論知識產權鑒定制度的完善

奉曉政

（廣西財經學院 法學院，廣西 南寧 530007）

知識經濟時代，知識產權之重要性越來越突出，與此相伴隨的便是知識產權案件的快速增多。與普通的民事案件不同，知識產權案件往往牽涉較為復雜的專業技術性問題，而法官并非技術專家，亦無通曉百科之可能，這就需要借助他人的智慧、才能和勞動，例如，專家輔助人、專家型人民陪審員、鑒定人和技術調查官等。審判遇到技術性問題時，最常用的解決方式還是求助于技術鑒定。知識產權案件中，專利案件、植物新品種案件、技術秘密案件、技術合同案件、集成電路布圖設計案件經常會使用到鑒定，部分著作權案件和一些不正當競爭案件亦不時有鑒定之需。

然而，當前司法實踐中，知識產權案件中技術鑒定之應用仍存在諸多問題，從而引發一些亂象，影響了知識產權訴訟的順利進行。有鑒于此，本文擬探討知識產權訴訟中技術鑒定的規范和完善問題，以期為知識產權司法保護制度建設提供片言只語之參考。

一、知識產權訴訟中技術鑒定的現狀及問題

由于知識產權本身所具有的特性，以及侵犯知識產權行為表現出侵害形式的特殊性、侵害行為的高度技術性、侵害范圍的廣泛性及侵害類型的多樣性等獨有的基本特征[1]，知識產權訴訟中往往會牽涉到大量的專門性、復雜的技術問題。這些問題往往是爭議的焦點，其解決經常需要借助鑒定這一方法。

鑒定毫無疑問屬于科學證據之一種，科學證據的本質在于科學性，它是自然科學、社會科學和工程技術在訴訟證明活動中綜合運用的結果。然而，一方面，科學知識的運用依賴于專家，而專家是人也會犯錯誤，因此，科學證據本身是一把“雙刃劍”[2]。另一方面，法官和律師通常缺少明智理解和評估法庭科學證據所必需的專業知識，審判法官必須裁決證據問題并且沒有時間進行深入研究和思考[3]。有鑒于此，知識產權訴訟中如何在保障當事人權利的同時，正確地處理專業技術鑒定問題顯得頗為重要。尤其是，現階段的司法實踐中，我國的鑒定管理和運用還存在一些亟待解決的問題：

（一）鑒定管理不統一

2005年2月28日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（下文簡稱為《鑒定決定》），確立了我國對司法鑒定實行統一管理的基本制度。從此，國務院和省一級的司法行政部門便按照各自的權限和分工負責鑒定人和鑒定機構的管理和登記，司法鑒定管理工作逐步開始邁向標準化。但是，依照《鑒定決定》第二條，司法行政部門僅僅對從事法醫類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定以及根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項實行登記管理。2016年1月8日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合印發《關于將環境損害司法鑒定納入統一登記管理范圍的通知》。同日，司法部和環境保護部又共同印發《關于規范環境損害司法鑒定管理工作的通知》，環境損害司法鑒定被正式納入統一管理范圍。亦即是說，實行登記管理和司法行政許可的只有上述四類鑒定。令人難以置信的是，知識產權訴訟中被大量運用的知識產權技術鑒定并不需要司法行政部門登記管理和許可，也無其他部門管理，實際上處于自發生長的狀態。

2015年4月24日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過《關于修改〈中華人民共和國義務教育法〉等五部法律的決定》，《鑒定決定》運行十年后首度得以修訂。修訂后的《鑒定決定》對司法鑒定制度有了較大程度之完善，但相關的擴大鑒定管理范圍問題仍未涉及。

（二）鑒定意見質量不樂觀

司法鑒定質量不高是長期存在的遭到民眾詬病的一個老大難問題，金錢鑒定、人情鑒定、虛假鑒定無法杜絕，由此又引發出多頭鑒定、重復鑒定、任意撤銷鑒定等問題。有鑒于此，2020年3月30日，司法部辦公廳專門下發了《關于開展司法鑒定機構和鑒定人清理整頓工作的通知》（司辦通［2020］27號），決定自2020年4月1日起，在全國范圍內開展為期兩個月的司法鑒定機構和鑒定人清理整頓工作，以“規范執業行為，提高服務質量和公信力，促進司法鑒定行業健康發展[4]。”

筆者調研亦發現，即使是由司法行政部門統一監管的“四大類”司法鑒定，質量也不能令人滿意。許多地方的鑒定人多來自公檢法司等部門退休人員（亦包括辭職、離職人員）及離職或退休的臨床醫生等，承接的司法鑒定業務范圍廣泛，大包大攬，但專業水平有限。一些地方的司法鑒定機構和司法鑒定人未嚴格執行鑒定程序要求，鑒定質量缺乏管理和控制，鑒定人理論素養不高，技藝不精，工作多憑經驗，操作很不規范，甚至存在暗箱交易現象。

