董事勤勉義務判斷標準的完善

任若谷

(江南大學 法學院，江蘇 無錫 214122)

為了保證公司董事、高管能夠有效、誠實地利用公司章程、股東大會賦予他們的權利，也為了確保公司及其投資者的利益不會因經營決策權的讓與而受損，《公司法》第一百四十七條第一款規定了董事、監事、高級管理人員的勤勉義務。這意味著，違反勤勉義務并導致公司利益受損的董事、監事、高級管理人員，將被依法追究責任。但我國法律并未具體規定勤勉義務的具體內涵和判斷標準。這導致在司法審判中存在勤勉義務認定困難，在公司治理中也會存在對法律理解的錯誤。明確董事勤勉義務的判斷標準，對司法實踐與公司運營，均有積極意義。

一、域外勤勉義務判定標準考察

(一)大陸法系國家

1.德國。德國在《有限責任公司法》和《股份法》中為董事的勤勉義務作了概括性規定。德國對勤勉義務的判斷采取較為嚴格的客觀標準，也被稱為“專家標準”或“嚴格勤勉標準”。該標準要求公司董事會成員在日常經營管理活動中投入足夠的時間與精力，并應保持一個理性、正直經營管理人員通常應當具有的認真、審慎的態度。如果公司董事、高管被指控在商業決策時未抱有專業人士的細心和正常職業經理人的謹慎，而又無法舉證證明自己已經盡到了勤勉義務。被告便很可能會因違反勤勉義務被判處賠償公司股東、投資者的利益損失，而法院通常不會接受董事個人特殊情況、能力差異的辯解。

2.日本。《日本民法典》規定，作為受任人的公司高管有勤勉義務，需要盡到善良管理人的注意。日本對勤勉義務規定具有抽象性，但通過增加勤勉義務免責情形的規定，勾勒出了完整的勤勉義務判定標準，如果董事行為違反了公司章程或者法律，但該行為是善意且無重大過失的，那么，董事便可通過股東大會的特別決議進行事后免除，也可通過公司章程規定決議免責的情形等。[1]日本法將判斷董事高管是否勤勉的決定權交還給公司內部機構。當公司董事被比法官更專業于公司管理、商業運營的公司股東、投資者判定為勤勉時，其行為便不需再接受司法機構的審查。日本法上的董事勤勉義務判斷標準也被稱為“折衷的嚴格勤勉標準”。

(二)英美法系國家

1.英國。英國法中的勤勉義務判斷標準經歷了從寬松的主觀標準到偏向客觀標準的過程。英國最初的標準是通過判例方式確立的主觀標準，其要求董事在執行職務時具有謹慎的態度和熟練的技能，也被稱為謹慎與熟練義務。在該標準下，如果董事經營決策滿足三點要求：未超出職權范圍、為公司利益以及盡到能力范圍之內的注意，就可以認定該名董事已經履行了他的勤勉義務。1986年英國《破產法》對破產公司董事的勤勉義務標準進行了完善，使客觀標準成為主導，并很快將該標準適用于所有類型董事。英國法規定公司董事應為合理勤勉之人。而合理勤勉之人判斷標準有兩點：首先其應具有符合一般人預期的公司董事所應當具有的知識、技能和經驗。但當該董事的實際水平超過預期水平，其執行職務行為的水平也應達到實際水平，否則將被評價為不勤勉。

2.美國。美國法中的勤勉義務被稱為注意義務。美國在定義勤勉義務時運用了客觀標準，其一般標準為：一是董事會成員在履行職責時應具有善意且追求公司最大利益；二是董事、高管在行使決策、監督職能時，應當持有類似職位的人在類似情形下所應具有的適當謹慎。在確定客觀標準的同時，美國又探索出商業判斷規則作為具體判斷的標尺。在阿倫森訴劉易斯案中，判決首先指出商業判斷規則是一種對董事有利的推定。其推定公司董事是在掌握了足夠信息的基礎上作出了經營判斷、商業決策，而法院有正當理由相信該判斷符合公司最佳利益。而對該商業判斷，只要不是在濫用裁量權，法院就應該尊重董事作為專業人士的經營判斷。[2]其次，確定了原告的舉證責任。原告要推翻商業判斷規則的推定，需通過證明以下三方面的事實：一是董事存在重大過失，作出商業判斷并未充分收集相關信息；二是董事行為非善意；三是董事作出商業判斷非以公司利益最大化為最終目的。即董事只要滿足這三個前提，其所作出的商業判斷、決策，有權援用商業判斷規則，法院不得再對其商業決策進行司法判斷。

