創新與競爭貫通之道論衡
——評《知識產權與競爭法貫通論》

王濟東 張卓媛

(1.商丘師范學院 法學院，河南 商丘476000；2.喬治·華盛頓大學 法律系)

保護和激勵創新是知識產權法的核心價值訴求，亦是其“立身之本”；而競爭法則將競爭過程和競爭秩序作為其核心法益，運用反不正當競爭法和反壟斷法保障這些法益不被搭便車行為、劫持行為等不當行為損害。盡管知識產權法和競爭法均以追求促進創新和增進消費者福祉為共同目標，在現代法治國家具有舉足輕重的地位，但是兩個法律部門在實現這一目標的具體路徑上存在顯著區別，進而產生了一系列的利益沖突及協調難題。隨著關注知識產權法和競爭法關系的文獻資料不斷增長，理論界對這一問題的理解不斷加深，一種相當有學術市場的觀點已經形成，即認為兩法之間不存在真正的沖突，知識產權法主要作用于權利“授予前階段”，而競爭法關注“授予后階段”的行權行為，由此以“權利授予與否”為基準實現對兩法涇渭分明的區別。但是這種類似于“地域分割協議”的觀點依然問題重重，主要體現在以下三方面。

第一，即使在權利授予后的階段，知識產權法的權利用盡和首次銷售法則、合理使用安全港、強制許可、知識產權濫用禁止等工具依然能發揮監管作用。同樣的，欺詐性專利申請可能讓反壟斷法能夠深入授予前階段。因此，知識產權與競爭法的協調需要精耕細作，而非粗放簡約地一分為二。第二，競爭法包括反不正當競爭法和反壟斷法。一方面，反不正當競爭法對知識產品的行為規制模式和知識產權的設權模式共同構筑了知識產權制度的二元結構，一些論者甚至提出知識產權法實質上屬于廣義反不正當競爭法。另一方面，在知識經濟時代，知識產權成為壟斷企業最為重要的利潤攫取工具，標準必要專利、商業方法專利、基礎研究工具專利、必經接口的軟件版權等關鍵權利之濫用有可能對相關市場的競爭造成致瘓性的影響，形式合法的知識微壟斷由此可能構成反壟斷法所禁止的違法壟斷。因此，知識產權法與反不正當競爭法之協調與知識產權法與反壟斷法之協調洵為兩個不同的論題，兩種協調在協調深度、力度、廣度等諸方面存在區別。第三，在競爭法內部，囊括了大量知識產權制度的反不正當競爭法與反壟斷法既有聯系又有區別，簡單地認為前者規制普通經營者、后者僅關注支配性企業非但無功反而讓理論的糾纏問題惡化。綜上，知識產權與競爭法的協調實則牽涉反不正當競爭法與反壟斷法、知識產權法與反不正當競爭法、知識產權法與反壟斷法之協調三個論域。

張世明和孫瑜晨所著的《知識產權與競爭法貫通論》一書(中國政治大學出版社，2020年版)就較為妥帖地兼顧了上述三個論域，不啻為一次對創新與競爭貫通之道的有益探尋。該書開篇就探究了反不正當競爭法與反壟斷法的關系，從源流論、異同論、沖突論、競合論、融合論五個維度，深入觀察反不正當競爭法和反壟斷法之間的互動關系。作者指出，反壟斷法的價值目標是保護有效競爭，其關注的是市場競爭的總體狀況，而無意保護和偏愛特定的企業；而反不正當競爭法首先保護的是受不正當競爭行為損害的善意經營者的利益，以維護公平競爭的市場秩序。反壟斷法規范是否自由，而反不正當競爭法規范如何自由；反壟斷法鞏固競爭的存在(即存在保護、制度保護)，反不正當競爭法致力于競爭的性質(即質量保護、公正保護)。這種對兩法關系的底層語法解讀對于優化、改善涉及知識產權的反競爭行為之規制是大有裨益的，一些知識產權濫用行為沒有達到封鎖競爭的程度，有效競爭尚能存在，此種場合下關注競爭質量保護的反不正當競爭法更堪大用；一些知識產權濫用行為遭到反壟斷制裁往往是因為其威脅到競爭的存在，堵塞了競爭和創新通道。無論是將知識產權之“濫用”等同于市場支配地位之“濫用”，抑或是完全將知識產權濫用等同于私權濫用原則的做法都是站不住腳的。

對于知識產權法與反不正當競爭法之間冰水交融的關聯性，我國學界一直有“冰山與海水”之比喻。商標法與反不正當競爭法的關系更是密切，過去幾年來商標法和反不正當競爭法的陸續修訂再次掀起了學界對兩法關系的研究熱情。該書認為盡管形式意義上商標法屬于知識產權法，但是其與以“智慧成果權說”為基礎范式的知識產權法體系不兼容。專利權和版權法背后的經濟哲學是：賦予專有權是鼓勵科學和有價值的藝術領域的創造來提高社會福利的最好方式，但在商標法中賦予專有權的目的不是為了鼓勵權利人去創造更多的商標，而是“以壟斷換競爭”。商標制度已經成為經濟生活中必不可少的競爭機制，其充當了針對萬千商品的信息溝通和傳遞工具，能夠消解信息不對稱而提高交易效率，極大降低消費者的信息檢索成本。專利權和版權具有嚴格的保護期限制，期限屆滿后則進入公共領域；而商標權則可以通過展期規則獲得無期限的保護。前者反映了盡快推動技術成果進入公共領域的政策目標，而后者則說明立法允許商標作為一種長效競爭工具而存在。因此，在商標法優先論和兩法競合論的理論分野中，該書走向了后者。

