生態環境損害賠償的實踐省思與制度走向

廖 華

《生態環境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)和《生態環境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)①頒布，都將生態環境損害賠償制度推上了研究熱點的位置；《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定(試行)》(以下簡稱《若干規定》)的出臺，又將“兩訴關系”這一課題推向新的研究高潮。既有研究已經分別從公法、私法的角度深刻論證了生態環境損害賠償的理論進路與權利基礎，充分討論了磋商行為的法律性質，多角度重構生態環境損害賠償訴訟與環境民事公益訴訟的關系。但對于一個已歷經四年多實踐的新生事物，還有必要結合其實踐過程反思制度初心、實現程度及阻礙因素，以探索制度定位及優化路徑。尤其在《民法典》規定了生態環境損害責任條款，解決了索賠主體“國家規定的機關或者法律規定的組織”缺乏實體請求權的問題后，“法律規定的組織”可依據《環境保護法》和《民事訴訟法》的規定行使索賠權，“國家規定的機關”如何依法行使索賠權呢？這有待對試點期間各地政策和典型案例進行分析，從而總結實踐經驗上升為制度規范。鑒于《若干規定》已對生態環境損害賠償的訴訟規則作了系統規定，以下將圍繞實踐中突出但尚未在地方政策中得到回應的問題展開探討：(1)索賠主體以及索賠作為新的行政職能其履職標準的認定、(2)磋商行為的規制問題、(3)司法確認的困境與出路、(4)生態環境損害賠償的制度走向及前景。

一、賠償權利人的確定及其履職標準

生態環境損害賠償依然選擇了政策試點這一我國環境治理改革的常見機制，對一些爭議較大的問題暫未作出規定，其中最基礎的一個問題就是賠償權利人及其履職標準如何認定。賠償權利人這個概念來源于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，從這個《解釋》來看，賠償權利人不同于受侵害人身權益的權利人，而是包括了權利人、受益于權利人的被撫養人以及與權利人有法定關系的近親屬三類主體?！度舾梢幎ā芬胭r償權利人這個概念就暗含了并不要求生態環境損害的索賠主體與生態利益的權利主體是一致的，妥善解決了主要表現為公共利益的生態利益受侵害后，利益主體缺位從而導致索賠主體缺位的問題。學者則更習慣于用索賠權或索賠主體這個概念，突出索取賠償的主動性，如“索賠權人是有資格對生態環境損害請求賠償的人”[1]。從七省市試點到全國試點期間各地頒發的規范性文件來看，賠償權利人的規定與改革方案保持了高度的一致，實踐中也是由一級人民政府決定是否啟動生態環境損害賠償①，且環境行政主管部門在索賠工作中占據了主導地位。但無論是中央到地方的各種試點文件，還是地方的實踐探索，都沒有回答有關索賠主體的幾個問題：一是政府作為索賠主體的權力基礎是什么？是自然資源國家所有權還是代表公共利益的環境監管權？這關乎索賠主體的確定。二是《改革方案》規定由政府作為索賠主體，其本意何在？試點情況能否實現行政主體作為索賠主體的本意？三是索賠作為政府的行政履職行為，履職的標準是什么，誰來監督履職？在該制度行將進行立法的背景下，厘清這些問題背后的理論分歧，為制度構建提供思路，尤為必要。

(一)行政索賠主體的權力基礎

學者認為的《改革方案》意圖以自然資源國家所有權為依據主張生態環境損害賠償[2]的狀況在現實中并沒有發生，以自然資源國家所有權還是以國家環境行政管理權為基礎提起生態環境損害賠償，可能本身不是一個問題。真正的問題在于如何界定國家自然資源所有權，私法學者主張“純粹私法物權說”[3]，公法學者提出“純粹公權說”，亦有“雙階構造”[4]“三層結構”[5]這樣的公私法混合說。從自然資源全民所有的社會主義性質出發，自然資源所有權并不是私法意義上的物權，有學者從主體、客體、權能、行使、經濟社會趕超發展模式五個方面論證了國家所有權遁入私法的原因，并指出民事立法無法拒絕社會主義國家通過設計國家所有權制度，利用民法制度資源完成公共財產管理任務的政治決定[6]。為實現從全民所有到國家所有的路徑轉變，公共信托理論被引入，“自然資源國家所有，是實現資源有效管理的手段，其最終目的在于服務于自然資源全民所有”[7]。公共信托理論下的國家所有權也不存在國家非自然人不能享有生態利益的問題，從政府索賠的權力基礎來看，以全民所有為目的的自然資源國家所有權為借鑒德國環境損害法通過擴張損害的概念依托既有權利解決生態利益損害問題[8]提供了理論支撐。