二、勤勉義務判斷標準確定困難的原因

(一)勤勉義務的特殊性質

我國法律規定公司董事需承擔忠實義務與勤勉義務。忠實義務是一種消極義務，以不作為為主要行為模式。[3]忠實義務強調公司董事克制為自己謀利的意圖、行為，防止董事將公司賦予的權利私有化；勤勉義務又稱注意義務，是一種積極的義務。勤勉義務的創設意圖是鼓勵董事有效利用經營、管理、監督等權利，積極主動地主導、介入公司日常運作和重大事務。其內涵和范圍模糊且豐富，勤勉義務一方面要求董事具有與職務相匹配的專業知識和實踐經驗，另一方面又強調董事能利用其知識、經驗，作出最有利于公司的商業判斷，實現公司利益最大化。而上述對勤勉義務的描述，同時也是公司股東、投資者在選擇經營者時最優先考慮的問題。勤勉義務身處法律規制與公司管理的交界處，既具有法律的強制性，又含有公司的自治性。

(二)相關法律不完善

我國公司法具有大陸法系的抽象性特點，僅對董事勤勉義務進行了原則性、宣示性規定。因公司法未規定勤勉義務的具體判定標準，關于董事如何行事才算是勤勉、應在哪些方面注意以及在什么情況下董事才應以違背勤勉義務而承擔責任等問題，都無法從法條中找到答案。近年來，隨著我國對營商環境的重視和對上市公司合規性要求的提高，在各類針對上市公司的規范性文件中，開始重視和完善對董事職責、勤勉義務具體內容的規定。在2018年修訂的《上市公司治理準則》、2019年修訂的《上市公司章程指引》以及2020年12月修訂的《上海證券交易所股票上市規則》中均有對董事勤勉義務的規定和部分情形的列舉。但以上規范性文件效力層級較低，且多聚焦于上市公司的信息披露制度，在司法判決中適用存在極大限制，這也導致司法實踐中存在對勤勉義務認定標準、判決結果不一致的情況。

三、勤勉義務標準的完善路徑

(一)通過司法解釋完善

司法解釋是法律授權的司法機關通過法定程序，在法律規定的范圍內對法律具體適用方法的理解與釋明。司法解釋立足于現實社會狀況、市場經濟形式以及法律價值取向。相較于立法，司法解釋的制訂程序更為簡單，其內容具有靈活性，同時對各級別司法機構的審判工作具有較強的指導作用和約束作用。不可否認，司法解釋在司法實踐中發揮著巨大的作用。如果缺少相關的司法解釋的指引，不同法院、法官可能對相同的法律條文產生不同的理解，在進行勤勉義務判斷時也會參考不同的標準。在“山東海之杰紡織有限公司、艾哈邁德·蓋博損害公司利益責任糾紛案”中，法院認為勤勉義務所要求的盡一個普通謹慎之人在類似情況下應盡到的合理注意，不應給公司董事、高級管理者過高的壓力；而在“迪皮埃復材構件(太倉)有限公司與紀軍、肖鵬等損害公司利益責任糾紛案”中，法院則提高了判斷標準，認為董事、高管應達到一般的企業管理者應有的水平。通過發布司法解釋的方式明確勤勉義務判斷標準，有利于解決司法判決中的分歧，也可以減少公司董事、高管對法律條文的理解錯誤。

