論夫妻生育權的性別分離

路 正

(天津大學 法學院，天津 300072)

一、案情簡介及問題的提出

案例一：王某懷胎七月，在未告知丈夫李某的情況下，由其兄嫂陪伴到醫院接受了終止妊娠手術。李某以醫院為被告、王某為第三人，向法院提起訴訟，認為醫院和王某嚴重侵害了男方的生育權，請求精神損害賠償。法院經過審理，認為原告李某所享有的生育權不能對抗第三人王某做出的不生育決定。被告醫院的手術行為，是為第三人王某正當行使權利而提供的業務上的協助，不構成對原告生育權的侵害，無須承擔民事責任。[1]

案例二：李某明是一個老實的農民，8年前與吳某某登記結婚。由于經濟條件較差，婚后兩人商定暫時不要孩子。幾年后兩人生活有了起色，李某明已年過三十，再次跟吳某某商量要孩子的事。吳某某以懷孕生孩子會影響其做生意賺錢為由，堅持不要孩子。2003年3月，李某明向法院起訴，他以吳某某推脫不生孩子侵害其生育權為理由，要求法院依法保障自己作為男性的生育權，判決李某某答應跟他生個孩子。[2]

生育權是公民所享有的一項權利。長期以來，生育權因為其內容的模糊性和實現方式的特殊性，經常會在具體的適用過程中產生問題。特別是在如上述案例所述的夫妻之間，男女雙方的生育權常會產生沖突。生育權的歸屬主體是誰？具體內容為何？夫妻之間生育權產生沖突時該當如何解決？是本文所要分析和論述的主要內容。

二、生育權的法理闡釋

生育權未被現行《民法典》明文規定在“民事權利”一章，以往的其他法律也沒有關于生育權具體內容和實現方式的規定，這使得生育權在具體的適用過程中出現一些問題。比如在在上述一類案件中，婚內夫妻雙方就是否生育子女、是否終止妊娠達不成一致意見，勢必會造成夫妻雙方生育權行使的沖突和矛盾。在分析生育權沖突之前，首先需要厘清生育權本身的相關問題，對其進行法理上的闡釋。

(一)生育權的歷史淵源

嚴格上講，“生育”一事并不是當然的實定法視野內之事，“生育權”也并非同“抵押權”“債權”等一樣，屬于法律創設的權利。作為人類延續和歷史演進的基礎環節，生育權自被提出以來就帶著不可避免的人性關懷和自然屬性，生育權是比國家和法律更早產生的權利。[3]

從人類進化和社會發展的歷程來看，生育理念經歷了三個階段。一是自然生育階段。在原始社會時期，由于科學知識的匱乏，生育只是不受人類意志控制的自然現象。二是義務生育階段。古代社會低下的社會生產力水平，使得統治者力圖通過強制婚育、增加人口來維持統治。受孟子“不孝有三，無后為大”的傳統思想影響，傳宗接代被視為家族中人的基本道德義務。三是權利生育階段。生育權概念最先由19世紀歐洲婦女運動組織所提出。在現代社會，生育權作為一種基本人權得到了大多數國家憲法和法律的認同。[4]

(二)生育和生育權

欲闡釋現代法意義上何謂“生育權”，須先定義現代法意義上的“生育”。作為一個日常詞匯，“生育”包含“生”和“育”兩個部分，指的是生命、生殖后代并將之撫養成人的整個過程。日常生活中的“生育”一詞函攝內容十分寬泛，且具體含義在不同情形和場合下使用也有所不同。在法律上，生育權中的“生育”應當作限縮解釋——僅指自然人孕育和誕生后代的行為，即生育行為。[5]

基于生育行為的生育權，內容似乎是容易理解的。按照資格說的觀點，生育權是公民生育子女的資格。按照自由說的觀點，生育權是公民生育或者不生育子女的自由。按照可能說的觀點，生育權是公民生育子女的可能性以及要求他人履行相應義務和國家機關提供協助和保護的可能性。[6]按照利益說的觀點，生育權是指自然人基于繁衍后代的生育利益而享有的一種權利。[7]按照意志論的觀點，生育權是指對懷孕、懷胎和分娩進行控制和支配的權利[8]。無論采取何種學說，生育權的內容均圍繞公民生育行為的自由行使展開。

