環境污染第三方治理模式中行政責任研究

劉連雪

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

環境污染第三方治理(以下稱“第三方治理”)是指排污者支付對價將污染治理的責任轉交給專業的第三方環境服務企業，由該第三方機構來進行污染物治理的方式。[1]我國由工業文明向生態文明轉型過程中出現的第三方治理模式，完善了污染治理市場機制，彌補了以政府為主導的環境行政管控機制的不足。轉型時期所帶來的社會失序是難以回避的問題，[2]第三方專業治污機構成為游離于傳統污染治理監管下政府同排污者之間行政法律關系之外的主體，其自身需要承擔何種公法義務與行政責任是現有環境法律制度尚未明確的問題。權責明晰、責任界限分明不僅是第三方治理順利推行的關鍵，也是公平正義法律價值的基本體現。

1 第三方治理中行政處罰的實踐現狀

最早涉及第三方治理模式中主體行政責任的是《國務院辦公廳關于推行環境污染第三方治理的意見》(以下稱《意見》)第(八)項內容，①此后2015年《燃煤電廠第三方治理指導意見》和2017年《環境保護部關于推進環境污染第三方治理的實施意見》(以下簡稱《實施意見》)延續《意見》精神，規定排污單位(燃煤電廠)承擔主體責任，第三方承擔因弄虛作假致環境污染或者生態破壞的相關責任。然而截至目前，國家尚未出臺規章制度對第三方治理過程中有關違反環境行政法律的處罰對象、責任邊界等作出更明確的規定，“主體責任”內涵的模糊性也使實踐中環境主管部門各行其是。

1.1 第三方治理的行政處罰案例舉要

在裁判文書網、威科先行及北大法寶中以“第三方”“第三方運營”“第三方治理”“環境服務”等為關鍵詞對裁判文書和行政處罰案例進行檢索、梳理，從中發現，對第三方治理行政處罰存在分歧。

污水處理廠特許經營者呼和浩特金川分公司委托第三方內蒙古阜豐公司運營維護污水雨水提升泵站，運營單位逃避監管超標排放含污水雨水，呼和浩特生態環境局依據《意見》和《實施意見》中的相關規定認為金川分公司作為委托方是承擔主體責任的“排污單位”，這一意見也得到了法院支持。②有趣的是，浙江華康藥業公司委托開化縣國盛公司運營維護廢氣治理設施，同樣發生了第三方運營維護導致污染物超標排放，執法部門則依據“向大氣超標排放廢氣”的實施者應對違法行為負責的精神對第三方國盛公司作出處罰決定。在這一第三方治理案例中，開化縣環保局還認為第三方屬于負有保障大氣污染防治設施正常運行的企事業單位，國盛公司未能保障酸霧吸收塔正常運行應受處罰。③

針對環保設施不正常運行的違法狀況，檢索案例中環境執法部門多以第三方運營機構為處罰對象，如紹市環罰字〔2019〕58號(嵊)、九環罰〔2019〕3號、新環罰字〔2016〕第132號、成環罰字〔2016〕75號等。④也有環保部門認為作為委托方的排污單位應是設施不正常運行的責任人，如濟源市萬洋(集團)有限公司委托河南華普澄源環保科技有限公司操作、運營維護自動檢測設備，雙方工作人員均參與了數據造假，執法部門僅以產權歸屬確定環保設施所有權人濟源萬洋公司為責任人。⑤寧環罰字〔2013〕182號案例中，南京天成環境科技工程有限公司運管污染源自動監控系統時擅自關閉進水閥門致使設施運行不正常，南京市原環保局處罰的對象非第三方而是委托方特胺菱天(南京)精細化工有限公司。

環境污染第三方治理還存在需要轉移處理污染物的狀況。在污染物轉移處理過程中，受委托的清運方非法處置污染物招致的環境行政責任承擔也存在分歧。藝洋環保公司受成都榮瞿泡菜廠委托清運處理生產污水，其工作人員擅自將未經處理的廢水倒入市政管網，執法部門以“涉違法行為由第三方獨自作出，與榮瞿泡菜廠無關”為由僅將第三方藝洋環保公司作為處罰對象。廈行終字〔2009〕號案例中，第三方鷺林公司為廈門水務中環污水處理公司清運污泥時擅自傾倒污泥應負的責任卻是由廈門中環公司承擔。