(二)建立主客觀相結合的判斷標準

采用主觀標準，即通過考察董事、高管在主觀上是否盡到最大努力來判斷是否違反勤勉義務，將不利于保障公司的利益。在當前的科學技術水平下，當事人作出決策時的主觀狀況，是很難還原與證明的。所以涉事董事、高管的專業學位學歷、職業技能掌握程度、相關工作經驗水平便會成為判斷其是否盡到個人最大努力的主要標準。在該標準之下，知識水平越低下、能力越薄弱的人只需承擔較少的注意義務，在履職過程中被要求投入的時間、精力以及最終要承擔的責任都會少于專業水平更高的董事、高管。這一結果將會導致高水平的董事、高管怠于行使決策權，不利于公司的經營管理，且明顯有悖于勤勉義務以激勵為核心的初設意圖。

在客觀標準下，首先應設定出董事、高管及類似職務的知識、技能、經驗的基本要求，構建出一個專業、善意的理性經理人形象。然后以在相同、類似情形下對理性經理人的行為期待，去要求每一個公司董事、高管。如果公司董事、高管的知識、技能、經驗不足，作出決策時相關信息收集不利或難以證明謹慎態度達到評判標準，則可能會被評價為違反勤勉義務。客觀標準有利于促進公司董事、高管對于自身能力的提升，可加強公司管理、決策程序的規范性。但過重的壓力會對董事、高管的經營、執行效率造成負面影響。董事、高管在經營、決策時，可能會為了追求事后免責而過于小心謹慎，甚至不惜延誤交易時機。在過于嚴格的判斷標準下，最終受損的將會是公司的股東與投資者，這也違背了勤勉義務所追求的利益最大化的目的。

我國勤勉義務判斷標準應以客觀標準為主體，輔以主觀標準。勤勉義務標準的完善應當立足于我國市場的實際情況，不可對外國制度照搬照抄。我國中小型公司數量眾多且組織架構通常不完善，一人身兼數職的情形時有發生。公司董事、高級管理人員也并非都接受過系統的經營管理培訓，如果以過高的標準要求他們，或者賦予他們過度的決策自由，都將不利于公司的經營管理與股東利益的保障。所以要判斷是否違反勤勉義務，首先應要求公司董事、高管在決策時達到普通人在類似或相同情況下的謹慎、注意。在較為寬松的客觀標準之上，進一步考察當事人決策時是否善意。董事、高管行為善意與否，主要通過查明是否存在關聯交易等行為。

(三)引入商業判斷規則

對于商業判斷規則是否應當引入我國，我國學者存在不同意見。反對的學者認為，我國公司治理結構、董事制度仍不成熟，監事會在公司中實際作用有限。如果減輕董事責任，將不利于公司、股東和債權人利益保護。[4]另有學者從我國法官素質的角度表達了對引入商業判斷規則的憂慮：我國高素質法官數量不足，尚難以支撐商業判斷規則的適用。[5]支持的學者則認為，該規則符合公司經營業務的復雜性，符合商業決策的自身特點，符合董事會這一公司治理機構的運作特點，有利于鼓勵董事在公司經營中放開手腳。[6]另有學者認為，商業判斷規則的引入可以減少國家力量對市場的干預，增強市場活力。對構建職業經理人市場、優化我國營商環境也具有重要的促進作用。[7]

隨著我國經濟的發展，商業市場的擴大，市場中隱藏的機會和風險都在不斷增加。為適應市場的變化，公司經營也在向系統化、復雜化、專業化的方向不斷發展。在存在風險、講究時機的商業市場中，如果要求董事、董事會的每一項商業決策都是絕對正確的，都是能為公司帶來收益的，是不現實、不公平的。以商業判斷規則，作為勤勉義務判斷規則的補充，可保障董事會在公司經營管理的高效性和決策的及時性。在引入商業判斷規則時，也應重視對該規則的本土化研究。[8]在法官素質方面，我國司法系統經歷多年的發展，法官執業水平不斷提升，法官隊伍建設走向成熟。《法官法》的修改對司法者的專業知識要求不斷提高，對法官的遴選程序也更加嚴格。在職法官基本經受過系統的法學教育并積累了司法實踐經驗，在法律運用、事實認定、價值引導等方面的能力都有所保障。所以商業判斷規則的引入不僅不會造成司法判決的錯亂，反而有利于厘清司法介入與公司自治之間的界限。