論“空殼社”的破產退出：基于土地經營權入股的考量

于新循 薛賢瓊

伴隨著《農民專業合作社法》從2007年頒布到2017年的重要修訂，我國農民專業合作社發展的法治化進程不斷加快。而維系農民專業合作社發展的土地經營權入股必然關系到“三權分置”改革(1)農村承包地的“三權分置”改革，意在形成所有權、承包權、經營權之“三權”的必要分置，重在所有權、承包權不得流轉下促進土地經營權的有序流轉。這一改革最早提出于2013年的中央農村工作會議，是繼家庭聯產承包責任制后農村改革又一重大制度創新。農村承包地(而非宅基地)的“三權分置”改革在實踐中不斷發展并最終規定于《民法典》物權編第十一章“土地承包經營權”之中，意義重大而深遠。。對此，2018年重新修訂的《農村土地承包法》確認了以土地經營權流轉為核心的“三權分置”改革。與此同步，當年包括農業農村部在內的6個部門還聯合印發了《關于開展土地經營權入股發展農業產業化經營試點的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)。新近來看，又有2021年3月1日修訂實施的《農村土地經營權流轉管理辦法》。而最為根本的是，2021年1月1日正式實施的《民法典》新增了“三權分置”下土地經營權的相關規定——這既是對以往政策的接駁與升級，亦指引了未來理論與實務關注的基本方向。應當說，“三權分置”改革實現了意義重大而深遠的法治化，必將激發廣大農村如火如荼地推進土地經營權入股的更大熱情?？梢哉f，在農民專業合作社蓬勃發展與土地經營權積極入股的動態互動下，農村經濟的未來發展有較大空間。

然而，農民專業合作社數量的暴漲與其良性發展是否彼此等同？其真實發展狀況是否真的如表面展示出來的光鮮？對此，不少學者進行了實證調研，典型的如李雄鷹、陸華東的調查結果顯示，樣本中有80%的農民專業合作社淪為空殼，其實踐發展并不樂觀(2)李雄鷹、陸華東《鄉村振興莫讓形式主義帶歪》，《農村·農業·農民(B版)》2018年第12期，第13頁。。這在國家層面也得到了特別關注，如2019年2月包括農業農村部在內的11個部門聯合印發了《開展農民專業合作社“空殼社”專項清理工作方案》(以下簡稱《清理方案》)，明確應按照“摸底排查、精準識別、分類處置”等工作方法對名存實亡的“空殼社”進行專項清理。又如，包括國家發改委在內的13個部門于2019年7月聯合印發了《加快完善市場主體退出制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)，特別提到要建立起包括農民專業合作社等市場主體在內的高效、有序的退出制度，擴大破產制度的覆蓋面。

鑒于土地經營權的性質特別、流轉方式較多且差異較大，難以提煉出通用的破產退出模式，因而本文僅討論土地經營權入股這一有效流轉方式，并以此為研究視角，積極引入破產退出(狹義破產)機制，嘗試運用市場化、法治化手段來有效處理“量大質差、真假混雜”的“空殼社”問題。

一 “空殼社”之基礎性認識

對于“空殼社”的破產退出，首先需要我們著眼于正反兩方面，即對土地經營權入股農民專業合作社的積極意義和亟待矯正規范并有序退出的“空殼社”的消極面進行分析，為制度應對奠定認識基礎。

(一)農民專業合作社及其積極選擇的土地經營權入股

1.農民專業合作社的主體定位

依據2017年修訂的《農民專業合作社法》第二條規定，農民專業合作社“是指在農村家庭承包經營基礎上，農產品的生產經營者或者農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互助性經濟組織”。按照《民法典》第九十六條規定，又把它歸為特別法人。可以說是將“法人”這一廣泛而高效的“人類成就”與農民專業合作社蓬勃發展需求的有機融合。申言之，作為一種兼有營利性和公益性、具備企業與社會功能的特別法人，它還被稱作“農村企業”(3)王長壽《中國農村非營利組織發展研究》，西北農林科技大學2003年博士學位論文，第32頁。，是一種具有“企業法人”部分特性且可表現為“混搭”形態的特殊商事主體(4)吳宜男《商法視閾下的農村經營主體法律形態研究》，四川師范大學2018年碩士學位論文，第30-31頁。。