在對知識產權法與反壟斷法關系這一寬泛論題的剖析中，該書深入具體行業，采用一種體現產業區分性的經驗研究方法，杜絕重義理而輕考據的研究陋習。知識產權法具有極為顯著的產業區分特征，醫藥行業中知識產權規范之運行與通信行業大異其趣，生物技術行業與軟件行業面臨的知識產權濫用問題也迥然不同。對此，美國學者伯克和萊姆利指出，專利法內部依據具體產業分布呈現了顯著的制度分化，因此需要積極采用一些允許法官根據不同產業自由裁量的靈活性工具。在醫藥、化學和生物技術行業中，創新性活動的成本極為高昂，研發周期漫長，研發失敗率較高，這意味著專利排他性保護極為重要。但在信息技術產業，創新的成本更為低廉，企業申請專利更多的是為了防御和限制的目的，知識產權法成為創新的沙礫而非潤滑劑(杰夫和勒納語)。醫藥行業中專利技術體現了離散型特征，一個藥丸或某種化合物通常只被若干項專利所覆蓋，這意味著專利叢林化、專利常青化和專利碎片化的問題并不突出。但是在半導體和通信行業中，一個芯片能夠聚集成千上萬個專利，專利叢林和惡意訴訟問題已經到了無以復加的地步。此外，在電子通信等強調互通互聯性產業中，存在大量的專利池和標準必要專利，由此需要研究這些技術專利濫用問題的競爭法規制。但在醫藥行業中，標準必要專利并不多見，僅存的一些零星專利池也往往是為了公益目的，典型如SARS專利池、艾滋病藥物專利池等。國內一些關于知識產權反壟斷的學術著作通常都是以反壟斷法三大支柱為邏輯線索，大多遵循“禁止濫用市場支配地位制度與知識產權行使行為、禁止壟斷協議制度與知識產權許可、經營者集中制度與知識產權取得”這一體例。但是，這種謀篇布局容易忽視上文提及的這種產業區分性 ?！吨R產權與競爭法貫通論》一反常規，主要圍繞醫藥行業、通信行業等，采取專題式、個案式、行業式的務實研究。盡管關注具體產業領域的知識產權與競爭法協調，讓該書篇章體系安排稍顯具體瑣碎，但卻體現了研究真實世界的質樸風格，避免形而上的空泛論道。例如，該書作者在分析專利聯營許可的競爭法問題時，思考了醫藥行業和通信行業中專利聯營的區別；在分析共享經濟的創新與競爭互動關系時，作者主張相關分析只有回到具體的產業環境下才有意義，指出“克勞斯特”型產業結構、“領導—跟隨”型產業結構、“贏者居大”型產業結構中創新和競爭的關系模式存在區別，進而對共享經濟這一新興產業提出了應當注重“競爭導向型監管”而非“創新友好監管”的藥方?？傊?，這種注重產業區分性的研究品格在書中比比皆是。

如果將關于知識產權反壟斷論題的既有文獻按照具體行業分門別類，就會發現涉及通信行業的文獻卷帙浩繁，關注醫藥行業的文獻寥寥可數，后者淪為名副其實的偏僻、冷門研究。這與我國醫藥行業的發展尚不成熟有一定關聯，反觀相關產業發達的美國，關于醫藥行業知識產權和競爭政策的協調研究極為活躍。在醫藥行業中，受知識產權法庇護的品牌藥和受競爭政策驅動的仿制藥之間存在一定的沖突，創新與競爭的協調難題在這個行業尤為突顯，而對該難題的理論回應又牽涉人權價值訴求和公共利益保障，各種盤根錯節的利益需要謹慎的平衡協調。此外，醫藥行業不僅孕育出專利信息公示、專利補償、專利棄權與捐贈等知識產權法的前沿理論問題，而且也滋生了反向支付延遲、專利鏈接壟斷等新型限制競爭行為，對競爭法的理論更新亦有一定的貢獻 ?！吨R產權與競爭法貫通論》對醫藥行業這一理論意義重大但備受學術冷落的行業投入了較多的筆墨，而聚焦醫藥行業的知識產權與競爭法問題亦是本書的一大特色。作者對藥品專利反向支付協議這一在美國極為時髦而在中國遇冷的新型限制競爭協議展開研析，指出應將該協議置于“禁止+豁免”分析框架下,實現維護競爭秩序、激勵創新、保障人權等多元價值權衡。而在對藥品專利鏈接限制競爭問題的分析中，作者建議應構建剛性的專利登記制度、規定對不當延誤進入市場行為的損害賠償、規制反競爭性協議，從而克服“鏈接壟斷”。同時，作者指出中國移植專利鏈接應警惕美國的規則霸權，如果不考慮本國醫藥行業的發展實際，盲目引入美式鏈接制度，可能會出現嚴重挫傷本土仿制藥發展而品牌藥研發能力并無提高的雙輸局面。不難看出，盡管該書圍繞醫藥行業的前沿論題和域外經驗展開了精細分析，但是卻始終立足中國實際。

近年來，知識產權法與競爭法的交叉研究在中國本土方興未艾。可以說，《知識產權與競爭法貫通論》從宏觀上貫通知識產權法、反不正當競爭法、反壟斷法三大法律部門，在微觀上又極為關注產業區分性，對大量制度實例和真實判例材料展開細致考究，為這一還有待開采深挖的研究領域貢獻了知識增量。