妨害傳染病防治罪之法教義學(xué)分析

趙冠男

針對抗拒疫情防控措施犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)在規(guī)范層面確認(rèn)了以妨害傳染病防治罪懲處此類犯罪的可能性。我國《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪是“立法機(jī)關(guān)為與1989年2月21日通過的《中華人民共和國傳染病防治法》的有關(guān)規(guī)定相對接而在1997年刑法典中新增的一種犯罪”[1]。雖然《傳染病防治法》等相關(guān)法律法規(guī)歷經(jīng)多次修改①，且在2003年“非典”疫情期間，我國刑法關(guān)于此罪的現(xiàn)行規(guī)定在司法實(shí)踐中暴露出諸多嚴(yán)峻問題[2]，但我國《刑法》第330條的條文內(nèi)容并未相應(yīng)做出修改。對于抗拒疫情防控該當(dāng)何罪以及妨害傳染病防治罪如何適用，各級、各地司法機(jī)關(guān)之間存在較大爭議，論者們亦存有嚴(yán)重分歧。鑒此，本文結(jié)合涉疫犯罪懲治實(shí)踐，對妨害傳染病防治罪之司法適用予以法教義學(xué)層面的探析。

一、妨害傳染病防治罪之適用可能

在2003年抗擊“非典”期間，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，與《意見》不同，《解釋》第1條在(過失)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之外，未涉及妨害傳染病防治罪之適用。這主要是因?yàn)椋覈缎谭ā返?30條將甲類傳染病傳播的實(shí)害結(jié)果或嚴(yán)重危險(xiǎn)明確規(guī)定為成立妨害傳染病防治罪的必要前提，而1989年《傳染病防治法》第3條僅規(guī)定了鼠疫、霍亂兩種甲類傳染病。且我國衛(wèi)生部門將“非典”“暫時(shí)列為乙類傳染病”。這一定性也就直接否定了以妨害傳染病防治罪懲治妨害“非典”疫情防控行為的可能性[3]。

“非典”疫情過后，《傳染病防治法》于2004年修訂，“傳染性非典型肺炎”被增列為“乙類傳染病”，且應(yīng)對其“采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”。與之相應(yīng)，對于妨害傳染病防治罪的罪狀表述，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》(以下簡稱《刑事立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(一)》)第50條將“甲類傳染病”擴(kuò)大解釋為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”。國家衛(wèi)健委2020年1號公告將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的防控措施。藉由法律的修改、解釋的出臺(tái)和公告的發(fā)布，從規(guī)范適用的角度來看，妨害傳染病防治罪對于懲處抗拒疫情防控行為具有適用可能。

有學(xué)者對此予以批判，認(rèn)為以妨害傳染病防治罪懲處抗拒新冠疫情防控措施的行為，存有違反罪刑法定原則之嫌，并對國家衛(wèi)健委2020年1號公告的性質(zhì)提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》第330條第3款對甲類傳染病范圍確定之規(guī)定以及我國《刑法》第96條對“違反國家規(guī)定”之限制，確定新冠肺炎按甲類傳染病防控的主體應(yīng)為國務(wù)院。國家衛(wèi)健委2020年1號公告并非部門規(guī)章，更非行政法規(guī)。所以，在國務(wù)院沒有發(fā)布行政法規(guī)、措施、決定或命令之前，僅僅依據(jù)國家衛(wèi)健委的公告就作為發(fā)動(dòng)刑罰的依據(jù)并不符合罪刑法定原則[4]。然而，實(shí)際上，根據(jù)《傳染病防治法》第4條之規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家衛(wèi)健委決定對新冠肺炎采取甲類傳染病防控措施，完全符合“法律”規(guī)定，亦符合罪刑法定原則的基本要求。

亦有學(xué)者對《刑事立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(一)》由“甲類傳染病”向“甲類或者按照甲類管理的傳染病”所作“創(chuàng)設(shè)性解釋”持保留態(tài)度[5]。依其觀點(diǎn)，“按照甲類管理的傳染病”應(yīng)獲刑法確認(rèn)，始能真正符合罪刑法定之要求。