生態環境損害政府索賠的另一個法理基礎，源于原環保部對《試點方案》的解讀意見，實施生態環境損害賠償制度，保護和改善人民群眾生產生活環境，是政府履行環境保護職責的需要②。《憲法》第26條與第9條共同構成我國環境保護之國家目標條款，對包括立法、行政、司法在內的國家公權力具有約束力，是國家環境保護義務的憲法依據[9]。憲法上規定的國家環境保護義務派生出國家的環境監管職責及相應的環境監管權力，行政機關應依法行使行政權來保護環境公益[10]。如果視索賠是政府環境監管的手段之一，則可由監管權延伸出索賠權，依循公法路徑保護環境公共利益。從實踐來看，生態環境損害賠償制度改革通過上級機關的督查加以推行，省級、市地級人民政府雖為賠償權利人，其實質上并無選擇是否啟動索賠的自由[11]，索賠是環境行政執法的補充，是地方政府承擔環境監管責任的一種新型方式。

其實，從法解釋學的角度，無論是國家自然資源所有權還是國家環境行政管理權，都可以擔當地方政府作為索賠權利人的權源基礎。國家自然資源所有權以作為全民所有權的代行方式就擴張的所有權損害請求救濟，國家環境行政管理權以履行國家環境職責的行權方式保護環境公共利益，兩者統一于“良好生態環境是最公平的公共產品，是最普惠的民生福祉”。代行自然資源所有權和行使環境監管權，都是政府依法運用公權力保護人民的良好生活環境、選擇以何種權力作為索賠權的權源，區別僅在于政府內部的職能分工，說到底是由自然資源部門還是由生態環境部門履行索賠職責?！对圏c方案》對賠償權利人的規定止步于省市級政府，由省市級政府再指定相關部門索賠，實為授權地方政府探索哪個職能部門作為索賠主體更有益于實現制度目標，即具體索賠主體的確定，取決于政府內部的職能分工所決定的履職效率問題。

(二)索賠的履職效率

針對生態環境損害，立法及政策已經先后規定了環境民事公益訴訟和生態環境損害賠償兩種救濟制度，環境民事公益訴訟成就有目共睹，然而，作為一種新興的、關乎行政與司法關系重大調整的復雜制度，其實踐之路并不平坦[12]。由于環境民事公益訴訟的原告不具備行政部門的專業優勢，出現了起訴難、鑒定難、舉證難、執行難等問題，而在案源線索的發現、前期的損害調查評估、修復方案的后期執行監督、損害賠償金的使用等方面，行政部門都具有先天優勢?！百x予環保行政機關以生態損害賠償訴訟的原告資格可避免檢察機關或社會公眾因缺乏生態修復相關的監測、科研、修復等技術能力而降低社會公共利益維護的效果和效率?！盵13]《改革方案》和《若干規定》的出臺本意在于發揮行政主體處置環境問題專業、高效的優勢，及時有效地進行生態修復并合理管理利用損失賠償金。

但現實中的問題在于，生態環境損害賠償設置了嚴格的逐級授權機制。從環保部門在日常執法中發現案源到賠償權利人提出索賠或指定政府部門索賠，需經歷請示—會商—決定索賠(指定索賠)的過程，針對生態環境破壞的評估和修復工作遲滯。雖然環境行政部門可以通過行政命令、行政處罰立即制止污染環境和破壞生態行為的持續，但超過自然凈化和再生能力的生態環境損害后果，必須經由人為的修復工作才能恢復受損的生態系統功能，修復啟動越早，修復成本越低。試點中，各地環境行政部門內部尚未形成固定的職責分配機制，多部門的聯合工作機制也具有臨時性、松散型特點，無法針對損害快速啟動索賠機制，政府部門的內部博弈過程也導致融合應急、評估、恢復行動于一體的高效機制難以運轉。

(三)履職標準和誰來監督

《改革方案》的出臺再一次證明，基于職權分工和專業優勢，行政部門對環境公共利益負有首要的實施責任[14]。就像20世紀經濟與工業的深刻變遷逐漸創設出各種新的政府義務一樣，21世紀隨著我國的發展理念向生態文明建設轉型，擔當生態環境損害賠償權利人是新時代發展觀賦予行政部門的一項新職能。社會發展早已把行政行為的概念擴展到了行政行為本質上是一種為社會提供公共服務的行為，任何因其與社會團結的實現與促進不可分割而必須由政府來加以規范和控制的活動，就是一項公共服務[15]。萊昂·狄驥進一步指出，“政府控制的權力如今不再是一項權利，而純粹是一項采取行動的權力”[16]。政府作為賠償權利人要求環境損害的責任人履行修復義務，即為行政部門代表社會公共利益而采取行動。這種采取行動的權力外化為行政職能，從行政職能履職行為的義務性出發，我國學者解釋了義務對主體行為的強制力優于權利對主體的強制力，畢竟義務是“應當”做，而權利則是“可以”做，顯然視其為義務優于視其為權利，故賠償磋商作為政府及其職能部門的法定義務，其受重視程度高于被歸結為權利范疇的環境民事公益訴訟；該學者進而提出設立賠償訴訟制度的目的并非針對賠償義務人或者保護生態環境，在強大的公權力面前，實現上述目標并非必須通過訴訟，而是針對行政機關自身，“行政職權公開化”，既是一種制衡，也是一種保護[17]。