2.土地經營權入股的基本共識

我們知道，維系農民專業合作社發展的土地經營權入股必然關系到“三權分置”改革。過去幾年，法學界對“三權分置”改革十分關注，同時對土地經營權性質的討論亦是十分激烈。遺憾的是，《農村土地承包法》的重大修訂雖原則性地規定了土地經營權權利，但對土地經營權的性質進行了淡化處理(5)劉振偉《鞏固和完善農村基本經營制度》，《農村經營管理》2019年第1期，第14頁。，《民法典》第三百三十九條的沿襲規定也并未有實質性突破。當然，爭議之下仍有共識，亦即土地經營權可基于特定的流轉方式產生。例如，土地經營權“債權說”觀點承認“入股”這一流轉方式可派生出土地經營權(6)高圣平《農村土地承包法修改后的承包地法權配置》，《法學研究》2019年第5期，第44頁。；又如，土地經營權“物權說”觀點也認為土地承包經營權流轉實現的“權能分離”可派生出土地經營權(7)李國強《論農地流轉中“三權分置”的法律關系》，《法律科學》2015年第6期，第184頁。。最為重要的是，隨著《農民專業合作社法》、《農村土地承包法》、《民法典》等重量級法律以及《指導意見》等規范性文件的相繼修改和頒行，進一步確認了土地經營權入股的正當性，為土地經營權入股基本掃清了理論和制度障礙。

3.土地經營權入股的組織選擇形式

當前，股份合作社、有限責任公司、農民專業合作社等都在實踐中成為土地經營權入股的組織形式。(1)土地經營權入股的股份合作社，這在創新之初的廣東、江浙一帶有過積極嘗試，但囿于經營目標、產權歸屬、經營管理、利潤分配等問題的制約，發展至今也是明顯式微(8)本處所稱的股份合作社這種重要改革形式，曾于20世紀80、90年代在我國地方實踐中“轟轟烈烈”地探索過。在有效維護農村集體所有制前提下，該種形式特別適宜農村集體所有制企業股份制改造，今后也應“重獲新生”并成為與農民專業合作社等“并行共進”的農村集體經濟組織形式。需要特別指出的是，合作制固然可向股份制轉化，但有的學者簡單將當時的“股份合作企業”與現今的“農民專業合作社”等同的做法卻明顯不妥。就地方立法而言，1994年制定、2019年修訂的《深圳經濟特區股份合作公司條例》堪為典范。。(2)相較于土地經營權入股的股份合作社形式，有限責任公司的選擇確實更進了一步，如重慶就進行過積極嘗試，但陷于失地風險較高、相關規范沖突嚴重、配套制度缺位等問題，僅推行一年多便被中央緊急叫停(9)劉愛玲《土地承包經營權入股農民專業合作社法律問題研究》，西南政法大學2017年碩士學位論文，第17頁。。(3)土地經營權入股的農民專業合作社，這在浙江等地區率先嘗試至今已十年有余，盡管目前發展并不成熟，但具有農民成員主導、服務與營利并重、經營管理自愿民主、相關規范跟進及時等顯著優勢，可以說，農民專業合作社形式能夠更好契合農村發展實際，對有效激活農村經濟實乃一種更優選擇。

(二)作為農民專業合作社消極存在的“空殼社”

農民專業合作社自身的良性發展對于落實“三權分置”改革，進而推進國家鄉村振興和農業現代化進程可謂意義重大。而基于理性對待，不僅要大力推動土地經營權入股農民專業合作社的積極實踐，同時也要充分認識到現實發展中的各種消極存在，特別是要直面當下的“空殼社”問題，有效擺脫農民專業合作社發展過程中“戴著鐐銬跳舞”的窘境。

當然，正如《清理方案》所要求的“精準識別”那樣，對“空殼社”首先要精準識別。對于這一概念，官方并未給出具體界定。就此，我們借鑒依靠政府“輸血”、銀行“續命”等勉強存活卻無法恢復生機的高負債率企業這一“僵尸企業”的概念，可將“空殼社”理解為：依靠政府補助、金融機構支撐等存在但處于不經營狀態的農民專業合作社。至于“空殼社”的分類識別，《清理方案》劃分了六種類型，即沒有農戶真正參與、不進行實質經營活動、經營不善致難以為繼、以農民專業合作社之名套取國家補助、群眾舉報存在違法違規、進行非法金融活動。當下農民專業合作社發展的不成熟，導致各種有名無實、徒有虛名的“空殼社”成為一種消極存在，需要矯正規范、有序退出。

