的利益得到充分的保護。我國《著作權法》對著作權侵權案件的訴前禁令制度有明確規定。權利人積極利用該制度，也有利于及時維護自身合法權益，防止造成難以彌補的損害，預防損害擴大。當然，人民法院具體適用時仍然需要嚴格掌握標準和條件，以防止因適用不當而適得其反。

4.強化互聯網技術助力互聯網審判，提高審判效率

技術帶來的問題應重視通過技術手段加以解決，互聯網的問題也需要通過互聯網的方法來解決。在互聯網時代，侵權傳播速度快、侵權范圍廣、侵權數量巨大，權利人侵權監控難度大，維權成本高。在互聯網、云計算、大數據、人臉識別、在線支付、即時通信、人工智能、區塊鏈等技術高度發達的今天，通過這些互聯網技術手段解決目前司法審判的窘境，不失為司法審判方式的創新，這也是著作權治理能力和治理體系現代化的表現。通過技術手段可以提高審判效率和事實認定能力，解決案多人少和技術認定難題等問題，降低權利人維權成本，方便權利人和證人積極參與訴訟，讓數據“多跑路”、讓當事人少跑路，讓權利人更加具有司法獲得感。結合近些年來相關部門發布的有關知識產權司法保護的政策與司法解釋⑦，筆者認為，尤其應高度重視以下幾方面對策和措施。

第一，加快法院信息化建設，大力發展互聯網審判新模式，提升網絡著作權保護的效率。當前社會具有高度信息化趨勢。信息化建設是近些年來我國人民法院審判體制機制建設的基礎保障。我國著作權司法保護也需要充分利用信息化手段，強化各級法院在著作權案件中的信息化。例如，需要重視通過人臉識別技術、在線支付技術、即時通信技術、區塊鏈電子存證技術、多路音視頻通話技術等先進技術在移動微法院等在線辦案平臺中的應用，方便著作權案件當事人完成在線注冊、立案、交費、送達、質證、開庭等審判全流程。再通過人工智能和大數據分析技術，對類型化案件進行類案速裁，方便法官提高審判效率，實現司法為民的目的。

第二，通過區塊鏈和人工智能技術在司法審判中的深度應用，推動類案速裁和案例資料庫建設。面對當前人民法院網絡著作權糾紛案件飆升、法官辦案壓力日增的困局，在前述推進人民法院智慧法院建設的同時，還應當充分利用現代先進的區塊鏈和人工智能技術服務于著作權保護和著作權案件的審理，提高審判效率。其中，通過區塊鏈技術實現著作權在線登記確權，侵權證據在線固證，可以為真正實現互聯網審判奠定基礎。人民法院可以通過互聯網審判和法院信息化建設，提高辦案和查凍扣的效率，讓人民群眾能有更多的司法獲得感。借助于人工智能能技術，則可以實現網絡著作權案件的“類案速裁”，提高案件審判效率。這里的所謂類案速裁，是針對類似案件快捷處理的程序和糾紛解決機制。其可以有效解決類型化案件積壓的問題，是突破案多人少問題的關鍵。通過人工智能技術的深度應用，可以為類案速裁提供有力工具支持，方便法官在對類型化案件進行裁判時，及時準確獲得相關案件法律條文、司法解釋、案例及學術觀點等資料參考。同時，通過模塊化和格式化設計，為法官快速出具判決書提供文書協助輔助。通過大量類型化案件的大數據積累，方便最高人民法院對類型化案件相關問題作出司法解釋或指導性案例，進而解決裁判標準不統一、同案不同判的問題。

5.加強網絡著作權的刑事司法保護

刑事司法保護在眾多著作權保護手段中是“殺傷力”最強的保護手段，對網絡著作權侵權盜版者的震懾作用也相當大。刑事司法保護具有謙抑性，往往用于情節比較嚴重的網絡盜版一類侵權行為，司法機關對網絡著作權侵權行為處以刑罰較為謹慎。隨著互聯網的發展，網絡著作權的犯罪形式也發生了重大變化，這不僅要求有關部門采用更加專業的技術手段偵破案件，同時還應建立嚴格、科學的管理及監督機制，將打擊網絡著作權違法犯罪活動納入正常的制度軌道[13]。

網絡著作權犯罪的刑事制裁，盡管在網絡著作權司法保護案件中所占比例很低，但其實現的威懾著作權侵權的效果更佳，能夠起到殺一儆百的作用。因此，在當前人民法院面臨網絡著作權案件數量急劇飆升的困境下，針對存在主觀故意、情節嚴重的構成著作權犯罪的行為，應當果斷地采取刑事制裁措施，尤其是網絡空間非法復制、通過信息網絡傳播的行為。當然，基于網絡著作權侵權刑事制裁對刑事被告人產生巨大的利害關系，在司法實踐中應當嚴格劃清罪與非罪的界限，既要防止不構成著作權犯罪行為犯罪化，也要防止以罰代刑，放縱侵權行為。

