行政協議司法審查標準的構建

朱丹亞

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105）

修訂后的《行政訴訟法》已經將行政協議納入到行政訴訟的受案范圍，確立了行政協議的法律地位，《關于審理行政協議案件若干問題的規定》也從實證層面支持了行政協議的合約性審查模式。然而，迄今為止，行政協議的性質歸屬爭議仍未平息。與其性質歸屬直接相關的司法審查標準也未有統一定論。部分學者主張“行為說”，認為行政協議隸屬于行政行為，應當對行政協議進行常規的合法性審查。［1］另有學者主張“合同說”，認為行政協議的本質是契約，主張將司法審查的重心轉移到合約性審查上來。行政協議性質不明晰的狀態不僅會引起理論層面的爭論，同時也會導致實務中司法審查標準的混亂。因此，筆者將立足于對行政協議性質的探討，通過對司法審查標準爭議焦點的梳理，找尋合法性與合約性有效結合的司法審查新路徑。

一、行政協議的權屬爭議

（一）行政協議“行為說”

主張“行為說”的學者認為，應當從公法視角出發，把行政協議視為一種行政行為，將簽署、履行行政協議的一系列行為進行切割，并將具有行政優益性的行為依據行政法律規范予以規制。“行為說”的實質是傳統單向行政訴訟制度的延續，其目的是為了簡化行政協議的復雜屬性，使行政協議案件能夠依據原有司法審查標準進行審理，避免與民事訴訟制度產生交叉與沖突。該學說立足于法官辦理案件的效率化、統一化，具有實證意義上的合理性。但自《關于審理行政協議案件若干問題的規定》肯定了行政協議的合約性司法審查路徑以后，該學說的不足之處逐漸顯露。

首先，行政協議所確立的一系列行政行為是一個有序整體，并不能分割成單個獨立的行政行為。行政協議區別于其他行政行為最顯著的特征是其具有雙方合意性。在行政協議案件中，行政主體與相對人之間已經突破原有的單方權利義務關系，形成雙方權利義務關系模式，即行政主體亦受合同內容的約束。行政協議分割為多個獨立的行政行為有悖于行政協議雙方合意的特征。這也就意味著，行政協議的法律效果無法通過行政機關行使行政優益權得到改變。

其次，將行政協議認定為一系列行政行為不利于當事人尋求救濟。依照“行為說”的審查路徑，對行政協議只能進行行政法上的規制，當法院確認行政行為違法以后，行政相對人的損失只能申請行政賠償。而行政賠償撫慰性質突出，其救濟程度遠沒有依據民事合同規則判定行政主體承擔違約責任的救濟力度高。因此，如果忽視行政協議的契約性，僅聚焦于行政協議的行政性，將會減損行政相對人尋求救濟利益的延伸空間。

（二）行政協議“合同說”

“合同說”側重對行政協議契約性的探究分析，主張適用以法律關系為核心的司法審查方式，即合約性審查。該學說認為，行政協議存在的法律關系主要是平等雙方的權利義務關系，因此，在行政訴訟的適用、審查等程序性環節，應關注行政協議的契約性。如，當行政協議判定合法后，法院應當依據民事法律規范處理行政協議爭議。“合同說”實質是將行政協議看作民事合同的一種，按照民事訴訟的邏輯處理行政協議爭議，其目的是為了厘清行政協議復雜的法律屬性，并全面保護行政相對人的利益。然而，最高人民法院法官郭修江指出，如果將行政協議視為合同的一種，將會陷入民事訴訟法的思維模式中，一旦運用民事訴訟的裁判規則審理行政案件，把行政協議歸入行政訴訟受案范圍，將完全背離實現行政管理目標的立法初衷。［2］筆者認為，郭修江法官對“合同說”的質疑存在合理性。

首先，行政協議雖然具有契約性，但行政性特征仍舊突出。從訴訟地位來看，訴訟主體一方是行使公權力的行政機關，一方是普通公民、法人組織，地位具有先天的不平等性，這與契約屬性之下主體地位平等的理念不相符。從訴訟程序上來看，一味地依據法律規范對行政協議訴訟制度進行審理相當于人為地屏蔽了行政協議的行政性，忽略了在行政協議訂立過程中，行政主體處于支配地位的客觀事實。［3］

其次，“合同說”與修訂后的《行政訴訟法》定義的行政協議的本質相背離?！昂贤f”支撐下，部分學者主張全盤依據民事法律規范對行政協議進行司法審理，從結果而言，的確能夠簡化審理流程，最大程度維護相對人的利益。然而，行政協議訴訟實質上是關乎行政管理職能、公共利益實現的行政行為糾紛，如果一味地強調契約性以及行政相對人利益最大化，忽視行政協議訴訟的本質，難免有舍本逐末之嫌。

（三）行政協議“混合契約說”

