附條件不起訴與民營企業犯罪治理研究*

練泰霖

(華東政法大學刑事法學院，上海 200042)

近年來，隨著我國市場經濟不斷繁榮，企業數量不斷上升，商業賄賂、非法集資、偷稅漏稅等多以企業為主體的犯罪也呈快速增長趨勢。我國現有的企業犯罪追責體系偏重于對犯罪主體的打擊與威懾，但在犯罪預防與長效治理方面存在一定的不足。司法機關在企業犯罪治理中處于核心與主導地位，現代化的法治進程要求司法機關在懲治犯罪的同時應積極探索參與社會治理的新方式新方法。在英美等國家廣泛建立和適用的附條件不起訴制度，在企業犯罪治理方面表現出良好的效果，其相對寬緩化的追責方式為涉案企業保留了存續與發展的空間，并通過積極介入企業內部治理督促其建立完善的內部合規體系，有效降低了再次犯罪的可能性。在我國現有企業犯罪追責體系存在短板，司法機關參與企業治理方式有限的情況下，借鑒和引入企業犯罪附條件不起訴制度可以有效地彌補現有體系的缺陷和不足，為我國完善企業犯罪追責體系、提高企業犯罪治理能力開辟新的路徑。

一、我國現有企業犯罪追責體系的缺陷

(一)刑事追訴的單一性與有限性

我國《刑事訴訟法》確立了刑事追訴與不起訴相結合的訴訟體系，在企業犯罪的治理中，我國司法機關歷來重視事后的打擊與懲處，因此，刑事追訴是目前檢察機關處理企業犯罪的主要追責方式。企業一旦因涉嫌犯罪被起訴，往往意味著最終被刑事定罪的后果，刑事處罰的嚴厲性在一定程度上可以威懾犯罪，促進企業形成遵紀守法的規則意識。但是刑事追訴程序的復雜性以及刑事定罪的負外部效應，不利于司法公正與效率的統一，在企業犯罪治理方面難以實現各種利益的平衡。

首先，刑事追訴的程序復雜冗長，證據標準較高，不利于提高司法效率。刑事追訴相較于相對不起訴、附條件不起訴等其他訴訟方式，除了立案偵查、審查起訴等司法程序外，還要經歷法院的審判環節，耗時更長，證據標準更高。企業犯罪不同于一般的自然人犯罪，在企業組織結構日益復雜化、犯罪手段愈發隱蔽化的背景下，對企業犯罪的偵查取證愈發困難，而且由于企業難以承受被刑事定罪的不利后果，所以在司法機關執法的過程中涉案企業往往采取拒不合作的態度，這將增加調查取證的難度，降低案件的辦理效率，也為案件追訴與審理增加了許多不確定性。

其次，刑事定罪的污名化效應可能會對企業造成毀滅性打擊。企業作為市場經濟的參與主體，企業形象與信譽是維持其生存與發展的重要保障。而刑事調查和定罪不僅會使企業形象崩塌、投資者喪失信心，企業還會因此喪失公共采購等各種商業機會，甚至難逃破產倒閉的命運。同時，企業股東、員工、客戶等未參與實施違法行為的無辜第三方，也會因為企業被定罪而導致利益受損。可見，刑事追訴在企業犯罪領域猶如一把雙刃劍，雖然能夠讓涉案企業受到應有的處罰，但也會造成難以控制的衍生后果。

最后，在犯罪預防方面，刑事處罰的嚴厲性雖然在一定程度上可以威懾潛在的犯罪，使企業明確經營活動的法律邊界。然而，刑事處罰作為一種終局性裁決，在企業繳納罰金、直接責任人員服刑完畢之后即宣告結束，并未形成預防企業再次犯罪的長效機制。企業作為以追逐利潤為主要目標的組織體，如果不能在內部形成有效的合規機制，那么在各種商業利益的誘惑之下，很難保證不會再次鋌而走險觸犯刑律。因此，刑事追訴的局限性在于刑罰一旦執行完畢就失去了威懾力，無法有效地推動企業的內部治理。

