論“死磕式”辯護

錢小琴

（浙江澤大律師事務所 浙江省杭州市 310020）

曾發生的廣西北海裴金德等故意傷害致死案、江蘇常熟六民工尋釁滋事案、貴州貴陽黎慶洪涉黑案、吉林王剛涉黑案等案件，表面上看天南海北，互無關聯，因為一個詞——“死磕”成為刑事司法界共同關注的焦點，“死磕派律師”“死磕式辯護”等名詞也應運而生。“死磕”的辯護方式，從有律師的那一天或就存在，而“死磕派律師”作為專有名詞代指某一類辯護律師，始自前述案件的相繼發生。

“死磕式”辯護的特點

“死磕派律師”將其認為妨礙辯護權行使的所有主體，都視為“死磕”的對象，甚至是原本居中裁判的法官首當其沖是死磕的主要對象。 [[1]沈德詠：《我們應當如何防范冤假錯案》，見《人民法院報》2013年5月6日][1]死磕式辯護的主角呢，也從被告人一定程度上轉變為“死磕派律師”個人，前述案件中，人們不光記住了受審判的被告人是誰，同時也都記住了辯護律師的名字。所以，從現實角度上看，更多的“死磕派律師”是達到了宣傳律師的個人目地。

以筆者視野所及，將當下被人們定義為“死磕式”辯護的特點總結為以下三點：

方式上將利用媒體作為重要陣地。在“死磕式”辯護中，“死磕派”律師的博客、微博內容豐富，熱鬧非常，在網絡，在媒體中亦活躍著他們的身影。“死磕派律師”將利用媒體作為重要陣地，有的甚至將此作為比法庭更重要的陣地。

內容上將揭露司法違法違規行為作為重要內容。比如某高院涉嫌違規，某律師“為要表示最強烈的批評，送紅薯表達抗議”，取意于“做官不為民辦事，不如回家種紅薯”，還對送紅薯的“行為藝術”進行了微博直播，在網絡上引起強烈反響。

對象上把司法官員視為“死磕”對象，審辯沖突激烈。審辯沖突指在案件審理過程中，法庭審判人員與辯護律師之間的沖突。如廣西北海裴金德等故意傷害致死案、江蘇常熟六民工尋釁滋事案、貴州貴陽黎慶洪涉黑案、吉林王剛涉黑案等案件中都突出了激烈的審辯沖突。

死磕式辯護產生的原因

律師的職業定位。上世紀80年代，律師是公務員，靠工資吃飯，客觀上被看作公檢法的一家人，所以矛盾和沖突較少。到了90年代，司法體制改革，律師事務所與當地司法行政部門脫鉤，從原來的國資所向合伙所的方向轉變，律師同時從國家法律工作者轉變為“為社會提供法律服務的執業人員”。律師從服從公權力逐漸轉變為維護私權利。而公檢法的角色卻一直未發生轉變。使得律師逐漸慢慢轉變到處于法律職業共同體的邊緣地帶，在刑事案件中，律師的職責是通過與控方對抗，達到維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的目標，沖突當然在所難免，在個別案件中，沖突就演化成了“死磕”。

滯后的司法理念。我國的立法觀念長期以來就是“重打擊、輕保護”，“重實體、輕程序”，使得法官有時從場下的裁判員的角色自覺不自覺地變成了場上運動員的角色，客觀上形成控審兩方合力對付辯方一方的局面，原本按訴訟理念，控辯審三方的“等腰倒三角”關系就變得嚴重失衡了，審辯沖突就容易發生，死磕式辯護于是越演越烈。

尚需改善的司法環境。綜觀現實，貪污、腐敗、瀆職、越權，這些詞匯已經逐漸和權力系統建立了“牢不可破”的必然聯系。司法系統也未能幸免，審判者道德素質與專業素質參差不齊的現狀下，刑事司法環境差強人意，在很多敏感案件的處理上，司法機關不能嚴格做到公開、透明，給“死磕式”律師找到了“死磕”的理由。

“死磕式”辯護所暴露的問題

違反律師保密義務。“死磕式”辯護采取利用媒體，揭露式辯護，不可避免會將部分尚需保密的信息公開，這是“死磕式”辯護不同回避的硬傷。《律師法》第三十八條規定：“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。”

干擾司法機關獨立判案。原本，利用輿論進行一定程度的造勢，并無不當，但如前文所舉例的這些行為卻明顯有一定程度造成輿論審判的傾向，所發布的內容不可避免的是“死磕派律師”一邊倒地只選擇對自己有利的內容發布，有些律師微博粉絲數萬甚至數十萬，其傳播效果類似于一張報紙。如此巨大影響力，一旦個人判斷出現偏差，其負面效應是巨大的。

偏離“有利于當事人”辯護目標。死磕式辯護中所普遍采取的，比如把一個正在審判的案件向社會公開，在沒有形成裁判結論之前就交給媒體，隨意發表公眾言論，甚至在互聯網上發表評論，或者在法庭上與公訴人唇槍舌劍，用語言激怒公訴人，激怒法官，隨意地罷庭，鬧庭等，律師個人在個案中出盡風頭，但這些做法都一定程度上偏離了辯護人最初的辯護目標，即“有利于當事人”。

加劇審辯沖突，撕裂法律共同體。死磕式辯護方式在個案上，或能取得一定的成效，但從總體上看，最大的問題就是走到了法官的對立面，把法官當作死磕的最主要的對象，加劇審辯沖突。即便在律師界內部，對這一現象的看法，也是涇渭分明的，雙方圍繞這一話題所引發的“罵戰”不斷，死磕式辯護如大行其道，則不僅造成律師職業群體內部的撕裂，更必然造成法律職業共同體的決裂。

“死磕式”辯護的重新定義

作為一種辯護方式，死磕式辯護的產生如前述有其充足的原因，但某些過度的死磕式辯護方式卻不值得提倡。為了理清死磕式辯護方式的正確方向，我們試圖對它進行重新的定義。

定義“死磕式”辯護，首先須定義“死磕”。 《現代漢詞詞典》對“死磕”的解釋是“拼命作對或爭斗”。“辯護”此處專指“刑事辯護”。據百度百科記載，“辯”意指說明是非或爭論真假，即辯是非，別真偽；“護”意指使不受侵犯和損害。據漢語詞典對“辯護”的解釋，包含兩層意思：（1）為了保護別人或自己，提出理由、事實來說明某種見解或行為是正確合理的，或是錯誤的程度不如別人所說的嚴重。（2）法院審判案件時被告人為自己申辯或辯護人為被告人申辯。

《刑事訴訟法》第三十七條所規定的辯護人的職責，是根據事實和法律提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。由此可得出刑事辯護最基本的三個要素，即根本目標是推翻或削弱控訴，從事實和法律上提出有利于被告人的觀點、主張和意見，及核心目地說服法官。

根據“死磕”和“辯護”的定義，我們發現“死磕式”辯護的最基本意義是通過“拼命作對或爭斗”的方式進行辯護，筆者認為，“‘死磕式’辯護”作為一個偏正結構的詞組，其中心詞是“辯護”，“死磕”不過是一種行為方式，“死磕”必須以“依法辯護”為前提，不管三七二十一的“死磕”只能算是“胡磕”。

所以，筆者認為“死磕式”辯護的定義應表述為“根據事實和法律，運用一切合法手段，毫不退讓地堅定維護犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師的權利，爭取對犯罪嫌疑人、被告人最為有利的裁判或者處理結果”。