“四大類”司法鑒定以外的其他鑒定，包括知識產權類鑒定，因為沒有統一的管理和認證標準，鑒定人和鑒定機構的水平和能力更是有高有低，部分鑒定意見的科學性和公信力受質疑，質量控制方面的問題則更多。

（三）鑒定意見的采信不規范

知識產權技術鑒定成本高、時間久，實屬不易。雖然法院委托鑒定——訴訟中的鑒定——程序相對比當事人自行委托鑒定——訴訟外的鑒定——要嚴格和規范，但當事人對鑒定材料選擇保管和污染防止、鑒定人及鑒定機構選定、鑒定人的回避等程序性問題和鑒定原理、方法、技術、鑒定意見的可靠性等實體問題往往會提出各種異議，導致鑒定程序啟動難，鑒定意見的認證采信更難。

當然，知識產權鑒定方面，當前最突出的問題還在于證據的審核認定——鑒定意見的采信問題。由于法官本身技術知識之不足，而案件又不得不按期判決，法官為避免審判遲延不得不求助于外腦。因而審判法官有時會過分依賴專業技術鑒定意見，導致審判權讓渡現象之出現。

證據制度是民事訴訟制度的核心。但是，我國乃大陸法系，沒有專門的證據法，證據制度不發達，對證據的審核認定基本上由法官自由裁量——法律幾乎不預設規則。與此同時，由于眾所周知的原因，我國的法律沒有明確規定“自由心證制度”，法官對證據的審核認定過程和理由亦不公開。法官的權力過大，基本不受制約，以至于有學者認為，我國雖然不是自由心證卻是超自由心證。最高人民法院黨組副書記、副院長江必新前不久亦曾撰文指出：“一些審判人員調查、采信證據的行為不規范……”[5]。

二、新《證據規定》對鑒定制度的發展

2019年10月14日，最高人民法院審判委員會通過了《關于修改〈民事訴訟證據的若干規定〉的決定》。最高法院希冀借助新《民事證據規定》的施行，更為準確地貫徹民事訴訟法之立法原意，進一步推動民事審判證據調查、審核、采信的規范化，最終實現民事訴訟程序之現代化。

新《證據規定》吸取了我國司法鑒定制度20余年發展期間的經驗教訓，對我國的鑒定制度有了較大的發展和完善，必將對知識產權訴訟中鑒定的應用產生重大而深遠的影響。筆者以為，《證據規定》有關鑒定之進步主要表現在如下幾個方面：

（一）對虛假鑒定防打結合，維護誠實信用

針對司法實踐中一定程度上存在的部分鑒定人故意作虛假鑒定之現象，新《證據規定》采取防打結合的方針，打出了一系列的“組合拳”。首先，《證據規定》第33條第1款增加鑒定人簽署承諾書之規定。鑒定開始前，鑒定人須承諾保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，旨在增強對其內心之約束；其次，人民法院對故意行虛假鑒定的，應當責令其退還相應的費用（33條2款）；再次，還規定了嚴厲的處罰措施，對鑒定人故意作虛假鑒定的行為，根據情節輕重，處以罰款、拘留直至追究刑事責任（33條3款）。以此，嚴格防范和打擊鑒定造假，促進民事訴訟誠實信用原則的落實。

（二）規范鑒定啟動程序，明確證明責任

明確規定了鑒定啟動的三種方式，即鑒定可以由當事人申請、法院依職權委托及當事人單方委托啟動（31條、41條）。這其中以當事人申請鑒定為原則，其余兩種為補充。規范了當事人申請鑒定的條件、方式及程序：法院認為待證事實需要通過鑒定意見加以證明的，應當向當事人釋明，并指定申請期間（30條1款）。法院通過行使釋明權以督促當事人舉證，推動證明活動的順利進行。負有證明責任之當事人，期間內無正當理由不申請或不預交鑒定費用，或者不提供相關材料，在審判結束時案件事實仍真偽不明的，須承擔不利后果（31條2款）。鑒定人的選任須先由法院組織雙方協商，協商不成則由法院指定（32條1款）。與此同時，還對法院依職權委托鑒定、當事人自行委托鑒定及當事人申請重新鑒定等亦作出了必要的限制（32條、40條、41條）。