二 “空殼社”的成因與危害

盡管如上文所述的土地經營權入股農民專業合作社具有更高的契合性，但多元因素交織而形成的“空殼社”卻頑固存在，帶來諸多危害。

(一)“空殼社”的生成是政策性投機所驅使，導致國家政策目的落空

近年來，“空殼社”的形成與農民專業合作社的盲目設立緊密相關。而國家對于農民專業合作社的支持力度本來很大，不僅有國家各種政策性文件的大力推動，而且《農民專業合作社法》的立法目的也十分明確，即“鼓勵、支持、引導”農民專業合作社發展，并在該法第十條、第十一條以及第六十五條、第六十六條、第六十七條中對“財政、稅收、金融”等扶持措施進行了具體細化。但從實踐發展看來，不少農民專業合作社在設立之初主要出于政策性投機目的，一段時間內也掀起了搶注農民專業合作社的熱潮。如有學者通過抽樣問卷、實地考察等方式對具有代表性的8個省12個縣的“空殼社”問題進行了深入調研，其調查樣本顯示竟有40.8%的農戶設立農民專業合作社是由“隨大溜”的從眾心理驅使(10)苑鵬、曹斌、崔紅志《空殼農民專業合作社的形成原因、負面效應與應對策略》，《改革》2019年第4期，第42頁。。在此調研中發現，有村民甚至直言不諱地表示設立農民專業合作社僅是出于“看到別人設立自己也趕緊加入”、“生怕錯過政策優惠”的考慮。

中國的農業現代化進程起步較晚，并因農業農村的發展實際以及農民專業合作社本身的特點，存在著較為廣泛的倚重國家財政的現象。一方面，農民專業合作社作為黨的十九大報告提出的“新型農業經營主體”的重點培育對象之一，自然備受矚目。但另一方面，學術界也大多認為中國農業補貼存在“大而全”的目標，實際存在受眾群體與補貼主體不相匹配等問題(11)趙礎昊《農業現代化中的財政支持研究——以河南省鶴壁市浚縣王莊鎮為例》，中共中央黨校2019年博士學位論文，第19頁。。顯然，出于政策性投機目的搶注的農民專業合作社實際上“欺騙”了國家財政，稀釋了真正需要財政補助的農民專業合作社資源。因此，未來農業財政扶持應綜合考慮農業發展本身的地域、季節等條件差異，并對重點發展的領域，轉變政策扶持方式和環節(12)趙礎昊《農業現代化中的財政支持研究——以河南省鶴壁市?？h王莊鎮為例》，中共中央黨校2019年博士學位論文，第69頁。，從源頭上控制好“空殼社”產生的政策性投機。

(二)設立農民專業合作社準入門檻較低，導致其數量質量發展失衡

如前所述，《民法典》從基本法層面賦予了農民專業合作社以特別法人資格，從更高效力上支持了土地經營權可入股的實踐。并且，《農民專業合作社法》、《農民專業合作社登記管理條例》等還對農民專業合作社的設立條件進行了具體規定。根據這些規定，農民專業合作社只要具有五名以上符合規定的成員，自愿并具有相關證明文件等基本條件便可組建，準入門檻顯然較低。又如，同樣作為對出資的規制，《公司法》第二十七條、第二十八條對非貨幣財產入股公司時“應當評估作價”并“依法辦理其財產權的轉移手續”等出資問題進行了規定，而《農民專業合作社法》第十三條卻未直接體現土地經營權入股農民專業合作社時需要評估作價及驗資(13)現行《公司法》除了第八十條、第八十九條規定仍對募集設立的股份有限公司要求出資驗資外，對于其他的公司設立情形已取消了出資驗資的法定要求，這體現了立法進步。但我們認為，基于農民專業合作社這種特別法人，仍有必要提出相應的出資驗資要求。、辦理財產權轉移手續等必要要求?？梢哉f，“誘人”的國家政策以及較低的準入門檻，成為誘發各類農民專業合作社設立的“雙引擎”。

就此，中央農辦、農業農村部于2019年3月召開的新聞發布會表示，農民專業合作社自《農民專業合作社法》頒布以來，注冊門檻低、數量擴張快，每年的增長數量達20-30萬個。農業農村部于2020年9月召開新聞發布會表示，截至2020年5月底，全國農民專業合作社的登記數量已達222.5萬家，全國聯合社的登記數量已超1萬(14)農業農村部《全國依法登記農民合作社達222.5萬家 聯合社超1萬家》，國際財經網，2020年9月4日發布，2021年1月17日訪問，http://www.waihuigu.net/jinrong/20200904/970337.html。，全國超50%農戶通過農民專業合作社進行了培訓，輻射帶動了全國近一半的農戶(15)農業農村部農村合作經濟指導司《以農民合作社規范提升行動為抓手 推進農民合作社高質量發展》，《中國農民合作社》2020年第2期，第7頁。。這些信息盡管傳遞出農民專業合作社擴張發展的積極信號，但其背后也存在不和諧的一面，即“空殼社”數量同樣隨之逐年增長。實踐中，有農戶就懵懂地表示“不知道自己怎么就成了社員”，有的農戶甚至同時被記載于多個農民專業合作社的設立文件中，對農民專業合作社經營事項卻全然不知。如此一來，農民專業合作社數量雖多、輻射雖廣，卻被諸多質量低、效益差的“空殼社”牽制，其健康發展處處受限。