筆者之見，將“甲類或者按照甲類管理的傳染病”作為“甲類傳染病”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵予以解讀和適用，屬于罪刑法定框架內(nèi)的擴(kuò)大解釋。理由有二：其一，對于《傳染病防治法》中傳染病種的增減，官方觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于世界衛(wèi)生組織僅將鼠疫、霍亂、黃熱病三種疾病規(guī)定為甲類傳染病，為了兼顧規(guī)范的穩(wěn)定性與靈活性，確有必要賦予行政機(jī)關(guān)一定的決策權(quán)限[6]。據(jù)此，《傳染病防治法》對于甲類傳染病種類的確定，需以世界衛(wèi)生組織的官方文件為準(zhǔn)和為限。正因?yàn)槿绱耍?004年修訂的《傳染病防治法》實(shí)際廢止了國務(wù)院增加或者減少甲類傳染病病種的規(guī)定，取而代之，賦予其對特定傳染病采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的權(quán)限。進(jìn)一步來看，從傳染病防控的專業(yè)角度，傳染病分類應(yīng)“根據(jù)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平、傳染病的發(fā)病水平和危害程度，并結(jié)合國際通用做法決定”[7]。傳染病的分類分級主要影響防控措施的強(qiáng)度，因而甲類、乙類和丙類傳染病又可被稱為強(qiáng)制管理、嚴(yán)格管理和監(jiān)測管理傳染病[8]。因此，就其危害程度和管控強(qiáng)度而言，依據(jù)《傳染病防治法》第4條采取甲類傳染病防控措施的乙類傳染病和突發(fā)傳染病，實(shí)質(zhì)上應(yīng)被視為甲類傳染病。其二，我國《刑法》第330條“甲類傳染病”之規(guī)定固然未有改變，但《傳染病防治法》規(guī)定的修改當(dāng)然應(yīng)對刑法上甲類傳染病范圍的劃定發(fā)生影響。可以說，2006年《刑事立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(一)》對《刑法》第330條規(guī)定所作的解釋，恰恰因應(yīng)了《傳染病防治法》2004年對傳染病分類與防控所作的修改，應(yīng)予肯定。而且，作為刑法“帝王原則”的罪刑法定，核心要義在于保障公民的“行動(dòng)自由”，并不禁止在刑法條文規(guī)定未變情況下具體裁判規(guī)則的變動(dòng)[9]。也即，就我國《刑法》第330條“甲類傳染病”而言，其內(nèi)涵可因《傳染病防治法》的修改和《刑事立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(一)》的頒行而有所改變，這并不違反罪刑法定原則。

二、妨害傳染病防治罪之行為方式

對于妨害傳染病防治罪行為方式的探討，主要涉及我國《刑法》第330條之規(guī)定與《傳染病防治法》相關(guān)規(guī)定的關(guān)系問題。

(一)《刑法》與《傳染病防治法》規(guī)定之錯(cuò)位

基于1989年《傳染病防治法》第35條、第37條之規(guī)定，我國刑法在1997年全面修改過程中規(guī)定了妨害傳染病防治罪。關(guān)于本罪行為方式的規(guī)定則完全采納了《傳染病防治法》第35條的原有規(guī)定。2004年《傳染病防治法》修改增設(shè)了諸多條款，“第八章 法律責(zé)任”部分共設(shè)置13個(gè)條文(第65條至第77條)。其中，與刑事責(zé)任相關(guān)、規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條文包括第65條、第66條、第67條、第68條、第69條、第70條、第71條、第73條、第74條。可是，詳細(xì)考察《刑法》第330條與《傳染病防治法》“第八章 法律責(zé)任”之規(guī)定發(fā)現(xiàn)，2004年《傳染病防治法》對法律責(zé)任規(guī)定的細(xì)化非但未曾為妨害傳染病防治罪之行為方式規(guī)定更多的類型，反而出現(xiàn)了明顯的“倒掛”現(xiàn)象，即《刑法》第330條規(guī)定的部分行為類型在《傳染病防治法》“第八章 法律責(zé)任”部分反而沒有規(guī)定。

具體而言，《刑法》第330條所規(guī)定的妨害傳染病防治罪的行為方式可被簡要概括為“供水”“消毒”“從業(yè)”和“防控”四個(gè)方面。反觀《傳染病防治法》中與刑事責(zé)任相關(guān)的條文，唯有第73條與妨害傳染病防治罪相關(guān)，具體規(guī)定了五種情形。針對我國《刑法》第330條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的“供水”事項(xiàng)，《傳染病防治法》第73條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)予以了細(xì)化。針對刑法規(guī)定的“消毒”事項(xiàng)，《傳染病防治法》第73條第1款第3項(xiàng)、第4項(xiàng)進(jìn)行了細(xì)化和調(diào)整。而刑法規(guī)定的“從業(yè)”與“防控”事項(xiàng)，《傳染病防治法》第73條未有涉及。有待解決的問題是，在刑法與傳染病防治法存在規(guī)范錯(cuò)位的情況下，應(yīng)如何適用相關(guān)的刑事規(guī)范。

(二)行政法律與刑法規(guī)定之關(guān)系

1.基本界定

妨害傳染病防治罪相關(guān)規(guī)定屬于典型的“行政刑法”[10]范疇，區(qū)別于傳統(tǒng)的“刑事犯”，“行政犯”的認(rèn)定涉及行政法律、法規(guī)與刑法規(guī)范之間的關(guān)系。我國行政刑法規(guī)定具有明顯的“依附性立法”[11]特征，行政法規(guī)對于行政犯只作出原則性的概括規(guī)定，并不涉及具體行政犯罪的罪狀與刑罰。行政刑法規(guī)范的“依附性”應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是行政規(guī)范對刑法規(guī)范的依附，因行政規(guī)范并未規(guī)定罪名與罪刑，只有依據(jù)相應(yīng)的刑法條文，才能最終有效實(shí)現(xiàn)定罪量刑。二是刑法規(guī)范對行政規(guī)范的依附，鑒于“空白罪狀”對刑法明確性原則的可能沖擊[12]，對于空白罪狀的規(guī)范填補(bǔ)絕對程度上需以明確具體的行政規(guī)范為條件[13]。但就“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”規(guī)定的解讀，特別是行政規(guī)范修改對刑法規(guī)范適用的意義，存在觀點(diǎn)上的分歧。