“混合契約說”肯定了行政協議兼具行政性與契約性的雙重屬性，認為行政協議是位于公權力與私意之間的特殊存在?！盎旌掀跫s說”拋棄了“行為說”與“合同說”認為的合同協議非此即彼的劃分規則，主張在行政協議案件中，應當打破公法與私法之間本位主義壁壘，構建一套融合行政、民事訴訟制度的新型審理模式。［4］筆者認為，“混合契約說”最大程度回應了行政協議屬性爭議，選取了一條中庸之路迎合當前司法審判的需要，具有較強的實踐價值。

不可否認，“混合契約說”是立足于當下的最佳選擇。隨著社會的發展，各種社會關系趨于復雜化，這也意味著公法與私法融合的趨勢已成為必然。一方面，社會出現了私法公法化現象。隨著服務型政府一系列制度性的變革，政府開始主動介入經濟生活的某些領域，以期實現基本的社會公平。另一方面，某些公法領域也存在私法化趨勢，如，教育行業、能源產業以及環境保護領域已逐漸出現私有組織的介入。因此，公私法的融合已成既定事實，并仍在不斷地深化，將行政協議公私法屬性完全分離已不具備現實可操作性。因此，“混合契約說”正是立足于當前公私法融合大背景下的理性抉擇。

二、行政協議權屬爭議下司法審查標準之分化

（一）“行為說”下合法性審查路徑

“行為說”是將行政協議看作傳統行政行為的一種，主張依照原有司法審查路徑對行政協議進行司法審查。依據法律規定，行政協議作為新納入行政訴訟范圍的案件類型，法院審理該類案件應當對其主體、履行程序、涵蓋內容進行合法性審查。

然而，將行政協議依照普通行政行為進行審查并不能解答行政協議中的契約性訴求。法院堅持依據合法性審查模式對案件進行處理，將會導致判決理由無法形成完整的邏輯閉環，如，菏澤中石油昆鵬天然氣利用有限公司與鄄城縣人民政府特許經營權糾紛一案中，政府解除經營權的行為實質上是對相對人預期可得利益的侵害，然而法院仍舊依據合法性審查思路審理該案，在未對實質性的違約責任進行審查的前提下，判定駁回了原告的訴訟請求。從程序上來看，該案件的確符合辦理流程，然而卻嚴重損害了行政相對人的利益，進而也導致了行政判決公信力的下降。

（二）“合同說”下合約性審查路徑

“合同說”更為關注行政協議的契約屬性，主張改變原有司法審查模式，依據合約性審查原則審理行政協議案件。合約性審查原則在理論上能夠最大程度保護行政相對人的利益，同時也符合行政協議契約屬性要求。然而，如果僅依合約性審查路徑審理行政協議案件，并不能解決行政協議的行政屬性爭議。

首先，合約性審查與行政協議的行政屬性并不匹配。合約性審查的內容是協議主體是否達成合意以及意思表示是否真實，在不涉及行政優益權的范圍內，合約性審查能夠起到督促行政主體按照約定履行協議義務的約束導向。然而，行政協議案件中行政主體具有單方變更、解除協議的行政優益權能，且常存在不依法履行義務的情形，此時僅依靠合約性審查標準審理案件，將導致行政訴訟喪失約束行政權力的效果。

其次，行政協議依據合約性審查標準將極易陷入民事訴訟思維模式。行政協議納入行政訴訟范疇已成為各界普遍達成的共識，這就意味著法院需要依據行政訴訟法規定的訴訟程序對行政協議進行審理。如果僅承認行政協議的契約屬性，依據民事法律規范對協議的主體、內容、締結程序進行審查，則會脫離行政訴訟程序的約束。這就會造成，盡管法律已經將行政協議納入到行政訴訟的受案范圍，但實質上法院依舊按照民事訴訟審理模式處理行政協議案件。

（三）“混合契約說”下合法與合約相結合的審查路徑

“混合契約說”下合法與合約相結合的審查路徑，應當是行政協議立足于當前社會發展現狀下的最佳司法審查路徑。合法性與合約性相結合的觀點是當前學界所持有的主流觀點，但是對于合法性審查與合約性審查的主次，學界仍有不同的爭論，主要分為三種觀點。第一種觀點認為，基于行政協議的雙重屬性，合法性與合約性審查不應分主次。第二種觀點認為，行政協議的行政性決定司法審查的本質屬性，審理行政訴訟案件應當以合法性審查為重點，突出行政協議合法性特征。第三種觀點認為，行政協議主要適用合約性審查標準，同時輔之以合法性審查。