(三)農民專業合作社數量指標與政績考核掛鉤，損害政府形象聲譽

長期以來，我國農民專業合作社發展道路呈現明顯的“政府幫扶、農民自主”的特征，政府在合作社“從生到死”的進程中始終扮演著重要角色，農民專業合作社與政府之間必然存在著深刻的關聯(16)趙玉石《新型農村合作社發展中的政府行為研究》，東北師范大學2019年博士學位論文，第1頁。。實踐中，有的農民專業合作社表面光鮮亮麗，可以說是“名稱口號響亮、人員隊伍龐大、規章制度滿墻”，卻不行合作之事，成為徒有虛名的“空殼社”。2014年，原國家工商行政管理總局發布的《農民專業合作社年度報告公示暫行辦法》第四條雖然明確規定“農民專業合作社需定期向市場監督管理部門報送年報”，并且第八條也規定“市場監督管理部門應當對年報進行抽查，抽查結果應當公示”，但實踐中年報提交率并不高，抽查力度并不明顯，相當程度上擱置甚至放任了“空殼社”問題。因此，實踐中簡單地將數量指標與政府政績掛鉤的做法，已成為農民專業合作社發展的障礙。

固然，農民專業合作社發展中的政府角色不可或缺，但在市場經濟中，政府應該是服務者、規劃者，而非不當干涉者甚至異化為“空殼社”的“縱容者”。確實，實踐中的不少“空殼社”早已成為“擺設”，有的地方甚至堂而皇之地稱其為“面子工程”。而在廣大農村，農戶依附土地收入本就微薄，積極響應改革將土地經營權入股農民專業合作社，卻面臨著被“空殼社”無情吞噬的巨大風險。所以，“空殼社”的惡性發展正損害著廣大農戶利益，也由此制約著農村經濟現代化的健康與可持續發展，因而需要政府及時轉換角色并積極加以應對。

三 “空殼社”的破產退出困境

當下，農民專業合作社非常低的“準入”門檻確實與十分高的“退出”條件形成了明顯反差，以致市場阻塞、進退失據。為警惕“空殼社”帶來的“劣幣驅逐良幣”效應，應加快推進“空殼社”的有效出清特別是破產出清機制建設。

(一)破產退出效率較低

一定意義上講，破產法不僅是維系市場經濟的“基本法”，也可以稱之為推進市場經濟改革與發展的“憲法”。然而，以《企業破產法》等為代表的我國現行破產制度，并未在包括促進“空殼社”破產退出方面發揮出本應發揮的重要作用。相較于美國、西歐的市場主體注重運用破產程序退出市場的普遍做法，我國市場主體適用破產程序實現出清的占比一直較低。盡管《農民專業合作社法》第五十五條“農民專業合作社破產適用企業破產法的有關規定”，為“空殼社”適用破產退出機制提供了法律基礎，但“空殼社”作為農民專業合作社的特殊存在形式畢竟有別于其他企業法人，實踐中通過破產手段處置“空殼社”的案例更是寥寥無幾。盡管2019年頒布的前述《清理方案》、《改革方案》對“空殼社”問題頗有關注，但也僅停留于政策層面而清理整頓效果并不明顯。為此，在積極提倡運用市場化、法治化手段促進市場主體退出的大勢之下，更應積極通過我國破產制度的體系化完善，藉此提高“空殼社”破產退出效率。