2.理論聚訟

前置規(guī)范“無用論”者主張，刑法規(guī)范的解釋與適用本身具有自洽性，非刑事法律規(guī)范可能存在的追究刑事責(zé)任及類似表述，對刑法適用與犯罪認(rèn)定并無指引或約束作用[14]。其理論實(shí)質(zhì)在于對“違法相對”或“違法多元”的堅(jiān)持。統(tǒng)觀之，行政犯違法性判定存在兩種模式的對立：一種是“一般違法性+可罰的違法性”模式，其以緩和的違法一元論為立論基礎(chǔ)，整體上側(cè)重行政不法的考察；另一種模式以違法相對論為引導(dǎo)，滿足于刑事違法性的獨(dú)立判定及刑事不法的單獨(dú)考察[15]。“違法相對論”的實(shí)踐功用體現(xiàn)在，對于不同部門法針對同一行為的不同評價(jià)，既無必要保持基本一致，也無必要進(jìn)行先后甄別，基于法規(guī)目的和利益衡量而進(jìn)行的選擇與取舍是可行的[16]。也即，“各個(gè)法域基于其固有的目的，而產(chǎn)生不同的法律效果；目的不同，違法性的內(nèi)容便不同”[17]。從出罪與入罪兩個(gè)視角均主張實(shí)質(zhì)地、獨(dú)立地解釋和適用刑法規(guī)范，可謂前置規(guī)范無用論的代表觀點(diǎn)。

前置規(guī)范“有用論”以“緩和的違法一元論”為其理論依據(jù)，在“一元論”者看來，刑事不法應(yīng)以民事或行政不法為必要非充分條件，也即，具有民事或行政不法的行為未必具有刑事不法，但不具有民事或行政不法的行為，則必然不具有刑事不法[18]。與之相應(yīng)，聚焦到刑事犯罪與行政違法的關(guān)系，二者系“前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一”，前置的行政規(guī)范決定了行為的行政違法及刑事犯罪性質(zhì)，而后置的刑事規(guī)范依據(jù)行為社會(huì)危害的程度劃定罪與非罪的界線[19]。相對于其附屬和次生屬性，刑法規(guī)范的獨(dú)立性主要體現(xiàn)在，“刑法對于犯罪的規(guī)制，雖在質(zhì)上從屬于前置法之調(diào)整性規(guī)則的規(guī)制，但在量上卻相對獨(dú)立于前置法之保護(hù)性規(guī)則的調(diào)整”[20]。

3.實(shí)踐做法

因《傳染病防治法》修改而帶來的《刑法》第330條規(guī)定與《傳染病防治法》第73條之間的緊張關(guān)系，在實(shí)踐中存在類似的情形。對于逃離部隊(duì)罪，根據(jù)我國《刑法》第435條的規(guī)定，“違反兵役法規(guī)，逃離部隊(duì)，情節(jié)嚴(yán)重的”，成立此罪。作為前置規(guī)范，根據(jù)1998年修正的《中華人民共和國兵役法》(以下簡稱《兵役法》)第62條第1款之規(guī)定，只有“戰(zhàn)時(shí)”逃離部隊(duì)的，才應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任②。兩相對比，可以發(fā)現(xiàn)在《兵役法》與《刑法》規(guī)定之間存在明顯的錯(cuò)位，《兵役法》第62條第1款規(guī)定的“戰(zhàn)時(shí)逃離部隊(duì)”的入罪條件，在《刑法》第435條第2款中被規(guī)定為加重條件，也即，作為行政前置規(guī)范的兵役法規(guī)定較刑法規(guī)定設(shè)定了明顯更高的入罪門檻。

就此問題，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于對軍人非戰(zhàn)時(shí)逃離部隊(duì)的行為能否定罪處罰問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)認(rèn)為：“軍人違反兵役法規(guī)，在非戰(zhàn)時(shí)逃離部隊(duì)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第四百三十五條第一款的規(guī)定定罪處罰。”可見，《批復(fù)》實(shí)際上否定了兵役法規(guī)定對于刑法適用的約束作用。理由在于：其一，從社會(huì)危害的角度考量，不論是戰(zhàn)時(shí)還是非戰(zhàn)時(shí)逃離部隊(duì)，在社會(huì)危害性上并無實(shí)質(zhì)差異，均應(yīng)作為犯罪予以懲處；其二，作為非刑事法律，《兵役法》只是對刑事責(zé)任的追究作出了提示性規(guī)定，并無修改刑法的實(shí)效；其三，1997年《刑法》修改和1998年《兵役法》修改時(shí)間上相隔較近，頻繁地對逃離部隊(duì)罪的入罪條件作出修改，顯然并非立法者本意，在犯罪認(rèn)定上仍應(yīng)以1997年《刑法》規(guī)定為準(zhǔn)[21]。可見，雖然《兵役法》與《刑法》的“明文規(guī)定”上存在明顯差異，但《批復(fù)》基于社會(huì)危害性考量從實(shí)質(zhì)上理解非戰(zhàn)時(shí)逃離部隊(duì)行為的刑事可罰性，并據(jù)此推論立法者原意，屬于對刑法規(guī)定的實(shí)質(zhì)化、獨(dú)立性適用。