在生育權的法律地位問題上，目前學界有基本人權說、憲法權利說和民事權利說等的爭論。筆者認為，雖然生育權并未被明確規定在現行憲法中，但生育行為作為現階段人類延續和社會發展的基礎性環節，決定著生命的誕生和血脈的延續，是與人的生命權、健康權具有同等地位的基本人權。另一方面，性行為作為絕大多數人類實現生育權的必經階段，又是與吃飯、喝水、睡覺等行為并列的人的生存本能行為之一，也應當得到恰當的尊重。因此，即使目前生育權僅被粗淺地規定在《婦女權益保障法》《人口和計劃生育法》等行政法律中，仍不能否定生育權所具有的基本人權地位。

(三)生育權新釋

新中國成立以來，我國法律通過提出計劃生育政策而對生育權進行最初確認。但相較于直接承認生育權，這種確認更為強調公民承擔計劃生育的義務和責任。首次明確提出生育權的是1992年《婦女權益保障法》。該法第47條規定，婦女有按照國家規定生育子女的權利，也有不生育的自由。這一規定只提及到女性享有生育權。直至2001年《人口和計劃生育法》頒布，規定“公民有生育的權利”，將生育權的主體從女性擴大到所有公民。遺憾的是，在2021年起實施的《民法典》婚姻家庭編中，并無提及生育權。關于公民生育權的具體內容和實現方式，在我國法律中仍然屬于空白。

關于生育權的性質，理論上有身份權說和人格權說和折中說的三種不同觀點。[9]持生育權是身份權觀點的學者認為，生育權是夫妻之間的身份權，屬于配偶權的范疇。生育權以婚姻關系為前提，是夫妻之間基于其身份所產生的自然事務。持人格權說觀點的學者認為，生育權是自然人一項獨立的人格權，是自然人可以對其生育或者不生育的自由予以支配的權利。折衷說則認為，盡管生育權在理論上是一項人格權，在實際中卻以男女雙方存在合法的配偶關系為基礎，因而也具有一定的身份屬性。

關于生育權的歸屬主體，理論上有夫妻共同共有說、女性說和自然人說等觀點。[10]第一種觀點認為夫妻作為一個整體享有一個完整的生育權。女性說認為，目前的生物技術決定了男性不能脫離女性的身體獨自進行生育，因而生育權為女性所特有。自然人說認為，生育權包括生育的自由，也包括不生育的自由，生育權歸屬于所有自然人。

針對上述觀點，筆者的觀點如下：

1.生育權是人格權而非身份權

在生育權人格權和身份權的爭論中，筆者更偏向生育權的人格權屬性。生育是自然界賦予每一個獨立的自然人實現其人格獨立精神的天然能力。生育權因其與生俱來的自然屬性，與人類的本能沖動、延續必要相聯系。脫離生育行為的自然屬性，將其僅僅視為具備合法夫妻身份的人所享有的身份權是不妥當的。的確，按照當下中國的生育政策，只有取得合法夫妻身份的男女雙方在女方懷孕后才能取得計劃生育服務證，到相關部門為新生兒辦理出生和戶籍手續，非婚生子則需要到相關部門繳納相應的社會撫養費才能辦理新生兒落戶手續。加之傳統文化和民眾道德觀的約束，非婚生育一直為民間傳統所排斥和反對，使得生育權成了貌似是合法夫妻才享有的特權。然而，行政法規上的調節和制約并不等于對當事人權利的剝奪。領取計劃生育服務證后生子和繳納超計劃的社會撫養費后生子只是我國實施計劃生育人口政策所實施的必要的行政管理手段，與公民所享有的生育權不相矛盾。即使是非婚懷孕的女性，仍有將孩子正常分娩和哺育長大的權利，任何人不得加以妨礙和干涉。至于基于傳統禮教和道德對女性未婚懷孕、男性未婚得子的譴責，只能作為該種行為在某一特定社會道德規則下不被承認的理由，并不能否定行為人所享有的實定法人權。另外，一些學者認為性病、特殊傳染病患者不具有生育的自由，不符合人格權人人享有的特點。筆者認為，這里存在一個社會成本維持、公共安全維護與個人生育權實現的價值衡量，對患有特殊疾病者生育權的限制并非是對其生育權的永久剝奪。