(二)破產財產認定模糊

一直以來，土地經營權對農戶安身立命具有重要意義，肩負著就業、養老、教育等多重功能，國家政策和立法常常對其加以重點保護。按照2005年《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十九條“承包方之間可以自愿將承包土地入股發展農業合作生產，但股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶”的規定來理解，“空殼社”破產退出時“入股土地應當退回原承包農戶”，這一規定雖然特別體現了土地經營權的保障性特征，但也與《公司法》、《農民專業合作社法》的“入股”規定存在沖突，相當程度上影響了對破產財產的認定。不過，值得高度肯定的是，在作為農業農村部2021年第1號令而于2021年1月26日發布并于3月1日實施的《農村土地經營權流轉管理辦法》之中，這一傾斜性保護規定已被更好防范“入股失地”的優先股倡導性規范所替代了，亦即第十六條“承包方自愿將土地經營權入股公司發展農業產業化經營的，可以采取優先股等方式降低承包方風險。公司解散時入股土地應當退回原承包方”之規定(17)就此，回顧來看有兩處問題值得我們關注。一是關于制度落實問題。為貫徹落實新修改的《農村土地承包法》及“三權分置”制度，農業農村部及時對《農村土地承包經營權流轉管理辦法》進行了修訂，形成了《農村土地經營權流轉管理辦法(修訂草案征求意見稿)》，并于2021年發布實施了《農村土地經營權流轉管理辦法》。二是關于土地經營權入股問題。正如農業農村部所言：在“三權分置”改革下，農民入股的土地經營權是有一定期限的，因此即便面臨破產清算也只喪失了一定期限內的土地經營權，將承包地退還原承包農戶的規定在法理上已無必要且與《企業破產法》相沖突。至于因此可能的失地風險問題，實踐中逐漸形成了優先股、先租后股、回購等解決方法，建議將其作為防范入股失地風險的倡導性規定。參見李鵬《〈農村土地承包經營權流轉管理辦法〉改后名稱少了“承包”二字，究竟有何玄機？》，《農民日報》2019年10月8日。。其實，“我國農村土地從來就具有社會保障的功能”(18)劉俊《土地承包經營權性質探討》，《現代法學》2007年第2期，第170頁。，因而在“空殼社”破產退出時仍應進行必要堅持與基本體現，但畢竟農民專業合作社作為一種特別法人，既為法人便同樣要遵循體現于《公司法》第三條關于公司法人財產權的類似規定。因此，被視為破產財產的土地經營權，與貨幣出資本質相同，應對外承擔責任(19)劉冰《農村承包土地經營權的破產處置》，《法學》2018年第4期，第184頁。。并且，《農民專業合作社法》第五條也規定，入股的土地經營權農民專業合作社有權進行處分——這里的處分當然具有物權意義。據此，土地經營權入股農民專業合作社之“入股”自應參照《公司法》意義進行理解，以體現其必要的財產性特征。對此，并非單純財產權利的土地經營權入股后想要平穩地破產退出并非易事，應堅持以公司法理為基礎，妥善處置入股的土地經營權，廓清法人財產權與其他資本之間的關系，從而進行體現利益平衡的制度設計。

(三)破產債權實質清償困難

可以說，《農村土地承包法》對土地經營權利用近乎“苛刻”的規定，使破產債權遭受了難以實質清償的詰難。盡管我國《企業破產法》設計了諸如管理人制度、債權清償順位制度、債權人會議制度等架構，為債權人利益提供保障，但在如何解決“空殼社”破產退出的問題上，現行破產制度并不能有效發揮其本身的制度價值，從而影響了破產債權的實質清償。例如，《農村土地承包法》第三十八條、第四十二條、第六十三條等規定明確表示了流轉土地不得改變土地所有性質和土地農業用途，否則會受到相應處罰。據此，“空殼社”破產退出時，即便入股的土地經營權突破重重障礙最終成為農民專業合作社的破產財產，但債權人特別是從事非農生產的債權人，其債權依舊難以得到實質意義上的清償。對債權人而言，獲得清償的真正意圖并非是想要獲得農戶入股的土地經營權，而是獲得最好能快速變現的財產。無疑，土地經營權作為破產財產“強塞”給債權人并同時附加諸多利用限制的做法，一方面打擊了債權人參與市場的信心，另一方面也容易導致土地資源的浪費。

四 “空殼社”破產退出的進路

對“空殼社”問題的處理雖然迫在眉睫，但土地經營權的雙重屬性亦客觀存在，二者如何平穩退出給現行法律制度提出了更高要求?；诖?，下面將重點探討簡易破產與聯合社制度、引入優先股及回購制度、探索保險和基金制度等可謂“三位一體”的破解進路，期望達到平衡農戶與債權人利益的同時也不誤“空殼社”的順暢退出機制的形成。

(一)制度出清：完善簡易破產與聯合社破產制度，提高“空殼社”破產退出效率

正由于“優勝劣汰的市場規則要求市場經濟法治為市場主體退出做好制度安排”(20)李曙光《破產法的憲法性及市場經濟價值》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2019年第1期，第151頁。，因而探討和完善“空殼社”破產退出的具體制度十分必要。但囿于《企業破產法》的局限性加之“空殼社”的特殊性，又不能簡單適用該規定。具體而言，主要有以下兩方面構想。