(三)本文觀點(diǎn)

面對前置規(guī)范與刑法規(guī)定的錯(cuò)位與矛盾，堅(jiān)持“違法相對論”與“刑法獨(dú)立性”，對刑法規(guī)定實(shí)質(zhì)而獨(dú)立地予以適用，當(dāng)然能夠以妨害傳染病防治罪懲處抗拒疫情防控措施的行為。但是，所謂對刑法規(guī)定的自洽解釋，實(shí)質(zhì)上意味著對前置行政法律規(guī)定的漠視，也是對行政法與刑法之間存在的明顯抵牾的忽視，勢必加劇法律規(guī)定之間的矛盾，沖擊法秩序統(tǒng)一性的底限。而且，《刑法》第330條所規(guī)定的行為方式較《傳染病防治法》第73條之規(guī)定更為寬泛，徑行適用刑法規(guī)定，亦有侵蝕公民自由之嫌，有悖罪刑法定基本要求。

即便《意見》將我國《刑法》第330條規(guī)定之妨害傳染病防治罪規(guī)定為懲處妨害新冠肺炎疫情防控的可能罪名，但由此導(dǎo)致的《刑法》與《傳染病防治法》的分裂與沖突不容忽視，只能將之理解為緊急情況下重大疫情防控的權(quán)宜之計(jì)。

三、妨害傳染病防治罪之主觀罪過

(一)觀點(diǎn)紛爭

在1997年修訂《刑法》增設(shè)妨害傳染病防治罪之后，關(guān)于本罪罪過形態(tài)的論爭非常激烈，代表性觀點(diǎn)梳理如下：(1)“過失說”。妨害傳染病防治罪的主觀罪過只能是過失，行為人對其違反傳染病防治法規(guī)定的行為可能是故意或過失，但這不影響本罪的罪過性質(zhì)[22]。(2)“故意+過失說”。妨害傳染病防治罪的罪過形式“可以表現(xiàn)為故意，也可表現(xiàn)為過失”[23]。按其觀點(diǎn)，《刑法》第330條規(guī)定的四種行為包含了故意犯罪的內(nèi)容，行為人在實(shí)施本罪客觀方面的危害行為時(shí)，不能排除其主觀故意的可能存在。(3)“混合罪過說”。在妨害傳染病防治罪的主觀方面，具有故意與過失混合的明顯特征。就違反傳染病防治法規(guī)定的行為而言，行為人一般是故意實(shí)施；而就傳染病傳播的危險(xiǎn)或?qū)嵑Χ裕袨槿酥饔^上可能具有故意或過失[24]。(4)“故意說”。妨害傳染病防治罪的主觀罪過形態(tài)只能為故意，其犯罪結(jié)構(gòu)為“行為+結(jié)果故意+加重結(jié)果的因果關(guān)系”。在判定行為人故意違反傳染病防治規(guī)定的前提下，只需要判斷行為人的違規(guī)行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可，并不要求行為人對于危害結(jié)果具有主觀罪過[25]。

(二)“行為故意”與“結(jié)果過失”之主次關(guān)系

上列四種觀點(diǎn)仍可進(jìn)一步進(jìn)行立場的劃定。從評價(jià)重心上看，“過失說”和“混合罪過說”以甲類傳染病傳播實(shí)害或風(fēng)險(xiǎn)之“結(jié)果”為重心，區(qū)別僅在于行為人對于實(shí)害或危險(xiǎn)結(jié)果僅為過失還是可為故意；而“故意+過失說”和“故意說”關(guān)注的焦點(diǎn)在于“供水不符標(biāo)準(zhǔn)”“拒絕消毒”“準(zhǔn)許或縱容病人從業(yè)”“拒絕執(zhí)行防控措施”等“行為”，從“拒絕”“準(zhǔn)許”“縱容”等用語不難看出，行為人對此的主觀心態(tài)應(yīng)為故意。