2.生育權的主體是單獨的自然人而非家庭

根據我國《人口與計劃生育法》的規定，公民有生育的權利。此處將生育權的主體規定為公民，表明我國法律上的生育權并非是以家庭為單位或者單屬于女性或者男性一方。首先，生育權的歸屬主體不能是家庭。家庭是一個社會學上的概念，廣義的家庭包括因血親、姻親等關系形成的大規模家族，狹義的家庭指兩人結婚所構成的社會單元。有觀點認為生育權不為夫或者妻一方單獨享有，而是將夫妻作為一個整體進而享受該項權利。[11]筆者認為這種觀點混淆了基本人權意義上的生育權和行政法意義上的合法生育資格。生育權是人依照其自然屬性，以及相應的身體構造和生殖功能而享有的生育后代的自由。生育權的自然屬性決定了其不能被任何人為的行為剝奪或者干涉。隨著科技的進步和觀念的更新，生育不再被局限于男女締結婚姻后的事務。在代孕合法化的地區，沒有配偶的男性可以尋找代孕母親孕育自己的子女。在我國，《吉林省人口與計劃生育條例》率先規定達到法定婚齡決定不再結婚并無子女的婦女，可以采用合法的醫學輔助生育技術手段生育子女。這些變化表明，固執于以往以家庭為本位的生育觀念，是與人類個性解放、婚姻觀念變遷、科技發展相悖的倒退。其次，男性也享有生育權。關于男性是否享有獨立的生育權，歷來存在爭議。否定男性生育權的觀點多基于女權主義的理念，認為女性享有對利用自己的身體受孕、懷胎和分娩的絕對支配權，以此否定男性享有生育權。[12]肯定男性生育權的觀點則會從生育權是一項基本人權的角度進行論述。筆者肯定生育權的人格權屬性和基本人權屬性，認為男性同樣享有生育權，只不過因為男女身體結構的重大差異，男性生育權的內容和行使方式與女性有所不同。

3.女性和男性所享有生育權的具體內容和行使方式不同

雖然生育權這個概念可以被粗略地描述為自然人孕育生命、繁衍后代的權利，但是具體到男性和女性身上，內容卻有所不同。目前人類繁衍仍以體內受精和孕育為主要方式，男性生育實現依賴于女性的身體，如果認為生育權對于男性和女性而言含義是相同的，勢必會得出肯定男性生育權而會否定女性對其身體的絕對支配權的結論。因此筆者認為，在現有的技術發展水平和生育現狀下，男性和女性的生育權內容自始就是不同的，甚至可以說男性生育權和女性生育權是完全不同的兩種權利，只是因為兩種權利均圍繞生育行為這一內容展開，恰好名稱相同而已。對于女性來說，生育權的內容包括受孕的自由、懷孕的自由、正常分娩的自由和提前終止妊娠的自由。除女性本人外，任何人不得對女性利用自己生殖系統所進行受孕、懷孕、分娩和終止妊娠等環節加以干涉。女性的生育權根源于人對自己身體的絕對支配權。對女性來說。無論是受孕、懷孕的過程，還是分娩和終止妊娠的過程，均會對其身體造成不同程度的損傷。而選擇接受損害還是避免損害，權衡以何種方式減少損害，女性應享有完全的決定權。相較于女性，男性的生育權是較為宏觀的權利，僅指能通過自然方式或者技術手段擁有自己子女的資格。比起權利是自由或者利益本體的學說，這種權利更宜從正當性的角度進行解釋。就男性生育權的本體而言，是其通過自然孕育或者技術手段誕生自己后代的正當性。即當一個男性擁有了自己的孩子時，法律對于其生育后代的行為本身所持的認可態度。而男性基于這種權利所享有的權利權能，由于生理結構的差異，相比女性是大大限縮的，僅包括一定程度的知情權以及不行使生育權的自由。

三、權利沖突的法理闡釋

關于權利沖突，國內對其研究始于具體個案，并集中在行政法、知識產權法等典型的部門法領域。廣義的權利沖突包括權利-權力、權利-權利以及權力-權力的沖突[13]，還包括道德權利與道德權利，道德權利和法律權利的沖突，狹義的權利沖突僅指現實的法定權利之間的沖突。本文所分析的是狹義的權利沖突。