1.引入簡易破產制度

目前，我國農民專業合作社“大群體、小規?！钡陌l展特征相當程度上會盤活大量的土地經營權，但質量低、效益差的“空殼社”又是其發展短板。囿于現行破產制度耗時漫長、程序繁雜、費用較高等因素的制約，“空殼社”破產退出并不能“按部就班”地適用破產法規定。因此，大量難逃市場噩運的“空殼社”常常對破產程序望而卻步，只能采取自生自滅、擱置一旁等非市場化、非法治化途徑勉強處置，嚴重破壞了法治秩序，加劇了社會問題。如此，因時而需的簡易破產程序確有引入的必要。在國內試點單位中，以溫州中院、深圳中院為代表，積極探索了破產案件簡化處理模式，提高了破產案件效率。在此進程中，分別形成了《關于試行簡化破產案件審理程序的會議紀要》、《破產案件審理規程》等文件。尤其是在“空殼社”破產退出如何適用簡易程序這個問題上，溫州中院、深圳中院提供了可推廣、可復制的經驗。其中關于簡易破產制度的適用范圍、排除適用范圍、程序啟動方式、債權申報期限、債權人大會表決方式、審理期限等規定，值得全國范圍內的借鑒參考與全面推進。

2.建立聯合社破產制度

2020年5月，全國聯合社數量已達一萬多家。聯合社若集體“空殼”，土地經營權亦會被“指數級”禁錮，私下的利益輸送、債務逃避等問題必將會殃及國家財政、金融秩序。具體來看，《農民專業合作社法》第七章專章規定了聯合社的設立條件、責任承擔范圍、機構設置等內容，但對聯合社破產問題卻語焉不詳。就此而言，建立聯合社破產制度具有重要意義。實踐中，企業往往遵循單獨破產原則，我國規范市場主體退出的《企業破產法》尚無“關聯破產”的直接規定。那么，“關聯破產”是否有其正當性？有學者認為，“關聯破產”規則已在破產法土壤中孕育出了獨立的法律品格(21)王靜、蔣偉《實質合并破產制度適用實證研究——以企業破產法實施以來76件案例為樣本》，《法律適用》2019年第12期，第6頁。。值得關注的是，最高人民法院于2018年3月印發了《全國法院破產審判工作會議紀要》，其中就明確了對人格高度混同的企業可以有限適用“關聯破產”，預示了“關聯破產”的未來發展方向。我們認為，積極借鑒“關聯破產”的理念和追求，可從啟動規則、法院管轄、審理方式等方面展開深入討論，促進聯合社破產制度的形成與發展。當然，“關聯破產”對《公司法》法人人格否認制度存在沖擊，加之破產退出的終局性，實踐中也應當謹慎對待。

(二)核心架構：引入優先股及回購制度，明晰“空殼社”破產財產

在“空殼社”破產退出時如何處理入股的土地經營權問題上，2018年《指導意見》中就明確提到要“探索‘優先股’制度”(22)實際上，除了優先股這一實踐，2018年《指導意見》及實務中還有“先租后股”這一模式。但是，“先租后股”模式對于本就資金匱乏的農民專業合作社而言無疑加大了交易成本。而土地經營權直接入股農民專業合作社的一體化合作模式更能促進土地經營權資本化，更能有效盤活農村資源。如此之下，優先股制度應為更理所當然的選擇。，亦可在農民專業合作社面臨破產清算時實行“農戶回購”，即“農戶可以按照有關法律法規或公司、農民專業合作社章程規定回購土地經營權”。以此為突破口進行制度構建，或許成為可行進路(23)為促進土地經營權入股的實踐并減少相關規定之間的沖突，我們尤應重視“空殼社”破產退出時優先股的設置與回購制度的設計這兩大關鍵。一方面，優先股的設置可大大減輕農戶想入股但失地風險較高的顧慮；另一方面，回購制度的設計則盡可能保護“空殼社”破產退出時債權人的利益。由此，二者得以“一體兩面”、相得益彰地構成農戶與債權人利益平衡的保護機制。。