但試點反映出“行政職權公開化”制度供給嚴重不足，履行賠償權利人職責的政府行為缺乏履職標準和監督主體。首先，負責索賠的主體不是一個明確穩定的主體，可能是省、市級政府，也可能是同級別的環境行政部門，甚至是臨時、松散的組織，如多部門聯合索賠。其次，行為過程的規制缺失。整個政府索賠行為，歷經認定責任人、啟動索賠機制、前期調查評估、磋商、申請司法確認或訴訟、執行全過程，但地方試點文件中僅有山東省和貴州省的生態環境損害賠償磋商辦法中規定了合理費用的處分和讓渡，體現對行政主體的權力控制。第三，行為對象的權益保障不足。試點文件均未明確規定賠償義務人權益受損時的申訴救濟渠道，違反“有權利必有救濟”原則的基本要求。第四，公眾參與的社會監督機制闕如?！陡母锓桨浮穬H規定鼓勵公眾參與，缺乏參與主體、參與程序、參與效力的明確規定。尤其當政府部門對生態環境損害負有責任的情況下，囿于問責機制的壓力，“出于僥幸心理，地方政府的領導干部或者相關公職人員就有可能以漏報、瞞報等行為來逃避問責追究”[18]，更遑論讓公眾了解生態環境損害的問題。如果這些問題不解決，政府部門可以自主決定是否啟動索賠機制、索賠過程缺乏監督、索賠行為缺乏履職標準，那么整個行為過程是否滿足于公共目的，不得而知，制度設計的初衷也難以實現。

二、磋商作為過濾機制其性質不明

在《改革方案》中，中央提出“主動磋商”原則，后《若干規定》明確了磋商是提起訴訟的前置程序，凸顯磋商作為訴訟過濾機制的重要性，2018—2019年間，全國生態環境損害賠償案件辦結206件，其中磋商結案186件，訴訟結案30件③。磋商強調行政機關與賠償義務人通過合作的、以利益為基礎的協商模式來解決糾紛[19]，但這種形式上的雙方協商是真正意義上的意思自治還是放低姿態的高權行政行為，試點實踐沒有給出確定答案，由此帶來的問題是應否及如何對磋商行為進行規制。

(一)磋商實踐帶來困惑之厘清

在《改革方案》規定磋商主體和磋商內容的基礎上，多地頒布了針對磋商制度的規范性文件，一類是生態環境損害改革方案這種綜合性文件，一類是專門針對磋商程序的具體操作性文件④。前者多為重復《改革方案》的內容，后者在磋商程序如磋商的次數和時間限制上作了更具操作性的規定，但總體而言都與《改革方案》保持了高度一致。雖然“民事行為說”已成為官方的主流說法，如生態環境部有關負責人曾解讀“賠償權利人對責任者進行索賠時，雙方不再是行政管理者與被管理者的身份，而是平等的民事主體”[20]，規范性文件中作為磋商權利人的行政主體也被賦予了提起磋商、委托評估、組織磋商、監督執行諸多權利，部分地方試點文件體現了磋商環節向公眾公開的想法，但“可以”“應當”的措辭及缺乏相應責任條款的規定，使得是否允許公眾參與成了政府部門一種可以支配處分的權利。但賠償義務人抗衡行政機關的權利設計歷歷可數，雙方信息不對等、交流不平等，公平的磋商環境沒有營造出來。民事行為說似乎更多給了賠償權利人意思自治的空間，這導致理論界對磋商性質的認識隨試點實踐推行而逐漸分化。在民事行為說的基礎上，行政行為說的支持者日漸增多，行政行為說認為磋商主要是借助行政機關的公權管理職能和公益保護使命，從磋商的主體、客體、過程及目的都體現了行政機關公權力行使的主導地位[21]。