(二)相對不起訴的制度限縮與適用困境

與刑事追訴相比，相對不起訴是一種更加寬緩的訴訟方式。相對不起訴制度的設計初衷是通過賦予檢察機關一定的起訴裁量權，在綜合考慮犯罪嫌疑人的犯罪情節、認罪態度、前科劣跡等因素的基礎上，自由決定是否對其提起公訴。實踐中，為了進一步優化營商環境并積極參與企業綜合治理，在最高人民檢察院的推動下，部分地區的檢察機關已經開始對涉案企業實施刑事合規不起訴的試點，試點工作主要通過“相對不起訴+檢察建議”的方式實現，即對犯罪情況輕微、認罪態度較好且積極做出合規承諾的企業，依法作出相對不起訴決定，同時對涉案企業制發合規檢察建議，要求其建立完善的合規管理體系，從而降低再次犯罪的可能性。需要肯定的是，刑事合規不起訴模式在挽救和改造企業方面能夠發揮一定的積極作用。但是由于我國相對不起訴制度存在立法模糊、司法忌憚以及激勵性不足等問題，導致其無法像英美等國的暫緩起訴制度那樣在企業犯罪治理方面發揮同等的作用，因此存在適用困境。

1.我國相對不起訴制度立法模糊，適用范圍過于狹窄。依照我國《刑事訴訟法》第177條規定，相對不起訴的適用要同時滿足“犯罪情節輕微”和“依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰”兩個條件。但法律對這兩個條件的表述較為模糊，并未為檢察機關適用相對不起訴制度提供清晰明確的客觀標準，容易在司法實踐中產生分歧。而且，與國外對不起訴裁量權的規定相比，我國相對不起訴制度的適用范圍明顯過于狹窄，如美國并未明確限定暫緩起訴適用范圍，只是要求檢察官在決定是否要與企業簽訂暫緩起訴協議時，要綜合考慮涉案企業的犯罪情節、認罪態度、補救措施等因素，因此暫緩起訴才能在美國的企業犯罪治理中大范圍適用，有效地發揮了案件的審前分流作用，極大地減輕了司法機關的負擔。在我國，雖然最高人民檢察院在刑事合規不起訴的試點中鼓勵檢察機關積極適用相對不起訴，但無論如何積極地嘗試，司法實踐也不能突破立法劃定的既有界限，這注定了相對不起訴制度只能對數量有限的輕微企業犯罪適用。

2.打擊犯罪、控制不起訴率的傳統公訴思維使檢察機關對適用相對不起訴制度有所忌憚。長期以來，我國刑事立法與司法都存在“重刑主義”和“以刑去刑”的刑法理念，雖然近年來逐漸表現出輕緩化與出罪化的立法趨向，但一方面我國的刑罰體系長久以來都以“報應刑”為主導建立，變革并非是一朝一夕的事情；另一方面打擊刑事犯罪的固有思維和行使起訴裁量權受到的諸多限制也強化了檢察機關的追訴沖動。實踐中，為了防止檢察官濫用相對不起訴權，減少不起訴案件錯誤率，很多檢察機關嚴格限制不起訴的適用，并將不起訴率作為公訴部門的負面考核指標，進一步降低了辦案人員行使不起訴裁量權的意愿[1]。

3.“相對不起訴+檢察建議”的不起訴模式對涉案企業的激勵作用并不明顯[2]。對已構成犯罪的企業作出相對不起訴決定，一方面是為了避免刑事定罪對涉案企業造成的各種負面影響；另一方面是希望通過合規整改等方式，盡可能地教育與改造涉案企業。需要指出的是，雖然相對不起訴適用的對象是犯罪情節輕微、依法不需要或者可以免除處罰的企業，但犯罪情節輕微不代表沒有犯罪，因此需要檢察機關在作出相對不起訴決定的同時，以檢察建議的方式督促企業進行合規整改，降低其再犯可能性。但是相對不起訴作為一種終局性決定，一旦作出就代表企業已經免予刑事處罰，再次提起公訴的可能性微乎其微。這就意味著涉案企業即使不認真按時完成檢察建議中的合規要求，也不會被再次追究刑事責任。此時，檢察建議的強制力與激勵作用明顯不足。

二、附條件不起訴制度在民營企業犯罪中適用的價值與基礎

附條件不起訴制度在國外又被稱為暫緩起訴，美國在2003年首先將其創造性地應用于企業犯罪的治理中[3]，并陸續被英國、法國、加拿大等多個國家借鑒和引入。在各國的立法與司法實踐中，附條件不起訴制度在提高訴訟效率、避免刑事定罪的不利后果以及降低再犯可能性方面都體現出一定的價值。2012年，我國在《刑事訴訟法》中確立了附條件不起訴制度，但適用范圍僅限于未成年人實施的部分輕微犯罪。目前，對于能否將其擴大適用于企業犯罪尚存在一定的爭議，部分學者認為我國不存在英美等國暫緩起訴的理論和制度背景，類似制度難以在我國取得預期效果。但是，在我國協商性司法理念不斷發展以及刑事政策向保護民營企業逐漸傾斜的大背景下，傳統的“相對不起訴+絕對起訴”的企業犯罪追責體系顯示出明顯的缺陷，附條件不起訴可以作為我國健全企業犯罪訴訟程序、豐富企業犯罪治理體系的有益嘗試。