當(dāng)然，對于罪過形態(tài)為故意或過失的界分，不應(yīng)僅以罪狀表述為標(biāo)準(zhǔn)。針對“故意抗拒+過失致?lián)p”類型行為的主觀罪過確定，主要存在兩種觀點(diǎn)：一是區(qū)分日常生活中的有意無意與刑法評價(jià)上的故意過失。具體而言，行為人對違反傳染病防治法規(guī)定的行為本身所持有的主觀心理狀態(tài)通常表現(xiàn)為故意，也可以是過失，但這只是日常用語意義上的描述；就刑法評價(jià)意義上的罪過形態(tài)而言，對于甲類傳染病傳播或有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)這一法定結(jié)果，行為人的主觀心態(tài)只能表現(xiàn)為過失[26]。這一觀點(diǎn)實(shí)際上預(yù)設(shè)了刑法評價(jià)將“甲類傳染病傳播或有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)”之結(jié)果作為評價(jià)重點(diǎn)與核心的前提。二是“主要罪過說”。具體判定分為兩個(gè)層面：一是從事實(shí)層面確定行為人在特定犯罪中所具有的所有主觀罪過形態(tài)，二是從規(guī)范層面在多個(gè)罪過形態(tài)中排列主次，并以“主要罪過”最終確定罪過形態(tài)[27]。以交通肇事罪為例，在有意違章而導(dǎo)致人身傷亡的情況下，有意實(shí)施的違章行為并非交通肇事的實(shí)行行為；而對于傷亡結(jié)果，行為人只存在過失。二者相較，應(yīng)以結(jié)果過失為主要罪過，認(rèn)定行為人的過失犯罪[27]。這一觀點(diǎn)的核心問題在于判定多重罪過的主次關(guān)系，但對此實(shí)際上缺乏客觀可行的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

筆者之見，面對“行為故意+結(jié)果過失”的特殊組合，以事實(shí)與法律層面的故意過失對其予以界定，并不恰當(dāng)。對于多重罪過之間主次關(guān)系的劃定，根本上還是需要解決行為與結(jié)果的輕重之別。就此，我國學(xué)界存在結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的基本對壘。學(xué)者指出，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之間相互糾葛且不可偏廢，脫離行為無價(jià)值的純粹結(jié)果無價(jià)值，或者拋棄結(jié)果無價(jià)值的單純行為無價(jià)值，既不符合刑法規(guī)定，也缺乏現(xiàn)實(shí)可行性[28]。而按照“行為無價(jià)值二元論”的邏輯，對于違法性應(yīng)該同時(shí)結(jié)合行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值進(jìn)行檢驗(yàn)。在判斷未遂犯中的“危險(xiǎn)”是否存在時(shí)，需要立足于事前的一般基準(zhǔn)，評估行為再次發(fā)生并導(dǎo)致結(jié)果的可能性[29]。這一觀點(diǎn)可以作為行為與結(jié)果主次界定的有效借鑒。以妨害傳染病防治罪為例，在“行為”方面，《刑法》第330條規(guī)定了供水不符合衛(wèi)生、拒絕消毒、準(zhǔn)許或縱容病人從業(yè)、拒絕執(zhí)行防控措施；在“結(jié)果”方面，《刑法》第330條規(guī)定了“甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。在此情況下，需要考察行為與結(jié)果的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，即，基于事前的一般基準(zhǔn)，實(shí)施前述行為是否一般將會(huì)導(dǎo)致傳播危險(xiǎn)或?qū)嵑Φ某霈F(xiàn)。如果引致傳染病傳播系特定行為所內(nèi)含的固有風(fēng)險(xiǎn)，則應(yīng)以行為評價(jià)為核心，以結(jié)果為附屬；若非，則應(yīng)以結(jié)果為評價(jià)重心，對于行為實(shí)施與否的判定，只是為了限定過失犯罪的成立范圍。具體來看，行為人實(shí)施供水、消毒、從業(yè)、防控等方面的違法行為，實(shí)則并非一般或必然導(dǎo)致傳染病傳播的危害或?qū)嵑Γ绱耍瑒t只能根據(jù)行為人對于結(jié)果所具有的過失來認(rèn)定本罪的主觀罪過。

(三)“混合過錯(cuò)說”之批駁

在“混合過錯(cuò)說”之下，存在互有區(qū)別但又實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的兩種觀點(diǎn)：一是立法者能夠在同一法條中不加區(qū)分地同時(shí)規(guī)定故意與過失犯罪，以“兼有型罪過說”[30]、“并存罪過說”[31]為其典型；二是犯罪認(rèn)定過程中并無準(zhǔn)確界分故意與過失之必要，以“復(fù)合罪過說”[32]、“模糊罪過說”[33]為其代表。