1.2 現有行政責任負擔的問題

傳統污染控制行政法律關系中，由于“產污”與“治污”主體的同一性，一旦出現違反環境行政法規事件，則應由污染物產生單位承擔相應行政責任，這是污染者負擔原則在環境行政管制中的反射。第三方治理模式下排污企業將治污義務全部或部分以成本負擔方式委托給環境服務機構履行，實現“產污”與“治污”主體的分離，但私法合同約定卻無法實現公法責任的轉移。[3]因而，當出現污染物超標排放、污染設施非正常運行或者轉移污染物時擅自排放未處理污染物等違法情形，有生態環境部門遵循“誰污染，誰治理”原則和《實施意見》規定僅承認排污企業的主體責任，甚至在明知是污染物處理企業的過錯導致環境違法卻不追究該第三方的相應責任。但也不乏有關機關認為第三方治污機構可以作為環境違法狀況之責任人，而未論排污單位是否存在可被歸責處罰的理由。

環境污染第三方治理作為污染物專業化治理模式，其降低企業治污成本、增加治污機構效益的優勢促使生產企業、治污企業相互選擇共同協作治理污染物。但第三方治理模式不僅僅是環境服務市場發展的結果，政府也在國家政策層面成為促使第三方治理模式發展的推手，以期使該模式成為與污染抗衡的有效路徑。如果產生的環境責任一刀切地均由排污企業承擔，勢必會打擊排污企業委托專業機構治理污染物的積極性。更重要的是，對第三方的“零束縛”和“零追責”導致政府無法有效約束治污機構依法遵守污染物排放標準和環保設施操作技術標準等規范進行污染物治理，進而會引發嚴重的環境污染和生態破壞現象。這有悖于環境污染第三方治理模式的目的和初衷，亦不利于生態文明建設。因此，第三方參與污染物治理應當是“有邊界”的，應受到追責機制的約束。

2 第三方承擔環境行政責任的必要性

為實現環境污染第三方治理模式的現代化治理效果，第三方機構應當被納入環境違法責任主體范圍承擔相應行政責任。從更深層次來看，風險預防和危害排除原則也有相同要求；同時，狀態責任和行為責任從理論層面解釋了第三方應承擔環境行政責任的必要性。

2.1 現實需要：風險預防與危害排除原則

風險，指在一定時間內某種特定危害發生的可能性或者某種行為、物質引發危害的可能性。[4]環境污染的風險就是污染物帶來損害的可能，此種風險貫穿于污染物產生、治理、排放的全過程。

迄今為止，現代社會已經形成了三類相對的風險治理機制模式: 政府模式、市場模式和社會模式，其中政府模式和市場模式發展得較為成熟。[5]嚴格來說，第三方治理最初是排污企業為減少治污成本自發委托第三方治理污染物的方式，并沒有成為政府應對環境污染風險的市場工具。鑒于這一模式在污染治理專業化、效率化以及提高環境行政監管效率、降低執法成本等方面的優勢，政府開始運用國家公權力或者優惠政策鼓勵市場主體參與污染物治理，并在電廠煙氣脫硫和工業聚集區污染處理等方面取得初步成效。

污染第三方治理的理想運行模式是：排污者、政府和第三方主體嚴格依照法律規定和合同約定，各司其職地完成環境污染治理任務。[6]第三方加入污染治理的風險在于，其作為一個基于營利動機參與到污染物處理的市場主體，極有可能采取自利性措施而實施環境違法行為，如利用污染治理設施不正常運行或者減少治理環節偷排污染物等。這種環境不法行為因違反雙方治理合同給排污企業帶來個體風險，但其不利后果會“外部化”影響到環境安全與公共利益成為公共風險。風險規制的背后是對安全的需求，當風險威脅到公共安全時，有必要以公共行政/行政法的方式予以應對。[7]當前，我國環境服務市場發展不完善，僅依靠雙方合同約定應對環境污染的公共風險顯得力不從心，政府的風險管制才是第三方服務公司認真履約、依法治理污染物的主要外部驅動力。

自治污公司進入污染物處理的環節，治理污染物并向環境排放污染的全過程，環境污染的公共風險都如影隨形。對于第三方的風險規制可分解為三個階段：風險預防、危害防止和危害排除。[8]28-30風險預防階段，立法者基于行政管制的目的會對風險設置行政許可或者預防標準，政府在監管中有權取消環境污染治理設施運營資質。強制資質認定取消后，第三方市場將面臨新興主體的大規模涌入，而排污單位受制于缺乏專業性難以甄別第三方公司的技術水平，任由第三方開展活動會導致環境污染的風險持續增高。[9]對此，政府必須加強對第三方治理污染物的過程監管(危害防止)和事后追責(危害排除)來彌補資質認定取消的風險規制漏洞。可以說，環境風險外部化概率提高的現實可能要求政府對第三方進行監管的同時，也應通過合法公正的追責制度對第三方產生威懾與警戒作用，預防其實施環境違法行為。