反思制度產生的初衷有利于我們準確檢視制度實踐的過程。磋商制度的產生源于傳統的單方行政行為及通過司法程序進行民事救濟在生態修復目標實現上的瑕疵。盡管有學者主張應通過傳統公法形式如補強行政處罰及行政罰款的補償性功能，恢復生態環境損害[22]，但在法理上，行政處罰是一種懲罰性的責任形態，不是一種救濟性和補救性的責任形態，行政處罰在避免生態環境損害的擴大和修復損害這兩方面都不能發揮作用[23]。責令改正的行政命令雖有及時高效的救濟效果，但適用于生態修復的范圍和程度有限、內容模糊，且忽視了利害關系人的參與[24]。而司法路徑由于程序制約，在救濟的及時性方面遠遠不如行政救濟，大量環境公益訴訟案件審結后的執行問題也反映出作為原告的環境保護公益社團和檢察機關及作為審判機關的法院都無法投入資源跟蹤、監督后期的修復工作或賠償資金的管理和使用。

為彌補傳統的單方行政行為和前期公益訴訟在生態修復方面的缺陷，磋商機制寄希望于行政機關在環境治理中創新行為模式，但采取協議的私法形式不等于行為屬性就是民事行為，磋商仍應是行政行為。首先，磋商是索賠的一個環節，在索賠定性為行政職權的前提下，如何解釋將一個法律行為認定為具有兩種法律性質？實踐中也不可能將一個行政行為進行拆分定性并適用不同的法律規范。其次，磋商中行政主體代表了公共利益，磋商協議的簽訂及履行都是為了實現行政管理公益目標，政府合同中只有以非公務目標為履行目的的被視為民事協議，如行政機關與經營者簽訂的購買辦公用品的協議。再者，磋商中公權力運用的痕跡明顯，前期的調查評估、后期的監督執行甚至商談本身得以進行都依賴于行政主體的監督管理權力。

(二)行政協議作為規制磋商行為的可能道路

行政行為的定性回答了磋商應否受規制的問題，規制路徑則取決于磋商能否歸入具體行政行為。磋商所欲實現的生態修復及修復前的應急處理、調查評估都是典型的技術風險評定活動，在貝慈倫法官看來，技術風險難題的復雜性是固有的，要求考慮許多不同的事實因素，其中科學不確定性要求許多決策必須是根據自己的想法和意見作出，所以關鍵問題在于可得事實是否允許行政機關和更大范圍內的公眾展開適當辯論[25]。根據《改革方案》的規定，生態環境損害賠償適用于突發環境事件及特定區域發生的環境污染、生態破壞事件。針對這些環境事件的生態修復，一方面需要綜合考慮修復行為引起的多種后果，如修復活動可能在降低環境風險的同時產生二次污染，在改善場地環境的同時消耗能源及稀缺資源等[26]，決策者要在風險識別、風險分析和風險評定的基礎上進行多目標決策過程，是一個需要官方主導的活動；另一方面，最佳修復技術的選擇需要從污染場地的實際情況出發，而賠償義務人往往是最了解污染物質及其清除技術、污染場地周邊條件的主體，吸納其參與修復方案決策有助于快速高效確定修復方案，也有益于其接受定責結果并積極履責?？梢?，磋商機制在主體、目的、內容、行為模式等方面與行政協議機制高度契合。

行政協議機制在我國雖尚未統一立法，但隨著現代公共行政的發展，柔性、非權力性乃至混合性的多元化行政活動愈發常見，將非權力性行政活動納入自洽的行政法體系的需要日益凸顯[27]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下簡稱《若干問題》)已于2019年11月12日通過，明確了行政協議的內涵包括四個要素：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關；二是目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；三是內容要素，協議內容必須具有行政法上的權利義務內容；四是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致⑤。將磋商定性為行政協議的初衷，我們關心的非僅法律形式選擇之問題，而是行政機關之契約行為應如何受到法之規制的問題，也就是“依法行政”之基本性問題[28]。一方面，在磋商協議訂立過程中，需要遵循“公開、公平、公正”的行政法原則，特別是以行政私法方式行使裁量權時，不得無故違反比例原則和從平等權衍生而來的行政自我拘束原則[29]。另一方面，明確磋商協議中賠償義務人的行政訴訟主體資格，保障當事人訴訟權利。

三、磋商協議司法確認的困境及出路

《試點方案》對磋商協議的效力未作規定，實踐中，對貴州清鎮市法院作出全國首例磋商協議的司法確認，實務界給予了高度評價，認為這是保證磋商結果落到實處的一種開拓性探索[30]，隨后《改革方案》予以明確規定。