(一)附條件不起訴的制度價值

刑事合規不起訴制度已經成為英美等多個國家治理企業犯罪的首要選擇，與我國不同的是，這些國家主要通過暫緩起訴(附條件不起訴)，而不是相對不起訴來達到有效治理企業犯罪的目的。與我國傳統的企業犯罪刑事訴訟方式相比，附條件不起訴制度在兼顧各方利益的同時，能夠保持刑法的威懾性，更有效地發揮打擊與預防犯罪的功能。

1.附條件不起訴能夠兼顧各方利益。與傳統的刑事追訴方式相比，附條件不起訴制度更能兼顧司法機關、涉案企業以及無辜第三方利益。對于檢察機關來說，通過與涉案企業簽訂附條件不起訴協議，將案件解決在庭審之前，避免了刑事追訴與審判復雜冗長的程序，節約了司法資源，提高了司法效率。而涉案企業在簽訂協議之前需要積極配合執法，并承認檢察機關所指控的犯罪事實，這就有效減少了檢察機關調查取證的難度，有效規避了庭審中被告人不認罪等不確定因素。對于企業方來說，通過承認犯罪事實和合規整改來換取不起訴的結果，既擺脫了被提起公訴和刑事定罪的命運，也避免了可能出現的企業倒閉、員工失業、投資者利益受損等各種不利的衍生后果，實現了企業刑事案件處理中各方的利益平衡。

2.能夠推動企業建立犯罪預防長效機制。我國在企業犯罪的治理中存在重打擊、輕預防的傳統，司法機關以刑事追訴與定罪作為打擊犯罪的主要手段，并未深入探索企業犯罪的根源與改善渠道。企業作為市場經濟的參與主體，往往專注于如何最大化地獲取利潤，而缺乏建立和完善內部合規機制的動機，因此很容易在追逐利潤的同時忽視法律的規則與底線，從而觸犯刑律。對于那些犯罪情節輕微，僅是初犯偶犯的企業，一方面檢察機關可以通過不起訴的方式適當從寬處理；另一方面對于造成企業犯罪的內部規則意識薄弱、合規管理機制缺失等根源性問題，通過設立刑事合規等不起訴條件，限定企業在一定期限內完成合規內部整改，推動企業以自我監管與改良的方式建立犯罪預防的良性機制，這比僅僅依靠司法機關與行政主管部門的外部監督與執法，更能長期、有效地預防犯罪。

3.能夠實現刑罰功能的有效替代。對于將附條件不起訴制度擴大適用于企業犯罪的觀點，部分學者認為這樣會失去刑罰打擊與威懾功能，有違罪責刑相適應的基本原則。對此，本文認為，刑罰不是打擊犯罪的唯一方式，附條件不起訴并不意味著涉案企業不會受到任何懲罰。在附條件不起訴的適用中，一方面，企業只是在形式上沒有背負刑事定罪的結果，在實質上仍然要披露和承認犯罪事實，繳納高額罰款；另一方面，企業還要按照檢察機關設定的合規整改要求，在限定的時間內完成整改，否則仍然難逃被起訴的命運。與相對不起訴相比，附條件不起訴對涉案企業更具威懾力。相對不起訴作為一種終局性決定，一經作出就失去了對企業的約束力，檢察機關很難保證企業嚴格按照檢察建議的要求認真完成合規整改。但附條件不起訴協議的簽訂并不具有終局性效力，不起訴條件與考驗期的設置猶如懸在企業頭頂的達摩克利斯之劍，可以有力地威懾和激勵企業按照檢察機關設定的不起訴條件認真完成整改，建立完整有效的刑事合規機制。

(二)附條件不起訴制度適用的現實性基礎

附條件不起訴制度在企業犯罪治理方面體現出的獨特價值被越來越多的國家認可和接受，雖然我國在2012年就正式引入了附條件不起訴制度，但適用的范圍一直限縮在未成年人實施的輕微犯罪中。從英美等國適用附條件不起訴制度的經驗來看，都經歷了適用主體與適用范圍的不斷擴張。如果說在附條件不起訴這一制度最初被納入我國刑事訴訟體系時，法律界相關的理論發展與司法實踐還不夠成熟，不具備將其適用于企業犯罪的條件，那么在如今協商性司法理念逐漸普及，刑事合規不起訴試點工作逐漸展開，而且中央不斷出臺保護民營企業相關政策的大前提下，我國已經具備了擴大適用附條件不起訴制度的現實基礎。