上述針對網絡著作權司法保護的途徑，能夠為網絡著作權案件的審理提供優化的理念和策略，促進技術創新下著作權保護水平的提高，為當前我國網絡著作權司法保護裁判標準不一、保護不力等問題，提出符合我國現實的解決方案。

(三)加強網絡著作權的行政執法

基于當前網絡環境下著作權侵權案件仍然處于加速增長的態勢，為了加強網絡著作權的保護，需要進一步加強對網絡環境下的著作權保護。筆者認為，應采取加強著作權執法行政隊伍建設、落實網絡用戶實名制、統一制定互聯網平臺著作權管理規則等措施。其中，在執法隊伍建設方面，需要加大資源投入，通過法律人才、技術人才的引入，增強執法力量建設；通過先進技術和設備的引進，豐富行政執法的手段和技術實力；通過理念創新，加強與司法機關、公安機關、互聯網管理部門(工信部、網信辦等)、權利人組織、行業協會的溝通互動，進行資源整合，從社會共治角度加強著作權保護。一方面，落實網絡用戶實名制，在發生侵權或網絡違法行為時，主管機關和權利人都可以及時確定侵權主體的真實信息，有利于權利人后續維權。另一方面，需要制定互聯網平臺著作權管理規則，對查證屬實的侵權主體根據侵權行為的嚴重程度(比如侵權次數或侵權數量)給予不同檔次的處罰。同時，建立網絡著作權侵權信息共享機制，通過大數據分析，將符合條件的情節嚴重的侵權主體納入黑名單，對其進行聯合社會懲戒。

(四)引入社會治理理念和手段，立足于“技術+法律”的綜合治理，推進網絡著作權保護

1.強化現代技術和先進技術手段參與網絡著作權保護

在當今時代，技術和法律已經緊密地聯系在一起，且在很長一段時間里將不可分割，共同作用于整個互聯網著作權產業和互聯網著作權保護事業。“技術+法律”的綜合治理手段將成為我國互聯網著作權國家治理體系和治理能力現代化的核心和關鍵。除了前述完善著作權立法，加強網絡著作權保護以外，還需要從技術層面提升我國互聯網著作權國家治理體系和治理能力現代化水平。其中，運用大數據和云計算技術，可以為著作權立法提供全面的科學數據支撐。充分利用大數據和云計算等先進技術，對我國網絡著作權產業進行全面的了解，有利于明確產業發展現狀，預判未來網絡著作權保護的發展趨勢。同時，運用區塊鏈技術，有利于建立全國性的網絡著作權登記確權和監控固證體系。了解我國網絡著作權產業的真實情況，最基本的就是要全面了解我國網絡著作權的數量和侵權的真實情況。為此，一方面，做好網絡著作權登記和確權認證，可以真實全面了解著作權登記情況；另一方面，加強著作權侵權監控，通過區塊鏈等技術進行及時的侵權固證，并通過大數據統計，可以分析出侵權盜版的數量和領域分布，明確當年主流侵權主體、侵權模式和侵權領域，為網絡著作權保護決策提供明確方向。

2.建構網絡服務提供者履行必要過濾義務的技術措施保障機制

當前我國網絡著作權保護實施的單純的“通知-刪除”規則即避風港原則，已經不完全適應網絡技術發展對著作權保護的需要。隨著網絡技術的發展，網絡服務商越來越具備在特定范圍內過濾侵害著作權的作品和其他客體的技術手段和能力。面對海量的網絡著作權侵權行為，單純依靠“通知-刪除”規則這一事后救濟的途徑越來越受限，需要首先在理念上重視構建網絡著作權侵權的事前預防機制。如前所述，這也有賴于完善網絡著作權保護的立法，明確賦予網絡服務提供者在一定條件下過濾其網絡平臺出現的著作權侵權行為的義務。在未來著作權法律和司法解釋對此加以明確后，應當著重于保障網絡服務提供者如何落實這一義務。網絡服務提供者需要根據其提供網絡服務的內容和性質，采取相應的過濾侵權作品、表演、錄音錄像和廣播電視。一般地說，基于提供內容服務的網絡服務提供者較之于僅提供技術服務的網絡服務提供者具有更高的注意義務，前者也應相應地履行更高的過濾義務。可以預料，隨著技術發展，網絡服務提供者過濾技術措施的廣泛運用，必將在相當大的程度上遏制著作權侵權行為的蔓延。

3.建立和完善網絡平臺的多方利益主體合作機制

在當前網絡環境下，著作權侵權糾紛案件之所以頻發，在相當大程度上也是因為未能建立起網絡平臺中著作權人、網絡服務提供者和用戶等多方利益主體的有效的許可授權機制和相應的合作機制。從著作權法的一般原理來說，授權許可是使用受著作權保護作品的基本形式。網絡著作權侵權糾紛的發生，一般都是未取得著作權人的授權所致。就著作權人而言，其并非希望自己的作品不被他人利用和傳播，而是希望他人在取得合法許可后，按照法律規定與其建立合作關系。應當看到，當前我國著作權許可授權機制并非十分暢通。著作權集體管理機制盡管為實現作品的許可利用提供了有力保障，但對網絡環境下的著作權許可授權，則依然存在較大的困難。為此，需要進一步完善著作權集體管理制度，建立和完善網絡平臺的多方利益主體合作機制，破除著作權許可授權中的各種障礙，促進作品的合法使用，減少著作權糾紛的發生。