(一)磋商協議司法確認的問題

但以司法確認的方式來保障磋商協議的執行力存在以下問題：一是司法確認的標準問題。由于“人民調解員的證據審核能力和人民調解程序的嚴格性較弱，人民調解和司法確認均實行免費主義，司法確認程序具有略式性”[31]，司法確認程序本身只是確認其協議是否合法有效，法院只能做出確認的判斷，而無權對當事人雙方的權利義務關系作出裁定[32]。而《若干規定》提供的司法確認標準涵蓋了“不違反法律法規強制性規定且不損害國家利益、社會公共利益”，已經涉及對雙方當事人的實體權利義務內容審查。因為磋商協議商談確認的是受損生態環境的修復方式、修復方法、修復期限、生態環境損害數額、鑒定評估費等內容，這些既構成賠償義務人需履行義務的內容，又是社會公共利益。且實踐中責任形態呈現多樣化，有的協商決定由責任人建設一個占地面積 6 372 平方米的生態環境警示公園替代修復責任，有的約定實施履約保證金制度，保障對受侵害生態利益的救濟。審查磋商協議是否損害社會公共利益，需要識別分析受損生態利益的廣度及深度，判斷選擇修復責任的形式與樣態，要求基層法院審判員在15天的期限內根據書面材料進行確認，有一定的難度。

二是司法確認要求以調解的形式達成合意，但實踐中磋商涵蓋了雙方協商和第三方調解兩種情形。各地的磋商實踐中，僅有湖南、貴州、云南規定了由調解機構作為磋商主持人，其他各省均由賠償權利人與責任人直接進行磋商。湖南依托人民調解委員會，貴陽在律師事務所設立生態環境保護人民調解委員會，云南保山市則在律師協會成立調解工作室，三省調解主體均依據各省的政策性主張，先天欠缺法律上的正當性和權威保障[33]。至于三省的磋商調解能否適用《人民調解法》，學者也明確表示反對?！度嗣裾{解法》規范解決的是民間糾紛，而民間糾紛的特點往往是“家長里短”、與老百姓的生活息息相關、金額小、糾紛不大、解決相對簡單，但生態環境損害賠償關聯公益，適用《人民調解法》并不合適[34]。

三是司法確認不利于磋商協議的達成。司法確認的要求說明磋商協議本身不具備終局效力，即便磋商的雙方當事人就生態損害事實、修復方式或賠償金額達成一致意見，協議也可能被司法程序撤銷。這降低了磋商制度的穩定性和可預測性，使賠償義務人無法判定磋商協議確定的權利義務關系能否成為自己經營行為的新起點，不利于市場交易秩序的正常運轉。因為大部分賠償義務人是企業，它們在被追責的同時仍需持續經營，從快速定分止爭的需求出發，企業希望的糾紛解決方式是終局性的，以往各種糾紛都更傾向于依靠法院裁判。雖然磋商制度的設計，彌補了訴訟周期長、耗時耗力的缺陷，讓企業從訴累中解脫出來，但司法確認給企業帶來新的顧慮，如磋商協議經人民法院審查做出不予確認的裁定，還要重新磋商或進入訴訟，企業可能會故意選擇拒絕磋商和消極磋商導致磋商失敗而直接進入訴訟程序。

(二)司法權監督行政權的路徑修正

從司法確認的角度觀察，司法確認制度作為非訟程序，其功能“主要是從法律上確認申請人是否享有某項民事權益或確認某項民事法律事實是否存在”[35]，目的和優勢在于促進以人民調解為主體的替代性糾紛解決機制的發展，簡便、快捷、經濟和徹底地解決糾紛[36]，并無運用司法權監督行政權的意圖。雖然一度有司法解釋⑥擴大司法確認的范圍至經行政機關調解達成的具有民事合同性質的協議，但2017年修正的《民事訴訟法》將司法確認程序的適用對象重新限定于雙方當事人依照《人民調解法》等法律達成的協議，否定了擴大司法確認適用范圍的內容。甚至有學者進一步指出，非訟裁判權是法院代表國家監督民事主體的法律行為，且沒有為當事人提供充分的程序保障，已經不是典型意義上的審判權，與訴訟裁判權相比，它更類似于行政行為，或者說行政活動的一個側面[37]。究其本質，司法確認是快速、便捷解決民事生活領域糾紛的一種保障機制，通過賦予調解協議強制力彌補社會調解力量權威性不足的弊端，預防民事糾紛再度訟爭。