本文認(rèn)為，將我國《刑法》第330條之規(guī)定解讀為“兼有型罪過”或“并存罪過”并不可取。“兼有型罪過”與“并存罪過”兩類觀點(diǎn)具有共通性，前者是指立法者將故意與過失犯罪規(guī)定在同一條款且共用同一法定刑[30]；后者是指在同一條款和具體罪名中，故意與過失犯罪并存，且并未予以明確區(qū)分[31]。不難看出，兩種學(xué)說實(shí)際關(guān)注的均為具體罪名和法條的立法論問題。對其學(xué)說所固有的缺陷和問題，論者們并不避諱。具體來看，對于“兼有型罪過”，解決這一問題的最佳方案是修改相關(guān)的法律。在相關(guān)法律被修改之前，最高司法機(jī)關(guān)可以出臺(tái)司法解釋對‘兼有型罪過’犯罪的量刑問題作出明確的規(guī)定，各級人民法院應(yīng)根據(jù)具體案件中行為人的實(shí)際罪過形式適用相關(guān)的規(guī)定定罪處罰[30]。而對于“并存罪過”，對于立法階段存在的“瑕疵”，只能通過法律適用層面的罪過選擇，爭取能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑相稱和實(shí)質(zhì)公正[34]。既然“兼有型罪過”與“并存罪過”均屬在立法存在缺陷與問題的前提下提出的補(bǔ)救措施，何以判定刑法分則具體條文屬于有待補(bǔ)全的瑕疵條款，就成為有待探討的問題。作為故意與過失犯罪劃定的規(guī)則之一，張明楷明確主張，過失犯罪的認(rèn)定，應(yīng)以對應(yīng)的故意犯罪的存在為前提。這既是責(zé)任主義原則的基本要求，也是“處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外”規(guī)則的應(yīng)有之義，亦為“入罪舉輕以明重”樸素觀念的必然引申，倘若過失有罪而故意無罪，顯屬本末倒置[35]。相應(yīng)地，如果將某個(gè)罪名確定為過失犯罪，但在刑法分則中又難以找到與之相對應(yīng)的故意犯罪罪名，則應(yīng)將其評價(jià)為故意犯罪。但是，這一問題在妨害傳染病防治罪之罪過確證中并不存在，在依照通說觀點(diǎn)將本罪確定為過失犯罪的前提下，對于故意追求或放任甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為，應(yīng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處刑[36]。可見，將妨害傳染病防治罪界定為過失犯罪，并不會(huì)導(dǎo)致體系矛盾或處罰漏洞，當(dāng)然也就沒有必要將本罪強(qiáng)行劃入“兼有型罪過”或者“并存罪過”的范疇。

與之類似，“復(fù)合罪過說”基于間接故意與過于自信的過失之間在客觀危害與主觀惡性上的相近，以及兩種罪過形態(tài)在相互區(qū)分上的疑難，主張兼具間接故意和過失形態(tài)的復(fù)合罪過，實(shí)為立法者有意為之[32]。“模糊罪過說”也可以稱作“至少過失說”，主要是為了解決故意說或過失說可能導(dǎo)致的處罰漏洞或罪刑失衡問題[33]。復(fù)合罪過主要是指間接故意與輕信過失不分，而模糊罪過更進(jìn)一步，實(shí)際主張模糊故意與過失之間的界限。

以妨害傳染病防治罪為例，“模糊罪過說”的主要問題如下：

其一，有損罪刑法定原則。根據(jù)我國《刑法》第15條第2款之明文規(guī)定，處罰過失犯罪應(yīng)以法律明文規(guī)定為限。在我國刑法分則體系中，部分條款在故意犯罪之外明文規(guī)定了相應(yīng)的過失犯罪罪名，部分條款獨(dú)立規(guī)定了過失犯罪。而根據(jù)模糊罪過學(xué)說，我國《刑法》第330條規(guī)定同時(shí)包含故意和過失形態(tài)的妨害傳染病防治罪，且在立法表述和司法適用中并無必要準(zhǔn)確予以區(qū)分。如此，顯然不符合罪刑法定的底限要求。

其二，造成罪名體系混亂。以相鄰條款相對比，我國《刑法》第331條規(guī)定了傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪，并針對嚴(yán)重后果及特別嚴(yán)重后果，分別規(guī)定了“三年以下有期徒刑或者拘役”及“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑格。在此之外，針對投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的行為，我國《刑法》第114條、第115條第1款規(guī)定了投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪及其結(jié)果加重犯，并分別配置了“三年以上十年以下有期徒刑”及“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑格。將我國《刑法》第331條與第114條、第115條第1款兩相對照，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪為過失犯罪。由體系觀之，妨害傳染病防治罪與傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪之地位類似，且法定刑格相同，倘若認(rèn)為妨害傳染病防治罪同時(shí)包括故意與過失形態(tài)，勢必造成罪名體系混亂。

綜上，“故意說”將評價(jià)重點(diǎn)置于“行為故意”之上，從行為與結(jié)果主次關(guān)系的角度，缺乏合理性；“并存罪過說”只是針對立法瑕疵暫時(shí)性地查漏補(bǔ)缺，但這種瑕疵在妨害傳染病防治罪相關(guān)立法中并不存在；“模糊罪過說”以“至少過失”為已足，甚至不予區(qū)分故意與過失，應(yīng)予摒棄。作為通說觀點(diǎn)之“過失說”具有合理性，妨害傳染病防治罪的主觀罪過只能為過失。

四、妨害傳染病防治罪之罪名關(guān)系

司法實(shí)踐中，對于妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的定性，涉及妨害傳染病防治罪與(過失)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的罪名關(guān)系問題。就此，主要存在以下三類觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一：一般認(rèn)為，應(yīng)以主觀罪過之故意與過失作為界分二者的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，即“妨害傳染病防治罪是過失犯罪；如果行為人出于報(bào)復(fù)社會(huì)、發(fā)泄不滿等動(dòng)機(jī)，希望或放任造成甲類傳染病傳播的，則應(yīng)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”[37]。