2.2 理論基礎：行為責任與狀態責任理論

傳統污染治理模式中，環保部門基于“為或不為的義務→違法行為→行政責任”的邏輯追究相對人行政責任。德國法上一般認為“引起危害之方式，不外是經由人之行為，或是因物(包括動物)之性質或狀態所致，前者一般稱為行為責任，后者稱為狀態責任。[10]

行為責任指的是因作為或者不作為導致公共秩序或者公共安全受危害的責任。此可歸責性來源于行為導致危險的發生，但該行為并非一定由責任人自身所為。換言之，責任人有可能因為自己的行為承擔公法責任，也有可能因為他人行為成為歸責主體，這主要是因其與他人之間的特殊關系而被納入行政責任人范疇。[11, 12]根據實施行為人的不同，行為責任可以區分為自己擔責、為他人擔責和附帶擔責。[13]296其中，違法行為人為自己的行為招致的后果負責是行政法責任的典型類型，為他人行為擔責來源于未履行法律規定的危害防止義務所產生的責任。附帶擔責是指有權支配他人行為的義務人因被支配人實施違法行政行為而承擔責任的情形，如被代理人、雇主因監管失職為代理人、受雇人的行為負責。事實上，附帶責任是負有法定監督義務的主體因為其自身監管義務不履行或者履行不到位產生的。從這一意義上說，附帶責任的本質是自己責任。[13]300

狀態責任指的是對物具有支配力的人應承擔排除危險、恢復其安全狀態的責任。[14]這種危險來自于物本身的狀態，而對物具有支配力的人即狀態責任人包括所有權人、對該物享有其他權利的人以及對物具有事實管領力的人。[15]立法者對于此類主體課以行政法義務與責任的理論基礎在于，對物具有支配力的主體不僅更了解物之具體狀況，對物的支配通常情況也會排除其他人對該物的利用和接觸，一旦物破壞秩序導致危險發生，其通常能夠更及時有效排除危險、防止危害的發生。在實施第三方治理過程中，無論是污染物還是治理污染設施會不同程度地處于第三方的管控之下。如果第三方的這種控制達到支配且排除排污單位接近、干涉的程度，那么當污染物或者治污設施不正常運行跨過了正常狀態帶來了危險，[16]第三方即須對此負起責任。

環保秩序行政在立法上課以相對人排除危險的義務，并設置了不履行義務受到行政處罰的責任，期待以此來實現維護環境安全與秩序的目的。而要求特定人履行行政法上義務包括兩大類因素：特定人的行為(包括作為、不作為與容忍等)，或是特定人對“物”(包括動物)的支配力，[17]前者系行為責任，后者為狀態責任。污染物產生單位在委托治污機構對污染物進行處理的過程中，對污染物、污染治理設施的控制權在排污者和治污者之間出現轉移，同時治污過程本身是多個污染治理行為的組合，因此行為責任和狀態責任理論要求第三方治理模式中的雙方均須負起排除危險之義務，否則承擔相應的環境行政責任。

3 第三方治理環境行政責任的界分

行為責任與狀態責任不僅是第三方承擔環境行政責任的理論支撐，同時也是厘清環境污染第三方治理中排污方和治污方責任界分的依據。當然，不加區分地探討責任劃分缺乏針對性和說服力。因此，首先需要明確環境污染第三方治理不同的治理模式。

3.1 第三方治理模式的分類

狀態責任理論強調只有當特定人對“物”形成支配力才能成為狀態責任人，第三方治理中雙方對污染物和治污設施都有支配控制的可能。但由于污染物通常處于從污染物產生單位向治污單位流轉的狀態下，相對地，污染處理設施具有一經建成便難再變動的確定性，因此，筆者主張根據對環保設施的支配權對第三方治理模式進行區分，包括委托運營模式、廠界內委托治理模式、廠界外委托治理模式。