(一)權利沖突的定義及其基本特征

所謂權利沖突，指的是兩個或者兩個以上同樣具有法律上之依據的權利，因法律未對它們之間的關系作出明確的界定，所導致的權利邊界的不確定性和模糊性，進而引起它們之間的不和諧和矛盾狀態。[14]現實生活中，關于權利沖突的例子并不少見。如清晨在小區廣場跳舞的大媽的鍛煉權與小區居民休息權的沖突，業余時間在自家住宅教授鋼琴的老師的工作權與鄰居住宅安寧權的沖突，以及本文第一部分案例中所反映的夫妻雙方行使各自生育權的沖突。

以本文所分析的夫妻生育權沖突案情為例，權利沖突具有以下幾個基本特征。其一是存在兩個及兩個以上的法律權利。如在上述夫妻生育權沖突案例中，存在兩個主體生育權的對抗。其二，發生沖突的兩個權利均依照法律具有正當性。在本文案例一中，懷孕7個月的王某經歷著妊娠所給其帶來的身體和心理上的變化，根據《婦女權益保障法》的規定，王某有終止妊娠不生育腹中胎兒的權利。而王某的丈夫李某作為王某腹中胎兒的生物學父親，對即將降生的孩子報以期待，其期待胎兒降生的心情也為法律所認可。在案例二中，李某明與吳某某八年前登記結婚，李某明一直想要孩子，而吳某某不愿意懷孕生子。根據我國《人口與計劃生育法》的規定，國家提倡一對夫妻生育兩個子女，表明李某明在婚后欲生育子女為法律所認可。而吳某某因為享有生育權，又有自主選擇生育或者不生育的自由。其三，在具體的情形中，兩個及以上的權利只能實現其中一個或者分別實現各自的一部分。在夫妻生育權沖突的情景中，要想實現妻子不生育的自由，丈夫只能放棄基于其生育權對子女誕生的期待，要想滿足丈夫做父親的愿望，妻子需要作出一定的妥協。另外如果在丈夫不愿意子女誕生而妻子執意生下孩子時，丈夫仍然要承擔撫養的義務。

(二)權利沖突的產生根源

一方面，權利沖突與法律定紛止爭構建社會秩序的理想相沖突，但另一方面，權利沖突似乎又是一種必然的法律現象。當法律試圖解決掉所有法律沖突時，也是將給權利帶來普遍的壓制。從法理上講，權利沖突的不可避免性源于以下幾個方面。

其一，權利本體即為正當性本身。區別于權利的效用、權利的功能等內容，權利究其本體，乃是一種社會群體對某種行為所做出的正當性評價。換句話說，“權利”就是“正當性”本身。[15]這種權利的本體屬性勢必會造成當某人擁有某一權利時，其不必再通過其他方式證明其行為的正當性。基于權利的行為做出是完全自主和獨立的過程。有學者把權利的這種屬性用哲學上的“自因性”形容，即源于權利的本體內涵。[16]在夫妻生育權沖突案例中，妻子在不告知丈夫的情況下終止妊娠或者拒不生育的行為源自于妻子作為女性個體所享有的生育權本身。生育權的本體賦予了女性在無須證明其行為正當性的情況下直接實現該權利效能的效果。

其二，人的社會屬性決定權利具有涉他屬性。人的有限性決定了人類的社會屬性。作為生活在在社會中的個人，總是自覺或者不自覺地存在于各種社會關系網絡中。在張恒山教授所構建的三人社會中，道德義務和道德權利的產生均來自于當事人以外的第三方評價。[17]同樣在法律權利的視域內，所謂權利的本體——正當性，即是社會群體評價的結果。權利的實現不可能脫離他人的行為。在夫妻生育權沖突案例中，男性婚后與配偶孕育子女雖然被社會群體評價為正當的行為，但是具體到生育子女行為的實現，按照目前的醫學技術手段，則不得不基于與配偶的合意。