引入司法確認程序賦予磋商協議強制力，無非有兩種意圖，一是保護商談達成的成果，提高索賠效率，即立足司法確認的本質屬性，強化磋商協議效力，避免“議而不行”浪費談判資源；二是希冀司法權發揮監督行政權的作用，衡平磋商中賠償義務人與行政主體的不對等地位。第一種意圖通過將磋商協議認定為公法屬性的行政協議即可實現，《若干問題》已經明確賦予行政協議具有執行的強制力。第二種意圖實現的可能性不大，因為司法確認的程序設計不具備監督行政權的能力，司法權對行政權的監督需按照“越權無效”原則來審查行政機關的行為是否合法，這種越權表現主要是不合法、目的不正當、濫用權力，等等，另外，法院還采用“合理性”標準對行政機關的行為進行審查[38]。具體到對磋商協議的司法審查，法院在科學鑒定客觀評估的基礎上，既要判定治污修復措施是否合法，又要權衡賠償金數額是否合理。而司法確認程序既不同于普通行政訴訟，也不同于檢察機關提起的行政公益訴訟，僅對協議的合法性和自愿性進行審查。因而有必要考慮取消司法確認程序，修正司法權監督行政權的路徑：一是在磋商成功的情況下，賦予磋商協議行政協議的屬性，若賠償義務人認為磋商協議有損自身利益，可提起行政訴訟；若公眾擔憂磋商協議有損社會公共利益，可進一步強化磋商過程中的公眾參與機制，并引入行政公益訴訟發揮司法機關的監督職能。二是在義務人拒絕磋商的情況下，按照已有方案賠償權利人直接起訴，由法院判決裁定修復及賠償的具體內容。

四、生態環境損害賠償的制度走向及前景

以《民法典》第9條為代表的綠色規則體系意味著生態法治文化進入民法的視域，生態法治“把公共事物置于舞臺的中央”，“保護生態與保護個人自由、保護社會秩序分庭抗禮，成了民法的基本價值”[39]?！睹穹ǖ洹分猩鷳B環境損害責任條款的價值在于賦予生態環境獨立價值，違反國家規定造成生態環境損害的侵權人需承擔修復責任或賠償責任，無需再借由人的利益來保護生態。但生態環境獲得獨立價值不等于獲得獨立法律主體地位，生態環境獨立價值的代表機制及權利主張機制是《民法典》綠色規則得以實施的關鍵問題。實踐中，生態環境部等九個部委聯合最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于推進生態環境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》也意圖規范試點中的生態環境損害索賠工作。這些發展變化預示了生態環境損害賠償制度的未來走向。

(一)有效權利代表機制的定位

《民法典》第1234條和第1235條表述的“國家規定的機關或者法律規定的組織”是構建生態環境獨立價值權利主張機制的核心所在。“對生態環境保護而言，公共利益損害不僅較之于私益損害的受害人規模更大、范圍更廣、程度更嚴重；而且救濟公共利益損害是保障環境安全、實現可持續發展的立法宗旨所必需”[40]。但私益損害有明確的權利主張主體，公共利益損害的救濟首先需要確定權利代表機制?！皣乙幎ǖ臋C關或者法律規定的組織”指向了《改革方案》所規定的生態環境損害賠償權利人和《環境保護法》規定的符合法定條件的社會組織、《民事訴訟法》規定的檢察機關。《民法典》綠色條款的價值在于以生態價值限制民事行為，為所有民事行為人確立了生態保護的行為紅線，但生態價值受損后的修復賠償還需仰仗這些特別規定的救濟條款得以實施。

雖然行政主體、社會組織、檢察機關都可以對環境侵權人主張生態利益的救濟，但現行立法僅確認了社會組織、檢察機關環境利益救濟代表的地位，且《環境保護法》《民事訴訟法》均用“可以”的字眼賦予社會組織、檢察機關公益訴訟的訴權，社會組織和檢察機關得自主決定是否行使公益訴訟的原告起訴權，無法確保受損環境利益得到救濟。而行政主體無論是從救濟效率上還是從救濟能力上，都具有社會組織和檢察機關無法比擬的優勢。實踐中也開始出現檢察機關通過發送檢察建議的方式，將生態環境損害案件的線索告知行政主體，如重慶市人民檢察院發現企業違法行為造成生態環境損害后，向兩江新區管理委員會發送了檢察建議書，將案件線索移交給行政主體以啟動生態環境損害賠償程序。為保證環境利益權利主張的主體不缺位，尚需立法總結生態環境損害賠償試點經驗，完成“國家規定的機關”落實及確定問題，從而形成穩定的環境利益救濟機制。

(二)行政職權法定的回歸

私法形式畢竟是行政主體實現公共性目標的手段，磋商、起訴體現了行政形式的靈活性能適應生態修復這一技術風險評定活動，但為保障公益目標的達成，行政主體不同于私法主體享有意思自治的權利，其選擇、運用私法形式的行為均應受到公法制約，避免發生行政機關滲透到私法領域的現象。其中“國家規定的機關”應依照“行政職權法定主義”的原則向違反國家規定造成生態環境損害的民事主體提出生態環境損害賠償請求，即需要專門立法授權特定的行政主體代表生態環境公共利益主張權利，并規范該行政主體的索賠履職行為。