根據國家部委辦公廳聯合印發的《環境污染第三方治理合同(示范文本)》，我國將第三方治理分為建設運營和委托運營兩種模式，其區別在于環境保護設施的所有權歸屬不同。委托運營模式是指排污單位以支付對價的方式委托專業的環境服務公司對自身所有的污染設施進行運營維護、改造并以實現達標排污為目標的一種模式。建設運營模式也稱委托治理模式，指由排污方承擔相關費用，第三方融資新建污染設施，擁有設施所有權并對其運營和管理的治污模式。這種服務模式除在廠界內，更多應用于排污企業范圍外，處于第三方服務企業的控制區域，即廠界外委托治理模式。[18, 19]

3.2 不同模式下的排污方與第三方的責任承擔

3.2.1 委托運營模式下的責任界分

委托運營模式中，排污企業看似退居幕后，實際上有權決定環保設施的運行方案，且對第三方專業資質、具體計劃、人員安排有一定審查權，⑥從而在設施運行、排污方案及治理過程對第三方形成了有效的監管。若第三方在排污單位授權下違規排放污染物，此時處罰排污方自不必待言。若第三方擅自偷排或超標排放污染物，此時行政責任也應由排污方負擔。理由是，委托運營期間污染物和防治污染設施、自動監控設施均處于排污單位的控制下，第三方實際扮演著義務履行輔助人角色，[20]對外不具有獨立性，此時僅追究排污方因監管失職招致的附帶環境責任。環保設施不正常運行通常是“人的行為”引起的危險，無論是第三方或是排污方過錯導致環保設施不正常運行，排污企業作為負有監管義務的行為責任人和設施所有權人(狀態責任人)，都必須對不正常運行設施承擔行政責任。這是由行為責任與狀態責任的同一性即雙重滋擾人⑦優先原則決定的，并且在無法律明文規定的情形下，環保部門沒有可裁量的余地。

3.2.2 廠界內委托治理模式下的責任界分

排污企業廠界內的委托治理模式中，第三方是環保防治設施的所有權人和管理人，但這無法改變其處于排污單位監管的局面。首先，污染物作為企業生產的副產品為排污方所有和控制，環保設施的建設、運營維護以及污染物處理方案必須配合委托企業的生產要求。同時，我國排污許可制度要求持證排污的企業對污染設施的運行狀況、污染物實際排放的情況予以記錄掌握，⑧該模式下排污企業作為排污許可持證方亦不例外。加之防治污染設施以及污染物治理全過程在排污企業的廠域內，第三方工作人員若擅自實施違法行為極易為排污方發現并制止。可以說，排污方對于第三方的監管不僅是法律要求，實踐中也完全可以對污染物和第三方治污過程形成相當的控制力。此時，因污染物造成的危險即違法排放引起的行政責任仍由排污單位承擔，此為因監管失職承擔的自己責任。而第三方環境服務公司在該模式下基于對環保設施的支配權需要對其非正常運行承擔狀態責任，這一責任劃分不同于委托運營模式。當發生環境保護設施不正常運行無違法排放，如建設非法定排污口、監測設備停止工作但未排污的，此時存在附帶行為責任人(排污方)和狀態責任人(第三方)兩類責任人。原則上應當遵循行為責任先于狀態責任，但若狀態責任對于危險或損害控制更為有效，且符合行政裁量比例原則之要求時，則行政機關可優先選擇狀態責任人。[21]出現環保設施不正常運行后的首要任務是令其恢復正常運行狀態，如封閉暗管、恢復監控設備工作等，這與狀態責任危害防止和恢復安全狀態的目的契合。第三方作為對污染防治設施和自動監控設備的所有權人和直接管理人在客觀上能更迅速實現這一目的，因此筆者主張應由狀態責任人即第三方來承擔污染設施不正常運行引起的行政責任。

3.2.3 廠界外委托治理模式下的責任界分

排污企業廠界外的委托治理模式主要適用可儲存、轉移的污染物處理，根據污染物的轉移階段不同環境行政責任承擔有所不同。上文分析，排污單位作為污染物的所有者，始終負有防止污染物產生危害的狀態責任。如果污染物在企業范圍內造成外界環境污染，此時排污企業作為雙重責任人需要承擔全部環境行政責任。當污染物離開排污企業廠區進入運輸轉移階段，作為污染物所有人排污單位必須保證其不對周遭環境造成危險，這種狀態責任不因污染物運輸合同約定轉移。但如果第三方作為運輸者擅自實施了違法排放、丟棄污染物等不軌行為，環保部門則應優先追究違法者的行為責任。進入第三方廠區后，排污單位的監管無法延伸至第三方內部干涉其運營，污染物的實質控制權轉移給第三方治污機構。基于有效排除危險原則⑨，對污染物具有事實上支配管領力的第三方優先于其所有者排污企業成為第一責任人。[8]37此外，第三方基于效益考量通常同時處理多家污染物，若污染物經過物理混同與化學反應后導致污染，很難認定各家排污企業的行政法律責任，追究第三方的責任足以實現環境行政在個案中打擊環境污染之目的且符合有效行政原則。而無論導致環保設施不正常運行的原因為何，作為環保設施的所有人和管理人的第三方均是唯一的行政責任主體。