其三，法律的抽象性和語言的模糊性導致權利邊界的模糊性。首先就法律本身而言，其不能做到事無巨細。法律的規則屬性表明其具有概括性、抽象性和可被重復使用的特征。就具體的權利規定而言，法律的規定也不能將權利在生活中適用的方方面面加以明確規定，這就造成了一些權利之間的界限不明確，發生沖突和矛盾。以夫妻生育權沖突為例，我國現行法律僅僅規定了公民有生育的權利，但針對這種生育權具體是什么、落實到男性、女性、死刑犯、嚴重傳染病患者等不同主體身上具體內容是什么，則并沒有進一步的規定。這種法律本身的抽象導致了權利在實踐過程中的邊界模糊。其次是語言本身的模糊性。語言作為人類文明的顯著特征，是我們認識和了解這個世界的方式和手段，同時也是規則和法律的載體。語言的模糊性從根源上講來自于個人經驗之間的差距和經驗世界的不斷變化。[18]當法律中規定有公民生育權和女性生育自由的條款時，不同人可依照其不同的文化理念產生不同的認知。

四、生育權沖突及其解決方案

(一)生育沖突的主要情形及原因

夫妻雙方的生育權在實踐中常會發生一些沖突。具體包括男女一方采取欺騙手段婚前隱瞞不育不孕病史，婚后又不主動醫治，導致另一方生育權無法正常實現；男方不愿生育，女方隱瞞男方懷孕生育；女方受孕前男女一方無正當理由拒絕生育；女方懷孕后要求終止妊娠而男方堅持生育；女方懷孕后男方要求女方終止妊娠而女方堅持生育等五種情形。[19]生育權之所以易在夫妻間產生沖突，出于以下兩個原因。

從制度上講，我國生育權的沖突來自于法律規定的模糊。如上文所述，我國法律僅在《婦女權益保障法》和《人口與計劃生育法》中對婦女的生育權和公民的生育權有所提及，而具體已婚男性、已婚女性、不婚男性、不婚女性等不同群體身上，這種生育權如何實現、權利人以外的人基于權利人的權利負有何種義務，以及生育權的救濟問題則沒有進一步規定。這就導致了生育權的定義不清，界限不明。在上述夫妻生育權沖突的案例中，農民李某明認為自己作為公民享有的生育權就是在已婚后要求妻子與其共同生育子女的權利，王某丈夫李某認為自己有權干預妻子是否終止妊娠。

從文化觀念上講，我國生育權沖突植根于傳統男權社會觀念。與較早興起女權運動的西方國家相比，我國性別平等理念在社會觀念的更迭中顯得較為遲緩。受傳統儒家思想和封建禮教的制約，“重男輕女”的觀念仍在很多家庭特別是廣大農村地區根深蒂固。在這樣一種文化環境中成長起來的男性和女性，其價值和觀念受到了無形的影響。加之我國傳統的婚姻觀念強調兩姓聯姻、男娶女嫁、傳宗接代，重視婚姻的家族屬性而否定婚姻的個體平等。在最新頒布的《民法典》中，第1050條規定“登記結婚后，按照男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員”，其背后的基調仍然是婚姻的家族屬性，這與現代男女平等、婚姻為獨立個體結合的理念極不相符。在這樣的文化背景下，婚姻是和家族血脈延續緊密結合在一起的。已婚男性想當然地認為，妻子有幫助其實現生育權的義務，已婚女性也更容易將生育作為其任務和使命。

(二)夫妻生育權沖突的解決

基于人認識世界的經驗性和語言的模糊性，權利沖突的存在似乎是不可避免的。而法律作為以設定權利義務來調整社會關系和規范人行為的規則，其不斷完善的過程就是不斷地使權利邊界清晰化的過程。同時，法律條款的概括性和抽象性特征以及現實生活實踐的多樣性，表明了權利沖突現象會長期存在。在這種情況下，法治社會的統治者仍可以通過一些努力化解權利沖突的現象。實踐中權利沖突的解決有兩種路徑：

其一是通過立法途徑解決權利沖突，即通過制定或修改法律來對權利的邊界進行重新界定，以消除權利邊界的模糊性，最后實現解決權利沖突的目的。具體來說分為兩方面，一個是在立法過程中盡量的避免規定沖突的權利，另一個是通過立法途徑來對已經發生沖突的權利的邊界進行重新界定。[20]這一路徑是我國法律制定和修改一直以來追求的目標。