1.契合保護民營企業的政策導向。近年來，從中央到地方都不斷強調加強對民營企業的特殊保護，如中共中央、國務院在2019年印發了《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》，強調健全執法司法對民營企業的平等保護機制[4]。最高人民法院、最高人民檢察院等部門在這一政策精神指引下，不斷規范完善涉民營企業案件的執法司法標準,加強對民營企業的司法保護。張軍檢察長在全國檢察長會議上強調，對于民營企業和企業家切實做到“能不捕的不捕、能不訴的不訴”。可以說，附條件不起訴制度很好地契合了目前我國保護民營企業的刑事政策傾向，在既有的刑事制度框架內，通過對涉案企業犯罪性質、認罪態度、前科情況等犯罪情節的綜合審查，對那些犯罪情節較輕、主觀認罪態度較好，有挽救和保護必要的企業依法作出不起訴決定，一方面可以避免企業背負刑事定罪的沉重負擔和一系列不利后果；另一方面也避免了企業股東、內部員工、合作伙伴等無辜第三方的利益受損，在引導企業健康合規發展方面能夠發揮重要作用。

2.協商性司法的制度基礎逐步形成和完善。附條件不起訴制度從本質上來說是檢察機關與涉案主體達成的一種認罪協商協議。雖然我國尚未建立充分完善的認罪協商制度體系，但是，隨著近年來刑事和解、認罪認罰等認罪協商制度在我國建立和推廣，協商性司法理念已逐漸被認可和接受，并在刑事案件的辦理中占據越來越重的比例。附條件不起訴制度作為協商性司法的代表性制度之一，尤其是在企業犯罪治理案件的適用中，可以充分發揮其獨特的制度優勢：一方面企業犯罪專業性強、犯罪手段隱蔽、證據調取困難，司法機關通過在定罪量刑上作出一定的讓步，激勵被告人積極配合執法，承認司法機關指控的犯罪事實，自愿接受處罰，從而在提高司法效率的同時可以避免庭審的不確定性；另一方面企業作為市場經濟的參與主體，被刑事定罪將意味著市場信心喪失、經營資格終止、投資人撤資等一系列不利后果。而涉案企業以承認犯罪事實與接受處罰為代價，可以避免刑事定罪的毀滅性打擊，保留企業正常存續與經營的可能，并保護企業員工、股東以及合作方等第三方利益，有利于刑法多元化價值的實現。

3.企業合規不起訴制度的試點正在有序展開。從形成過程來看，我國認罪認罰、刑事和解等制度都經歷了從地方試點探索、逐步發展推廣再到制度最終確立的過程。企業合規不起訴制度作為一種新型企業犯罪治理模式，也在遵循這一軌跡進行初期的探索和實踐。2020年，最高人民檢察院在六個基層檢察院開展了刑事合規不起訴的試點，并根據試點中的經驗和問題，在2021年形成了改革試點方案，表明了決策層對合規試點工作的肯定和進一步推進刑事合規不起訴制度的決心。從司法實踐來看，參與試點的檢察機關主要通過“相對不起訴+檢察建議”的方式對涉案企業進行治理。如2019年以來，上海市長寧區檢察院對涉嫌虛開發票的12家中小企業作出相對不起訴決定，并且建議稅務機關幫助企業查找漏洞，開展刑事合規管理[5]。相對不起訴決定書一般僅載明檢察機關認定的犯罪事實和作出不起訴決定的理由，對涉案企業合規整改的要求則主要在檢察機關制發的檢察建議中體現。與之相比，附條件不起訴制度可以將不起訴決定與企業合規更為緊密地結合在一起，通過將企業合規整改情況作為是否作出最終不起訴決定的重要依據，對企業建章立制，堵塞管理漏洞有著更強的激勵作用。

三、附條件不起訴制度在民營企業犯罪中的適用及限度

從保護民營企業政策的出臺到檢察機關企業合規不起訴試點的展開，中央與地方已經開始了對于企業犯罪治理新模式的積極探索。我國現有的企業犯罪刑事訴訟體系表現出兩極化的傾向：刑事追訴與定罪的處理方式過于嚴厲，往往會給涉案企業與無辜第三方造成毀滅性打擊；相對不起訴的處理方式則過于寬緩，不起訴的終局決定作出之后，缺乏對涉案企業的有效威懾。附條件不起訴制度則體現了寬嚴相濟的刑事政策：一方面，通過有條件地不起訴，實現對涉案企業的保護和挽救；另一方面，通過迫使企業披露犯罪事實、接受合規整改與行政處罰，發揮刑罰的替代性功能。要實現附條件不起訴制度在企業犯罪治理中的適用，需要對現有的法律規定進行修改，在擴大附條件不起訴制度適用的范圍、設置必要的合規整改條件與考驗期限的同時，通過設置獨立合規監控人、適用公開聽證程序等方式，保證附條件不起訴制度在合理的限度內運行。