4.建構和完善網絡著作權案件的多元調處機制

如前所述，網絡著作權侵權糾紛案件數量巨大，是當前困擾著作權行政執法和司法保護的關鍵問題之一。從現有的著作權司法保護和行政執法處理機制看，這兩類機構在處理日益飆升的網絡著作權案件時越發感到捉襟見肘。以短視頻為例，其已成為當下人們欣賞網絡資源、獲取知識與信息的重要形式，圍繞短視頻制作、傳播、利用而引發的著作權侵權糾紛數量增長迅猛，數量達到數十萬件之多。如此眾多的案件如果都交由人民法院或者主管著作權的部門加以處理，將大大增加這些單位的處理案件的壓力，導致案件積壓，不利于及時有效地維護著作權人的合法權益，也不利于社會關系的穩定。為此，需要立足于網絡著作權案件的特點，建立和完善網絡著作權案件的多元調處機制。

實際上，多元糾紛機制的理念和措施在近些年來我國發布的相關知識產權政策規范中已有體現。例如，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合發布的《關于強化知識產權保護的意見》提出了構建知識產權大保護格局的建議，主張“建立健全社會共治模式，完善知識產權仲裁、調解、公證工作機制，培育和發展仲裁機構、調解組織和公證機構”。筆者認為，基于網絡著作權侵權案件的特點，除了完善前述司法保護和行政處理措施以及推廣仲裁、和解等解決網絡著作權糾紛的機制外，如何著力加強互聯網調解制度建設以應對大量技術創新下不斷涌現的網絡著作權糾紛，是值得高度重視的問題。

我國《著作權法》明確規定“著作權糾紛可以調解”。與訴訟、仲裁等解決著作權糾紛的形式相比，以調解方式解決著作權糾紛具有效率優勢和便于執行等特色。特別是在互聯網環境下，著作權糾紛案件飆升，亟須優化糾紛機制。而且，技術創新下的網絡著作權糾紛還有標的額小、案件糾紛重復類多等特征，因而完善互聯網調解制度將有利于技術創新下網絡著作權案件的快速解決。除了互聯網審判方式外，需要加強人民調解、多元調解、行業專業調解在解決互聯網著作權糾紛中的作用。例如，在類型化的網絡著作權侵權糾紛中，采用調解方式不僅能及時化解矛盾，還能減少司法資源的浪費。

結論

著作權是作者創造性勞動成果的體現，也反映了對人類文明寶貴財富的尊重和保護。我國著作權產業尤其是網絡著作權產業方興未艾。隨著互聯網技術的發展，網絡著作權產業逐漸成為國民經濟的一個重要產業，也是將來國際競爭中綜合國力的體現。加強網絡著作權保護正是“法律向善”在實踐中的具體應用。隨著當代信息網絡技術的發展，一方面，著作權人和與著作權有關的權利人能夠更好地利用信息網絡平臺實現自身合法權益；另一方面，信息網絡技術發展也給著作權保護帶來了諸多挑戰，為形形色色的著作權侵權行為提供了更隱蔽和流動的場所，當前互聯網空間已經成為不折不扣的著作權侵權的重災區。基于法律應當適應技術發展的原理，信息網絡環境下出現的種種著作權不保護問題，需要通過制定和完善相關法律的形式加以保障。與此同時，網絡著作權保護也是一個系統工程，涉及與著作權保護相關的立法、司法、行政執法、守法、法律監督等各個環節，需要全社會的共同關注和協同行動。總的來說，新技術發展出現的著作權問題也需要重視利用技術的手段和保護機制加以解決。在當前技術創新和新發展格局這一嶄新的新時代背景下，需要立足中國國情和著作權產業發展現狀，建立一套完善的多元化立體保護體系，加強對網絡著作權的保護。同時，通過“技術+法律”的綜合治理手段，提升我國網絡著作權保護和治理體系、治理能力的現代化水平。

注釋：

① 北京知識產權法院(2015)京知民終字第560號民事判決書。

② 北京市海淀區人民法院(2015)海民(知)初字第40920號民事判決書。

③ 上海市楊浦區人民法院(2015)楊民三(知)初字1號民事判決書。

④ 2012年11月26日由最高人民法院審判委員會第1561次會議通過、2021年1月1日實施的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條第2款規定。

⑤ 北京知識產權法院(2016)京73民終143號民事判決書。

⑥ 北京市海淀區人民法院(2015)海民(知)初字第40920號民事判決。

⑦ 例如，《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》(2018年2月27日實行)、《最高人民法院關于全面加強知識產權審判工作為建設創新型國家提供司法保障的意見》(2007年1月11日法發〔2007〕1號)、《關于全面加強知識產權司法保護的意見》(法發〔2020〕11號)以及《關于加強著作權和與著作權有關的權利保護的意見》(法發〔2020〕42號)等。