其二是通過司法途徑解決權利沖突，即在司法過程中由法官對發生了沖突的權利邊界進行重新劃定，以滿足雙方當事人的訴求，解決權利沖突的現象。這一路徑依賴于極高的法官自由裁量權和司法人員知識素養，且有賴于一國“法官造法”的司法傳統。在我國這種司法人員按照實定法裁判案件的傳統之下，采取此種路徑略有難度。

然而，無論是以立法途徑還是以司法途徑解決權利沖突，其背后都是一個運用法理對發生沖突的權利進行利益衡量和價值選擇的過程。當再完備的法律仍不可避免權利沖突的存在時，任何基于立法或者司法的解決路徑都成了表面化的形式運作，而潛藏在權利沖突現象背后的是一場關于價值秩序的衡量和厘定。在上文所討論的夫妻生育權沖突案例中，在男性和女性生育權的范圍劃定問題上，男性對子女的期待權顯然無法與女性的身體支配權相抗衡，基于這種價值秩序下的男性和女性的生育權內容必然有所差異。如本文第二部分所述，男女雙方基于先天生理結構的差異，其生育權的內容和行使方式是完全不同的，只是因為該種權利都基于生育行為的共同事實，恰好有著相同的名稱。對女性而言，生育權的內容包含宏觀和微觀兩個層面。宏觀上，女性生育權是女性通過身體生育子女的行為獲得國家法律和社會群體認可的正當性。從微觀上講，女性生育權是女性自主地選擇運用自己的生殖器官受孕或者不受孕、妊娠或者終止妊娠以及以何種方式生產的行為的正當性。對男性而言，由于生殖器官的限制，其并沒有做出受孕或者不受孕、妊娠或者不妊娠以及以何種方式生產的選擇行為的先天條件，更無從提及對其行為的正當性評價——即權利本體。因此，男性生育權僅指其通過與女性配偶配合后生育子女的行為的正當性。

再者，在男性不愿意生育但女性違背其意志生育的情況下，女性的生育行為沒有造成對男性生育權的侵犯。即使根據我國現行民法典及其相關司法解釋的規定，男性也必須對女性所生子女承擔父親的責任和義務。這是因為，基于生理構造的不同，性行為本身對男性和女性生育權的含義是不同的。對女性而言，與男性發生性行為作為其受孕的自然環節，是其行使生育權的行為形式之一，無論與該女性發生性行為的男性身份為何，女性都不會因其行使權利的行為而承擔應當生產、應當終止妊娠等任何的義務。況且，選擇生產或者終止妊娠，本身也是女性生育權所賦予其正當性的行為內容之一。但對男性而言，與女性發生性行為與該男性生育權的內容并無關聯。當男性選擇與女性發生性行為時，其作為理智的成年人必須承受其行為可能產生的導致女性受孕和生育子女的后果。性行為根本不是男性生育權所包含的行為內容，其充其量是男性得以實現其生育權的前提條件和自然過程。男性生育權指向的行為發生在其配偶選擇生下子女之后，男性生育權的本體僅是國家和社會群體對該男性擁有子女這一行為的正當性評價。

綜上所述，夫妻生育權沖突并不是一個真正的權利沖突現象。這是基于對男女雙方權利內容厘定不清的觀念意識上的沖突。在司法實踐中，當發生上述案例情形，夫妻雙方就是否生育子女達不成一致意見調解不成時，法院以《<民法典>婚姻家庭編解釋(一)》第23條基于男方“解除婚姻”為唯一的救濟措施，筆者認為是男性生育權與女性生育權根本不同的例證。

五、結語

我國社會所呈現出的夫妻生育權沖突現象植根于封建傳統思想的固有觀念，并不是法治社會的當然內容。將婚姻與生育加以無法律根據的必要關聯，將婚內女性的生育權等同于女性對男性的生育義務，并以此主張男性的生育權實現，是秉持與法治理念背離的傳統觀念對生育權的不當理解。這種表面的權利沖突現象，是封建傳統思想同法治社會理念碰撞的產物，也是法治理念向傳統文化社會滲透的必然結果。應當說，這種所謂權利沖突現象的存在于整個社會的發展和法治理念的更新來說是一種好現象。這表明一些秉持傳統理念的人試圖接受權利的概念并使用法律作為武器；這表明試圖以法治理念治理社會的統治者有了將法律所重視的權利和義務繼續加以厘清和規范化的機會。