1.探索優先股制度

土地經營權經歷了“重所有”到“重利用”的改革與變遷，“土地經營權入股”逐漸實現由實物形態向價值形態的轉變(24)李隆偉《土地承包經營權確權對農民土地流轉行為的影響研究》，中國農業大學2016年博士學位論文，第27頁。。入股對土地經營權資本化具有顯著優勢，切實符合了增加農戶收入、擴大農業生產等真實訴求。但這并不意味著土地經營權入股后“只賺不虧”，“物競天擇，適者生存”的市場規律依舊難以撼動。正如《指導意見》中提到的“優先股”方案在法理上是可行的，而如前述之新《農村土地經營權流轉管理辦法》的第十六條規定更是值得肯定。究其實，優先股作為一種重要的投融資工具，其設計需要農戶讓渡一般表決權，而農戶讓渡一般表決權的結果是農戶可從農民專業合作社的經營中換取更高、更穩定的股息對價。一般認為，入股農戶受限于自身認知判斷能力及經營管理能力，其實力往往不及其他股東。農戶與其死守無實質意義的表決權，倒不如回歸至“資產收益”的博弈。在這一點上，優先股的盈余分配、剩余財產分配等優勢得以充分顯現。但應當注意的是，設置農戶優先股應適當保留諸如分紅等重大事項的表決權，以防農戶合法利益被不法侵吞(25)馮曦《家庭土地承包經營權入股公司的法律建構——基于公司雙重資本制》，《法學雜志》2013年第2期，第128頁。。

具體到“空殼社”的破產程序中，可設計以土地經營權入股的農戶股東享有清算優先權，這可謂優先權股東的“特權”(26)潘成林《農村土地承包經營權入股公司問題研究——以優先股為視角》，《農村經濟》2012第4期，第33頁。。按照這一思路，“空殼社”的破產財產在清償完外部債務后，享有清算優先權的股東可優于其他股東獲得清償。這樣處置，將入股的土地經營權從法人財產的意義上進行理解的同時也在破產清算中將入股農戶置于更有利地位，最大可能降低市場風險給農戶帶來的損害。關于優先股的具體設置，筆者在充分分析各方利益的基礎上提出兩點設想。一是關于類型選擇。累計優先股及不可轉化型優先股更具優勢。累計優先股在當年未能獲得足額股利時可在以后年度分配時予以補足，不可轉化型優先股未賦予農戶股東轉為普通股的權利，可更好保障農戶利益，這二者能更大程度上降低農戶投資風險。二是關于比例設置。優先股比例不可設置過高，否則極易導致低比例的普通股享有過大的話語權。當然優先股的比例也不宜過低，否則會抑制對土地經營權入股農戶的保障作用。具體而言，可參照有學者建議那樣：法國以3/4、奧地利以1/2為最高比例限制，借鑒域外經驗并結合我國國情，將其比例設置在1/4內較為合適(27)潘成林《農村土地承包經營權入股公司問題研究——以優先股為視角》，《農村經濟》2012第4期，第35頁。。

2.引入回購制度

《指導意見》中提到的“農戶回購”是值得肯定的，它兼顧了土地經營權的兩大屬性。一是土地經營權的保障性。農戶在“空殼社”破產退出時，可以要求不以出資的土地經營權清償，可通過回購土地經營權的方式達到保護農戶的目的。因此，當“空殼社”破產后，農戶依然可以進行耕種從而保障其基本生活。這樣，也符合新《農村土地經營權流轉管理辦法》第十六條“公司解散時入股土地應當退回原承包方”之規定，而且亦較原先的“退回原承包農戶”更加合理與準確，得以更好制止耕地“非農化”、“非糧化”。二是土地經營權的財產性。根據《公司法》、《農民專業合作社法》的規定，入股的土地經營權為農民專業合作社的財產，在面臨“空殼社”破產退出時，應承擔債權擔保的功能。為保障回購制度具體落地，各級政府需要在信息互通、政策聯動的基礎上創造更多的就業機會并引導農民就近就業，農戶回購能力提高的同時當地經濟也會隨之蓬勃發展。

引入上述“農戶回購”的同時，還有學者基于農戶的收入現狀提出了“國家回購制度”(28)黃河《農村土地經營權流轉法制保障研究》，西北農林科技大學2010年博士學位論文，第56頁。，這一制度的前提當然也是將土地經營權作為破產財產來理解的。這就要求需要國家支付土地經營權回購價款，并依靠國家特定的農業、產業等政策要求將土地經營權無償轉讓給原入股農戶(29)張艷《農村土地承包經營權入股農民專業合作社法律問題研究》，中國社會科學院研究生院2013年碩士學位論文，第21頁。。這樣處置，具有維持土地農業用途、輔助國家政策落實、解決農戶生活困難等優勢。但是，這種以市場價格收購并無償轉讓給農戶的做法無疑加大了財政壓力，其現實可行性值得懷疑，并且，還會引發農戶“反正有國家買單”的不良心理，容易引發道德風險(30)吳義茂、吳越《土地承包經營權入股有限責任公司問題研究——以農民股東與債權人的利益沖突與平衡為視角》，《北方法學》2013年第3期，第25頁。。如此，國家除非迫不得已，并不輕易介入。總之，在回購制度的設計上還是應當堅持市場化原則，選擇“農戶回購”作為主要實現方式。