觀點(diǎn)二：在《意見》公布之后，結(jié)合相關(guān)規(guī)定，最高人民檢察院研究人員以“混合罪過說”為依據(jù)，提出以下見解：(1)《意見》規(guī)定的兩類主體實(shí)施的特定行為應(yīng)首先評價(jià)，如果確診病人或疑似病患拒絕隔離，進(jìn)出公共場所或公共交通工具，應(yīng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪追究其刑事責(zé)任；(2)在此之外，如果確診病人或疑似病患并未進(jìn)出公共場所或公共交通工具，或者如果進(jìn)出公共場所或公共交通工具的并非確診病人或疑似病患，則應(yīng)認(rèn)定成立妨害傳染病防治罪；(3)在上述兩項(xiàng)基本規(guī)則之外，不屬于《意見》規(guī)定的兩類主體實(shí)施的兩種行為，但行為人故意傳播新冠病毒的，屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪之想象競合，應(yīng)從一重處[24]。

觀點(diǎn)三：亦有學(xué)者以“故意說”為根據(jù)，提出如下方案：(1)有證據(jù)證明行為人存有故意，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；(2)有證據(jù)證明行為人具有過失，成立過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；(3)現(xiàn)有證據(jù)無法證明行為人對于傳播之危險(xiǎn)與實(shí)害的故意或過失，但有證據(jù)證明行為人實(shí)施了《刑法》第330條規(guī)定的具體行為，成立妨害傳染病防治罪[25]。

筆者之見，觀點(diǎn)二的錯(cuò)漏之處在于：第一，割裂了《解釋》與《意見》之間的聯(lián)系。《解釋》并未明確列明以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體主體及其行為方式，與之有別，《意見》明確將兩類主體的具體行為規(guī)定為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體情形。然而，機(jī)械地將確診病人或疑似病患拒不隔離、進(jìn)出公共場所、危害公共安全的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，有可能導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)限縮，如確診病人雖不外出，但在家中大宴賓客，亦應(yīng)認(rèn)定成立本罪；亦有可能導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張，如疑似病人雖乘坐公共交通工具，但采取了完全有效的防護(hù)措施，也難以絕對認(rèn)定其對于結(jié)果發(fā)生具有(間接)故意。第二，以人群作為區(qū)分直接與間接故意及故意與過失的主要標(biāo)準(zhǔn)，失于片面。《意見》規(guī)定的針對確診病人和疑似病人兩種情形，實(shí)際上是對實(shí)踐中出現(xiàn)的常見行為的類型化描述，在此基礎(chǔ)上，是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪仍應(yīng)取決于構(gòu)成要件的具體判定。如確診感染的密切接觸者在最終確診前、已經(jīng)出現(xiàn)明顯癥狀后故意出入公共場所，接觸不特定人群，意圖傳播病毒，因其明知結(jié)果發(fā)生可能，且追求結(jié)果發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定其成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪且屬直接故意；即便是確診病人逃避隔離，乘坐公共交通工具，因其并非希望結(jié)果發(fā)生，且在其采取有效防護(hù)措施的情況下，亦難以認(rèn)定其必然導(dǎo)致病毒傳播，應(yīng)認(rèn)定其屬間接故意[38]。第三，論者一方面主張，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪系一般與特殊的關(guān)系，在抗拒疫情防控行為危及公共安全的情況下，兩罪均有適用可能，鑒于我國《刑法》第330條對其行為方式的明確規(guī)定，妨害傳染病防治罪應(yīng)為特別罪名；另一方面又主張，鑒于《意見》對于兩類主體特定行為的明確例舉，應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。然而，兩罪之間的罪名關(guān)系并不會(huì)因?yàn)椤兑庖姟穼τ诜蓷l文的進(jìn)一步解釋而有所改變，更不應(yīng)當(dāng)從不同的視角隨意得出何罪更為特殊的武斷結(jié)論。進(jìn)一步而言，將妨害傳染病防治罪認(rèn)定為故意犯罪，勢必導(dǎo)致罪名體系的混亂和罪名界限的模糊。