以特別立法的方式授權并規范行政主體作為生態環境利益的代表主張損害救濟，也是美國及歐盟這些自然資源損害救濟體系較為完善國家和地區的成熟經驗。美國的《綜合環境響應、賠償與責任法》規定作為受托人的聯邦政府、州政府和印第安部落就被排放的危險物質給“自然資源造成的損害、破壞或損失，包括合理的評估費用”向“潛在責任人”求償[41]；歐盟委員會頒布了《關于預防和補救環境損害的環境責任 2004/35/CE 號指令》，明確授權行政主管機關認定責任運營人、決定環境預防和修復措施，責令返還補救措施費用[42]。這種特別立法，以一種制度化的形式約束政府在生態環境損害賠償工作中的權力，防止索賠行為的任性與無序，也從行政公開的角度讓賠償義務人對責任構成要件及追責程序形成清晰的認知，同時又提供了外部監督的標準。《民法典》綠色條款的實施需要環境法落實，也帶來環境立法的新機遇。這類環境立法立足于規制行政主體行使索賠權的行為，旨在實現特定領域或跨領域的公共政策目標[43]，根據前文論述的《改革方案》和《若干規定》出臺的目的來看，應以效率為主的原則來構建生態環境損害賠償特別立法，從而依法快速認定誰來索賠、對誰索賠、索賠什么、如何索賠、索賠實現等幾個核心問題，形成制度化、常態化的索賠機制。

(三)與公益訴訟形成遞進關系

此處指向的問題是如何處理生態環境損害賠償與公益訴訟的關系。一方面，可否通過環境行政公益訴訟督促賠償權利人索賠；另一方面，面對污染破壞環境的企業和個人，賠償權利人提出的生態環境損害索賠，是否應優先于社會組織和人民檢察院提起的環境民事公益訴訟。對于前者，越來越多的學者主張環境公益訴訟的正軌是建立環保組織或檢察機關督促生態環境部門勤勉執法的環境行政公益訴訟⑦，因而在通過立法將生態環境損害索賠認定為新型行政職責的基礎上，環境行政公益訴訟可督促行政機關采取行動，履行索賠職責。同時，亦可擴大環境行政公益訴訟的原告范圍，賦予社會組織訴權，在其向政府部門提交生態環境損害賠償案件線索后，有督促政府部門履行索賠職責的途徑。

對于后者，問題較復雜。其中，檢察院提起環境民事公益訴訟與法律規定的機關和有關組織的訴訟呈補充關系，即現行法律已經規定“在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下”，檢察機關可以向人民法院提起訴訟，這說明生態環境損害賠償優先于檢察機關提起的環境民事公益訴訟。這種遞進關系符合檢察權督促行政權的定位，檢察機關不能自己沖到訴訟的第一線啟動司法權代替行政機關履職，從而放任行政機關不作為。至于環保組織提起的環境民事公益訴訟和生態環境損害賠償的關系，《若干規定》的第16—18條僅明確了生態環境損害賠償訴訟先于環境民事公益訴訟審理或同時提起可合并審理，表面上似乎解決了兩訴的銜接與矛盾，實則依然沒有厘清兩訴的關系。有學者提出環境民事公益訴訟在價值目標、制度功能、請求權基礎、救濟客體、訴訟對象、訴求范圍等方面與生態環境損害賠償訴訟無顯著差異，并存實無必要，應予去除，同時吸納社會組織為環境行政公益訴訟的原告[44]。也有學者主張保留環境民事公益訴訟，但回歸其兼具預防性司法救濟與補償性司法救濟的功能指向，將現行環境民事公益訴訟命名為“環境風險預防訴訟”，形同于美國環境公民訴訟中的“禁止令”，實現與生態環境損害賠償訴訟的互補[45]。亦有學者主張，維持現有環境民事公益訴訟和生態環境損害賠償訴訟并立的局面，但有生態環境損害賠償訴訟優先民事公益訴訟和民事公益訴訟優先生態環境損害賠償訴訟兩種觀點⑧。