面對合法性審查與合約性審查的主次爭議，筆者支持合約性審查為主、合法性審查為輔的司法審查模式。理由有三，其一，在行政訴訟法未修訂之前，行政協議一直屬于民事訴訟受理范疇，法院通常是依據民事法律規范審理行政協議訴訟爭議，此種背景下，合約性審查具有適用的法律基礎。其二，行政協議的主要落腳點并不是行政行為，而是行政協議本身所具有的爭議，行政協議審理的主要內容是行政主體與行政相對人之間形成、變更、解除的法律關系，因此，涉及該方面的審查應當是關系審、合約審。［5］其三，行政協議是雙方主體基于平等協商、意思表示一致形成的特殊形式的合同，在締結、履約過程中，雙方主體資格應當是平等的。因此，合約性審查是必不可少的，同時，由于行政主體資格的特殊性，應當輔之以合法性審查，即對行政主體的法定資格、履約的法定程序、協議內容的合法性進行司法審查。

三、合法性與合約性相結合的司法審查標準之構建

（一）突出合約性審查特色

行政協議合約性審查程序應當突破合法性審查范圍的束縛，區別于普通民事合同爭議，建立體現行政協議特色的合約性審查機制。

首先，行政協議的舉證責任環節體現合約性審查特色。根據法律規定，行政行為適用舉證責任倒置制度，但由于行政協議自身的契約屬性，原有舉證責任制度理應體現合約性審查特色。具體來說，應當依據行政協議的基本屬性對舉證責任進行劃分。而體現行政優益權的舉證責任仍然適用原有舉證責任倒置制度，對于行政協議中涉及雙方合意的內容，應當遵循民事法律規范中誰主張誰舉證基本原則，即要求行政相對人與行政主體具有相同的證明責任。［6］

其次，行政協議約定的司法適用內容凸顯合約性審查特色。行政協議是雙方合意達成的履約合同，雙方主體一旦做出合意，就要受到合意的約束，任何一方在無正當理由的情況下，私自變更、解除合同都將構成違約。對雙方主體而言，達成合意的事項已經具備法律上的約束性質，法院應當依據行政法律規范對程序性事項進行合法性審查，而對于因合意形成的約定內容，應當突出合約性審查特色，依據合約性審查模式進行處理。

（二）明確合法性審查事項

行政協議合法性審查的內容應當集中于職權合法、內容合法、程序合法以及法律適用合法四個方面。

其一，審查行政主體是否具有法定職權。對行政主體是否具有法定職權的行使包括兩方面，一是審查行政機關是否有權簽訂行政協議；二是審查行政機關行使行政優益權的行為是否合法。其二，審查行政協議的內容是否合法。對行政協議內容的合法性審查包括，一是審查協議內容是否符合公序良俗，是否損害第三人與社會公共利益；二是審查行政協議的內容是否違反法律的強制性規定。其三，審查行政協議的履約過程是否遵循法定程序。行政協議的簽署、履行應當依據法律的明確規定，如果行政主體未能依據法定程序所規定的事項履行協議，則可以認定行政程序的履約過程違法。其四，審查行政協議的簽署是否符合法律依據。行政協議與普通民事合同相區別的重要一點是行政機關并沒有行政協議的任意締結權。在具體行政協議訴訟中，法院應當審查行政機關是否具有簽署該項行政協議的法定職權，以及此機關簽署該協議是否違反了法律的禁止性規定。當行政協議的有關事項違反法律或者損害社會利益時，法院應當依據合法性審查原則，認定行政機關簽署行政協議的行政行為違法。

（三）做好合約性審查與合法性審查的有效銜接

根據“混合契約說”原理，對行政協議應當做到合法性與合約性審查的有效結合。然而，由于并無統一的標準，在行政協議訴訟中，合法性與合約性審查適用隨意且混亂，這種狀態并不利于行政協議糾紛的解決。因此，在司法實務中，應當確定合法性與合約性審查的邊界、分清主次，做好合約性審查與合法性審查的有效銜接。

首先，劃清合法性與合約性審查的適用邊界。當前，在行政法領域，民事與行政關系的重疊現象已屢見不鮮，行政協議民行交叉的情況更為復雜，這就造成了法官審理行政協議案件的思維混亂，因此，厘清合約與合法的審查邊界顯得迫在眉睫。合法性審查的范圍包括行政機關職權合法、內容合法、程序合法、法律適用合法四大類。同時，合約性審查的內容集中于雙方主體約定的協議事項、舉證責任及違約責任的承擔上。通過對合法與合約審查范圍的界定，將使法官明晰行政協議案件中的民行交叉爭議，從而有利于糾紛的解決。

其次，確立合約性審查優先適用原則。合約性審查為主、合法性審查為輔的審查模式既有利于保護行政相對人的利益，也能最大程度制約行政機關濫用行政權力。由于行政協議履約中，雙方主體地位具有形式意義上的平等，因此，在行政協議履約過程中，行政機關非因法定事由，不能隨意行使其行政優益權，即行政協議應當具有雙方主體合意性。同時，根據被訴主體身份的特殊屬性和行政協議兼具行政性的特殊本質，故而，審理行政協議案件應當確定合約性審查優先，輔之以合法性審查的司法審查新標準。