（三）明晰鑒定人出庭作證義務，保障當事人的質證權

我國民訴學界一般認為，鑒定意見屬于言詞證據，鑒定人在證據方法上屬于“人證”，為查明事實真相故，鑒定人有必要出庭接受質詢。故為保障當事人之質證權，此次《證據決定》修訂強化了鑒定人的出庭責任。

首先，鑒定開始前，法院會要求鑒定人簽署承諾書。鑒定人必須在承諾書中承諾保證出庭作證（33條）；其次，鑒定人還應當就鑒定事項如實答復當事人的異議和審判人員的詢問。對那些確實無法當庭答復的問題，可經人民法院準許在庭審結束后作出書面答復（80條）；再次，若鑒定人拒不出庭作證，則鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。而且，隨后人民法院將會向有關主管部門或者組織發出司法建議，由他們對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰（81條）。最后，明確了對鑒定人的詢問參照適用有關詢問證人的規定（99條2款），使得詢問鑒定人有章可循，避免了鑒定人任意拒絕推諉。

（四）明確鑒定意見提出期間，嚴格限制鑒定意見的撤銷

一方面，明確鑒定人按期提交鑒定意見的責任，規范鑒定意見的提交期限，杜絕以往常見的鑒定隨意遲延、鑒而不定等問題。鑒定人無正當理由逾期未交鑒定意見的，當事人可申請另行委托鑒定人，獲法院同意后，原鑒定人必須退還鑒定費（35條）。

另一方面，嚴格限制鑒定意見的撤銷。鑒定意見一經提出，即不得任意撤回，以免造成審判遲延。若鑒定意見被采信后，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見，鑒定人必須退還鑒定費，并根據當事人的要求負擔因此增加的合理費用。人民法院還可以視情節，對鑒定人處以罰款、拘留直至追究刑事責任（42條）。

總之，新《證據規定》進一步規范了鑒定制度，在大力強化鑒定人責任的同時，亦賦予了鑒定人相關的權利（出庭作證時有權獲得出庭費用等，39條），另外，也擴大了可資鑒定的范圍———明確可以進行電子數據真偽鑒定（93條2款）。這些新規定，有利于維護鑒定的公信和權威，也有利于鑒定行業的健康發展，最終有利于司法公正的實現。

當然，新《證據規定》亦有許多的不足，許多與鑒定密切相關的問題仍未涉及，例如，對于鑒定機構和鑒定人的回避問題，鑒定人不具備相應資格卻被人民法院確定或指定并出具了鑒定意見時責任由誰承擔等問題。當然，最為突出的問題還在于缺乏對鑒定意見的審核、認定和采信的相關規定及標準。面對案件中影響重大的科學技術問題——多數時候決定當事人勝負，作為技術外行的法官如何來判斷鑒定意見這一法定證據的證明力的有無及證明力大小？

三、知識產權鑒定制度的完善

長期以來，知識產權訴訟中技術事實的查明都是一個困擾法官之難題，已經嚴重影響到知識產權案件審判質量和效率之提升。知識產權案件技術事實的查明，是正確適用法律并公正裁判的先決條件。知識產權訴訟中完備鑒定制度的推行，有利于保障當事人的訴訟權利，有利于推動司法公開，有利于裁判尺度統一，最終實現司法公信力之提升。

知識產權鑒定是查明技術性事項的主要手段，為進一步完善知識產權鑒定制度，增加法庭、法官審核、認定及采信知識產權鑒定意見的可信度和可預測性，提高案件技術事實查明的科學性、專業性和中立性，筆者特提出如下建議：

（一）制定特別的《鑒定管理法》，讓知識產權鑒定有法可依

迄今為止，我國沒有制定統一的《證據法》。雖然我國證據立法工作在21世紀初轟轟烈烈，但由于多種困難無法克服，現在已基本停滯。關于證據的規定，尤其是有關鑒定的規定，散見于三大訴訟法及司法解釋中，未成為體系。目前，《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》是關于鑒定的效力最高、內容最全面的規定。但是，該《鑒定決定》只是對法醫類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定及環境損害鑒定等四類鑒定實行登記管理制度，知識產權技術鑒定并未列入司法行政部門的登記、許可、管理的范圍。知識產權鑒定與其他“四大類”鑒定一樣，實行公司化管理，市場化運作，趨利避害是人類的天性，部分知識產權鑒定人利益至上，鑒定的中立性、客觀性存疑。打個不一定恰當的比方，知識產權鑒定就像被人拋棄的“私生子”一樣，長期以來無人認領看管，任其自發自由生長，這嚴重地制約和限制了知識產權鑒定的健康可持續發展。當前，知識產權鑒定機構又面臨著司法行政部門的清理，前途未卜。