能否寄希望于行政主體一肩擔起生態環境損害賠償的重任，并借助行政公益訴訟督促其履責，從而廢止現行的環境民事公益訴訟，不宜盲目定論。檢察機關很難通過行政公益訴訟對同級政府進行有效的法律監督[46]。社會組織即使成為行政公益訴訟的原告，也不可能具有高過檢察機關的監督能力，且從救濟效率的角度看，與其等待環境行政公益訴訟審結后行政主體再去索賠，不如社會組織直接提起環境民事公益訴訟。在生態文明、環境法治彰顯的時代，沒有理由將剛剛建立起來的環境保護多元主體參與機制重新限定回政府獨擔重任的老路，問題的關鍵在于如何合理配置生態環境損害救濟中公權主體的義務與私權主體的權利，讓環保組織發揮提供環境公共產品補充力量的作用。兩者在索賠范圍上可以形成恰當的互補關系：行政主體負責《改革方案》中確認的兩類環境事件引發的生態環境損害索賠，社會組織負責這兩類事件之外的生態環境損害索賠。一方面，這兩類環境事件均導致較為嚴重的生態環境損害后果，較大及以上突發環境事件本身污染后果嚴重，發生在重點生態功能區和禁止開發區的環境污染及生態破壞事件則影響區域主體功能定位目標的實現，兩者都急需政府快速應急處置和主導生態修復活動，并持續監督清理、修復行動。另一方面，這兩類環境事件在引發生態環境損害的同時，往往也嚴重影響一定區域范圍內的社會經濟生活，環境問題和社會問題交織在一起，需要政府部門綜合考慮生態修復的環境影響和社會評價。此外，在生態文明建設的政策聚焦下，這兩類環境事件引發的環境監管在地方政府的各項監管事項中優先級別顯著，針對這兩類環境事件中的政府索賠，環境行政公益訴訟的督政功效易于發揮。

結語

生態環境損害賠償的道路已經越走越清晰。首先，賠償權利人的權利來源于行政主體運用公權力提供環境公共產品的職責，而且從其環境利益有效代表機制的定位來看，生態環境損害賠償將是《民法典》中生態環境損害責任條款的有效實施路徑。其次，生態環境損害賠償必然涉及公共權力的運作、公共任務的實現，因而磋商作為一種較為柔性的商談機制，其形式上的協議模式不是規避公法規制的理由，應將包括磋商活動在內的生態環境損害索賠界定為行政主體的法定職權，并通過特別立法固定索賠主體，形成制度化、常態化的索賠機制，同時廢止現行的司法確認要求，通過行政訴訟和生態環境損害賠償訴訟修正司法權監督行政權的路徑。再次，環境公益訴訟的存在是不可回避的現實，需合理考量生態環境損害賠償與環境公益訴訟的關系。應在優化配置行政權、司法權和社會資源的基礎上，形成生態環境損害賠償和環保組織提起的環境民事公益訴訟的互補機制，并確定檢察機關提起環境民事公益訴訟的兜底地位，同時，賦予環境行政公益訴訟督促有關公權力主體履行生態環境損害索賠職責的督政功能。

注釋：

① 實踐中已經出現環境行政部門因未經人民政府指定提起生態環境損害賠償訴訟被法院裁定訴訟主體不適格而駁回起訴的案例。參見天津津南法院：《這起生態環境損害賠償訴訟，法院為何裁定駁回起訴》，https://3g.163.com/news/article/FIKSF7QB0514QH2U.html，2020-07-28。

② 新華社：《破解“企業污染、政府買單”困局——環保部有關負責人解讀〈生態環境損害賠償制度改革試點方案〉》，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/17/c_1122124266.htm，2019-11-1。

③ 田艷敏：《生態環境損害賠償將首次納入督察 已辦理424件涉案金額近10億》，http://news.cctv.com/2019/07/27/ARTI1YyGDGXXEqUvtGpmvlgB190727.shtml，2019-7-27。

④ 其中11省市在綜合性質的文件中提及磋商規范，貴州省、湖南省、江蘇省、山東省和上海市等省市發布了生態環境損害賠償磋商制度的專門文件。

⑤ 參見最高人民法院新聞局：《最高法發布審理行政協議案件的司法解釋》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1652517542089028574&wfr=spider&for=pc，2019-12-10。

⑥ 即2009 年 7 月發布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》。

⑦ 此類觀點參見王曦：《論環境公益訴訟制度的立法順序》，《清華法學》2016年第6期；趙小姣：《我國生態環境損害賠償立法：模式與難點》，《東北大學學報》(社會科學版)2020年第5期；薄曉波：《三元模式歸于二元模式——論環境公益救濟訴訟體系之重構》，《中國地質大學學報》(社會科學版)2020年第4期。

⑧ 前者參見史玉成：《生態環境損害賠償制度的學理反思與法律建構》，《中州學刊》2019年第10期；后者參見張春莉：《生態環境損害賠償訴訟的檢視與完善》，《南京社會科學》2019年第12期。