(三)重點保障：探索保險及基金制度，實質清償破產債權

確實，《農村土地承包法》對土地利用的限制加大了破產債權的實質清償難度。在提倡優先股制度及回購制度的基礎上，進而探索農業保險制度、建立風險專項基金制度則不失為“空殼社”破產退出時實質清償破產債權的有效保障。

1.探索農業保險制度

長期以來，大多數農戶以農業收入為主要經濟來源，其風險承受能力普遍較低。現行2012年的《農業保險條例》、2017年修訂的《農民專業合作社法》、2018年的《指導意見》等規定中明確提到要探索土地經營權入股保險，增強農戶、農民專業合作社的抗風險能力。另外，2021年4月29日通過的《鄉村振興促進法》第六十六條也明確規定：“國家建立健全多層次農業保險體系，完善政策性農業保險制度，鼓勵商業性保險公司開展農業保險業務，支持農民和農業經營主體依法開展互助合作保險”，并且“縣級以上人民政府應當采取保費補貼等措施，支持保險機構適當增加保險品種，擴大農業保險覆蓋面，促進農業保險發展?！?31)此為收稿后補充的資料。

具體而言，可從三個方面進行考量。首先，關于保險形式選擇，可以遵循《農民專業合作社法》中的“商業性保險先行”的思路。但鑒于主體間經濟水平差異、實體需求不同等因素，單純讓商業性保險“獨挑大梁”未免強人所難，互助性保險因其具有程序更為簡化、處置方式更為高效等優點，也不失為化解“空殼社”破產債權實質清償難的“兜底模式”。其次，關于保險的制度構建，可以參照存款保險制度進行設計(32)相蒙、于毅《農民生存權法律保障機制研究——以農地承包經營權入股為視角》，《農村經濟》2012年第3期，第117頁。。這樣，農戶在投保類似于“土地經營權入股保險”后，面臨“空殼社”破產情形時，可通過保險機構的資金資助以確保農戶擁有回購土地經營權的能力。最后，關于保險范圍，我國覆蓋面仍然不寬，應根據地方特色盡可能擴大。如物產豐富的云南，每年會因各類災害造成巨大的農業損失，但除了具有地方特色的咖啡和蘋果納入保險范圍外，其廣泛種植的馬鈴薯、育肥豬等卻并未納入保險范圍。反觀域外發達國家農業保險覆蓋的范圍則十分廣泛，狹窄的保護范圍會限制農業、農村發展，未來應積極拓寬。另外，《農業保險條例》并未對農戶冒名投保、虛假投保等問題進行規制，容易引發道德風險。鑒于此，應盡快在現行的2012年《農業保險條例》基礎上制定并出臺《農業保險法》，加快推進農業保險制度的落地及發展。

2.建立風險專項基金制度

除保險制度外，風險專項基金制度也是能較好實現破產債權實質清償的制度安排(33)劉朝陽《土地經營權入股有限責任公司的法律困境與出路》，《汕頭大學學報(人文社會科學版)》2020年第3期，第76頁。。為此，政府可嘗試構建以土地經營權入股的風險專項基金制度，作為對保險制度失靈的“矯正”或“替代”措施，發揮政府的宏觀調控功能。從具體做法來看，就是農民專業合作社需在每一會計年度提取適當比例的利潤存入風險專項基金，以確保面臨“空殼社”破產境地時，農戶不會因無法清償破產債權而深陷失地的困難局面。同時，鑒于土地經營權入股風險專項基金的特殊性，該筆資金必須?？顚Ｓ谩荒苡糜凇翱諝ど纭逼飘a清算時清償破產債權。

另外，建立風險專項基金制度還應特別明確三個問題。一是資金的來源問題。在政府主導下構建的風險專項基金制度，財政補助是基金的重要來源。但并非僅依靠財政支出，農民專業合作社本身也應當共同負擔。二是資金的清償比例問題?？紤]到資金籌集不易、農戶收入有限等因素，再加之債權人進入市場本身存在風險，“空殼社”破產時，風險專項基金的清償比例應設置合理，實現政府、債權人、農戶三方的風險共擔機制。三是設置級別問題。風險專項基金更適合設置在基層政府，即鄉、鎮級別(34)邱小玲《論農地股有限公司債權人利益保護》，安徽財經大學2017年碩士學位論文，第35頁。。這主要是出于基層政府能及時了解實際情況、因地制宜進行資源調配等方面的考慮，從而能更及時、更深入地化解各方沖突。