(一)擴大附條件不起訴制度的適用范圍

我國當前的附條件不起訴制度僅適用于未成年人，為了實現對企業犯罪治理中單位主體、單位主管和直接責任人員的適用，就要將附條件不起訴的適用主體調整為單位和一般自然人。對于附條件不起訴制度適用的范圍，在與現有的刑事訴訟體系保持協調的同時，應當對現有體系的不足進行一定的補充。我國現有的企業犯罪刑事訴訟方式以刑事追訴為主，以相對不起訴為輔，其中刑事追訴主要適用于那些犯罪情節嚴重、認罪態度不好、以犯罪為常業的涉案企業。相對不起訴制度則適用于犯罪情節輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的案件。但對于那些犯罪情節較輕，認罪態度較好且積極配合執法，但刑法沒有規定可以免除刑罰的企業犯罪，嚴格地依照司法程序提起公訴并定罪處罰太過嚴厲，以相對不起訴免予處罰又有放縱犯罪的可能。對此，附條件不起訴制度可以有效地填補制度的空白，通過對犯罪情節較輕、認罪態度較好、積極配合執法的企業犯罪適用，以彌補現有兩種訴訟方式過寬或過嚴的缺陷。

(二)設置合理的不起訴條件

附條件不起訴的制度價值一方面體現在對涉案企業的保護上；另一方面則表現在對企業治理的介入與引導上。涉嫌刑事犯罪的企業往往在內部管理與企業合規方面存在不小的漏洞，作為以逐利為主要目的的組織體，企業往往缺乏自發完善內部合規的動機，此時就需要檢察機關在作出附條件不起訴決定的同時，為涉案企業設置合規整改條款等不起訴條件，以督促其堵塞管理漏洞，降低再犯可能性。由于實踐中企業犯罪的情形較為復雜多變，因此不可能對涉案企業設置統一的合規條件與標準，要根據企業規模大小、涉及犯罪的具體類型、企業管理存在的缺陷與漏洞有針對性地設置相應的合規條件，力求從根本上促進企業建立有效的內部合規體系。通常來講，有效的合規體系應包括幾個核心要素：(1)由公司高管擔任合規責任人；(2)設置正當行為規范以及合規政策、程序；(3)定期風險評估與審核；(4)疏通內部舉報與調查渠道；(5)定期進行合規培訓。

在考驗期限的設置方面，從企業合規不起訴的試點來看，檢察機關設置的合規監督與考察期限一般集中在1個月至1年之間。合規體系的建立是一個較為復雜系統的工程，雖然有檢察機關的監督與引導，但國內企業大多缺乏刑事合規的經驗，過于急于求成反而會使企業合規流于形式，缺乏實質的效果。因此，合規整改的考驗期應適當拉長，時間在1-3年較為適當。

(三)企業合規外部監管和不起訴程序公開

附條件不起訴制度作為不起訴裁量權的一種，國內外理論界都存在著對檢察官可能濫用自由裁量權以及可能放縱企業犯罪的擔憂。對此，在充分肯定附條件不起訴制度在企業犯罪治理方面價值的同時，應通過在實體和程序上的限制保證其在合理的限度內適用。一方面，通過獨立的合規監管人引導和督促企業合規整改，對涉案企業的合規意愿、合規計劃、合規效果進行實質性地審查，避免企業合規只是為了應付檢查，流于形式。在合規監管的人選方面，不宜由辦案的檢察官直接擔任，主要原因在于檢察官并不具有企業管理與合規方面的專業知識，而且監督和引導企業合規工作需要耗費相當一部分精力和時間。根據企業所涉及的犯罪類型不同，合規監管人可以由檢察機關在專業的律師事務所、審計事務所、稅務事務所等專業機構中選任，他們應根據檢察機關的委托事項對涉案企業進行合規監管、引導和定期的檢查。在考驗期滿后，根據企業最終的合規整改情況出具書面報告，作為檢察機關是否作出不起訴決定的重要參考依據。另一方面，為了保證檢察機關適用附條件不起訴制度的公開、公正與合理，可以通過公開聽證程序廣泛聽取偵查機關、涉案企業、代理律師及行政主管部門等各方意見，并主動接受人民監督員等主體的監督，確保附條件不起訴制度在陽光下運行。