4 結語

第三方治理是我國環境治理的理念與制度創新，是對政府以“命令——控制”為中心的傳統環境行政管制模式的超越和變革，但第三方市場主體的引入也導致環境責任承擔超出了原環境法律體系的調整范圍。單一行為責任體系在環境污染第三方治理環境執法中功能失靈，難以通過有效的責任追究機制倒逼企業和治污機構嚴格遵循環境行政法律法規。污染者應對污染物排放等損害生態環境行為付出被罰款、被責令停產停業等代價，這可以理解為“行為責任”的具體適用。當產污者和治污者非為同一主體時，其需要為給自己未盡到的污染危險控制義務擔責，此時狀態責任彌補行為責任的不足，可與行為責任結合作為判定具體責任人的依據。因此，筆者建議環境行政法律在修訂或者修正時，可以考慮將狀態責任人入法，將其與環境違法行為人一同作為可能的環境違法責任主體。

行政處罰對象的適格與否關系到行政處罰行為的合法性，以及行政處罰的目的能否實現，行政處罰對象的法定化能夠避免行政機關任意裁量選擇行政處罰對象。[22]行為責任與狀態責任同時運用會導致多個責任人的存在，環境法律規范應明確“行為責任優先于狀態責任”的原則和“如果狀態責任對于危險的控制更有效則狀態責任人優先”的例外。行政主管機關環境執法在選擇行政相對人時應遵守必要性原則和有效性原則，避免處罰失格和行政裁量權的濫用。立法先進性和執法公正性才能更有效追究第三方治理模式下真正的責任人，激發治污機構進入環境服務市場的積極性，促進環境治理和生態環境保護的良性發展。

注釋：

①《意見》(八)：排污企業承擔污染治理的主體責任，第三方治理企業按照有關法律法規和標準以及排污企業的委托要求，承擔約定的污染治理責任。抓緊出臺第三方治理的規章制度，對相關方的責任邊界、處罰對象、處罰措施等作出規定.

②呼環罰決字〔2018〕第154號；(2020)內01行終55號，呼和浩特金川資源經濟開發總公司與呼和浩特市生態環境局行政處罰二審行政判決書；此外，常環罰字〔2019〕20號、廈環(同)罰決字〔2017〕212號案例的處罰對象也是委托方，處罰理由與呼環罰決字〔2018〕第154號相同.

③開環罰字〔2016〕18號；開環罰字〔2016〕36號.

④紹市環罰字〔2019〕58號(嵊)：南京環美科技股份有限公司運營維護嵊州市生活垃圾填埋場一期的滲濾液污水處理設施及配套的廢氣裝置，南京市執法部門以廢氣收集裝置風機不正常運行處罰運營方環美公司；九環罰〔2019〕3號：江西都昌金鼎鎢鉬礦業有限公司委托豐城市恩澤煤炭有限公司鍋爐環保設施，生態環保局依據《大氣污染防治法》第二十條處罰了保障環保設施正常運行的義務人第三方恩澤公司；新環罰字〔2016〕第132號：杭州中環環保工程有限公司管理和運行維護浙江三花制冷集團有限公司廢水處理設施時不正常適用廢水處理設施，杭州市生態環境局對其作出處罰；成環罰字〔2016〕75號：成都中山創環保實業有限責任公司運營維護邛崍大中環保科技有限公司在線監測系統時，通過不正常運行氮自動監控設施偽造檢測數據，環保執法部門明確排污單位和運營單位均負有保證污染源自動監控正常運行的義務但僅處罰第三方中山公司.

⑤濟環罰決字〔2019〕82號.

⑥參見委托運營模式合同模板第八條：雙方責任和義務。根據官方精神反映出委托運營模式下第三方服務公司的主動權較小.

⑦雙重滋擾人是指造成原因行為之人同時是支配物的人，此人既是行為責任人，也是狀態責任人，又稱雙重責任人.

⑧參見《排污許可管理辦法(試行)》第三十五條.

⑨有效排除危險原則是指，主管機關在進行選擇責任人的裁量時，應該要以最能有效排除危險作為裁量準據.