觀點(diǎn)三亦難言成立。按其觀點(diǎn)，能夠證明行為人存有故意，則認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；能夠證明行為人存在過失，則認(rèn)定過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；而認(rèn)定妨害傳染病防治罪以對于行為人罪過的“無法證明”為前提。但是，行為人故意與過失的認(rèn)定與界分，顯然不能以現(xiàn)有證據(jù)是否確實(shí)充分為條件或標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步來看，既然主張?jiān)诠室馀c過失無法證明的前提下，可認(rèn)定成立妨害傳染病防治罪，勢必要求將傳染病傳播的實(shí)害與危險(xiǎn)視為“客觀處罰條件”。就此，張明楷首倡“客觀的超過要素”概念，并將其適用條件具體設(shè)定為“行為人故意實(shí)施犯罪”“嚴(yán)重的危害結(jié)果”“較低的法定刑設(shè)置”，相應(yīng)地，行為人對于嚴(yán)重的危害結(jié)果的發(fā)生并不具有故意，相對于行為人的主觀故意內(nèi)容，危害結(jié)果系客觀的超過要素[39]。但需要特別注意的是，張明楷恰恰以妨害傳染病防治罪作為“客觀的超過要素”適用的反例，并明確指出，倘若將妨害傳染病防治罪認(rèn)定為故意犯罪，則將導(dǎo)致本罪與危害公共安全犯罪之間的罪名混亂和罪刑失衡[39]。根據(jù)其是否足以影響違法性的內(nèi)容，周光權(quán)將客觀處罰條件區(qū)分為“內(nèi)在的(不真正的)客觀處罰條件”與“外在的(真正的)客觀處罰條件”，并要求行為人對于內(nèi)在的客觀處罰條件至少有認(rèn)識(shí)[40]。柏浪濤將客觀處罰條件與不法構(gòu)成要件要素進(jìn)行區(qū)分，與不法構(gòu)成要件要素能夠決定和形塑行為的不法類型不同，客觀處罰條件僅能決定刑罰啟動(dòng)與否[41]。依據(jù)以上觀點(diǎn)，即便認(rèn)為妨害傳染病防治罪包含故意形態(tài)，但“甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”之結(jié)果，對本罪的違法性內(nèi)容明顯具有說明意義，具有“違法性”與“類型性”特征。因此，在妨害傳染病防治罪之具體認(rèn)定中，并不存在真正的、不需要行為人認(rèn)識(shí)的客觀處罰條件。

相較而言，通說觀點(diǎn)具有合理性，并進(jìn)一步展開論述如下：(1)應(yīng)以主觀罪過形態(tài)作為妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之界分標(biāo)準(zhǔn)，前罪為過失犯罪，后罪為故意犯罪。(2)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在間接故意形態(tài)，確診或疑似病人均可能出于直接或間接故意實(shí)施本罪，在間接故意的情況下，應(yīng)以危害結(jié)果的出現(xiàn)為入罪條件。(3)妨害傳染病防治罪之入罪結(jié)果包括傳染病傳播實(shí)害或嚴(yán)重危險(xiǎn)，且過失危險(xiǎn)犯已在一定范圍內(nèi)獲得認(rèn)可；為避免定罪上的錯(cuò)位，對于間接故意形態(tài)的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也應(yīng)在出現(xiàn)傳染病傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的條件下，認(rèn)定該罪成立。(4)妨害傳染病防治罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在競合關(guān)系，但從傳染病范圍上，前罪限于“甲類傳染病”而后罪無此限制；從結(jié)果條件上，前者以甲類傳染病傳播或嚴(yán)重危險(xiǎn)為前提，而后者以重傷、死亡等嚴(yán)重結(jié)果為條件。兩罪相較，妨害傳染病防治罪系特別罪名，應(yīng)優(yōu)先適用。

結(jié)語

結(jié)合涉疫犯罪之懲處實(shí)踐，本文從法教義學(xué)層面對妨害傳染病防治罪予以闡釋和分析，并得出以下結(jié)論：首先，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)妨害傳染病防治罪對于妨害新冠肺炎疫情防控犯罪懲處的適用可能，將“甲類傳染病”擴(kuò)大解釋為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”，并不違反罪刑法定原則。其次，妨害傳染病防治罪屬于典型的行政犯，需結(jié)合刑事規(guī)范和行政規(guī)范認(rèn)定犯罪成立。然而，《刑法》第330條所規(guī)定的行為方式較《傳染病防治法》第73條之規(guī)定更為寬泛，對此，存在“違法多元”與“違法一元”以及行政前置法律“無用論”和“有用論”的爭議。倘若實(shí)質(zhì)地、獨(dú)立地適用刑法規(guī)定，由此帶來的對罪刑法定原則的沖擊不容忽視。再次，就妨害傳染病防治罪的主觀罪過形態(tài)，“故意說”將評價(jià)重點(diǎn)置于“行為故意”之上，“模糊罪過說”對故意、過失不予區(qū)分，均缺乏合理性。本罪的主觀罪過只能為過失。最后，應(yīng)主要以主觀罪過形態(tài)作為區(qū)分妨害傳染病防治罪與(過失)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的標(biāo)準(zhǔn)，并體系性地解釋相關(guān)問題。

注釋：

① 《傳染病防治法》由全國人大常委會(huì)分別于2004年8月28日、2013年6月29日進(jìn)行了兩次修改。

② 在2009年《兵役法》修改過程中，這一條款被修改為“現(xiàn)役軍人以逃避服兵役為目的，拒絕履行職責(zé)或者逃離部隊(duì)的，按照中央軍事委員會(huì)的規(guī)定給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，就犯罪成立而言，刪除了“戰(zhàn)時(shí)逃離部隊(duì)”的限定。修正后的條文，現(xiàn)規(guī)定在《兵役法》(2011修正)第67條第1款。