2018年，人民法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產權案件334951件，審結319651件（含舊存，下同），比2017年分別上升41．19%和41．64%。2018年知識產權案件的數量增幅較大，案件的影響顯著提升，審理的難度不斷加大[6]，許多的案件牽涉到復雜的技術問題。知識產權鑒定有著較大的司法需求，但是對其管理及發展卻沒有明確的法律依據。筆者建議，全國人大開展特別立法工作，制訂單獨的《鑒定管理法》將知識產權鑒定等常見常用的專業鑒定納入統一管理的范圍。由此，知識產權鑒定才能有法可依，健康發展。

（二）知識產權法院（法庭）增設技術法官，加強知識產權審判力量

按照最高人民法院的部署，我國的知識產權法院及許多的知識產權審判庭已經建立技術調查官制度。當前，最高人民法院將技術調查官定位為司法輔助人員，在知識產權訴訟中協助法官理解并查明技術問題，相當于法院內部的技術顧問。案件待證事實需要鑒定時，技術調查官可以對鑒定人的選任、鑒定材料及內容的確定、鑒定意見的理解等向法官提出建議。技術調查官沒有案件裁判權，不對裁判結果發表意見，其有關專業技術問題的意見僅供法官裁判參考，不屬于證據。法官應當作出自己的判斷，可以參考技術調查官意見，但無須依從該意見。假若判決出現司法責任方面的問題，責任仍應由法官承擔。由此導致法官與技術調查官的關系較為微妙，技術調查官的作用亦不能有效發揮。

即將成立的歐盟統一專利法院設立了普通法官（legally qualified judge）和技術法官（Technically qualified judge）兩種職位，計劃面向歐盟國家招錄——將在法院掛牌成立前啟動。我們的知識產權法院（法庭）可以借鑒歐盟法院的經驗，在原有的技術調查官基礎上將其發展成為技術法官。將來，知識產權案件中的技術問題主要由技術法官處理，成為科學證據的守門人。

（三）嚴格鑒定意見的審核認定，實現認證采信規范化

疑難技術事實的判定往往就是技術類知識產權案件審理的瓶頸，而知識產權技術鑒定要解決的都是疑難復雜專門技術問題。這一般需要運用某一學科或幾個學科的相關理論，設計分析研究方法，建立科學模型，并借助設備、儀器等獲得相關的數據資料，有時候還要開展實驗，加以綜合研究才能得出鑒定意見。

知識產權技術鑒定具有費用高、期限長、類型多、標準難把握等特點，鑒定意見提出后，往往亦容易引發較大的爭議。外行的法官面對疑難復雜的技術問題，只能求助于他人智慧。但是，他仍必須解決如何審核認定采信鑒定人（專家）給出的鑒定意見的問題。面對陌生的技術世界，法官作出裁決時僅僅憑良心、職業道德和一腔熱情是遠遠不夠的。

建議證據立法時，應當明確規定法官有對鑒定意見的可靠性進行把關責任。須重點審查：鑒定所采用的理論或技術是否能夠（和已經被）復核，是否被同行復審和出版，其已知或潛在的誤差發生率，是否存在控制其實施和操作的標準以及它是否在相關的科學領域受到廣泛的承認。若這四個問題的答案都是肯定的，鑒定意見的可靠性就較強。當然，證據調查是靈活的，貫穿始終的是，法官還應當注意其他的可適用的規則。例如，法院還應當審查鑒定人在鑒定過程中檢驗、試驗的程序規范或者檢驗方法上是否符合有關的國家標準或行業標準的要求；法院還可以審查鑒定人所使用的技術設備是否先進，采取的方法和操作程序是否規范實用，其技術手段是否有效、可靠[7]。

結語

知識產權技術鑒定是目前技術類知識產權案件中運用較多的查明技術問題之手段。尤其是在各方當事人對技術性事實問題的認定存在針鋒相對的觀點和證據，而所涉技術問題又特別繁復、專深時，知識產權技術鑒定這一證據方法的采用往往不可或缺。與此同時，人民法院和辦案法官通過委托外部專業機構鑒定的方式，亦有效化解了本身存在的知識和技術欠缺問題，在不能拒絕裁判時規避了一部分裁判風險。

“司法保護惟有當其適應社會的緊迫需要之時，其本身才能真正稱得上是一項實實在在的成就[8]。”知識產權中的鑒定在知識產權訴訟中具有舉足輕重的重要作用，在當前人民法院全面推行以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據裁判規則的大背景下，我們必須不斷地改進、發展和完善之，使其更好地服務于我國的知識產權司法保護實踐。當然，這其中尚有很長的路要走，需要法學理論界、司法實務界及鑒定從業者等的集體智慧和共同努力。