直接言詞原則適用困境之破解

朱 曉

（安徽大學 法學院，安徽 合肥230601）

一、直接言詞原則概述

以“審判為中心”目的在于強調法庭審判在偵、訴、審三環節中的地位，并非是簡單的職能上的分工關系。審判中心的確立和實現是需要過程的，就目前我國的司法實踐和法治發展進程來看，需要保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。為保證審判中審判人員親歷性，強調言詞證據在審判活動中的重要地位，需要將直接言詞原則適用于審判活動的全過程。直接言詞原則是現代刑事審判程序的重要原則之一，其重要性體現在保障程序正義和發現實體公正的雙重價值。對直接言詞原則本身內涵與價值的深度探析是正確適用該原則的前提。

（一）直接言詞原則的理論范疇

直接言詞原則的可考證來源最早產生于大陸法系國家中的德國，其理論概念由費爾巴哈最早于1821年提出。而直接言詞的表達最早可以追溯至19世紀中期，德國學者的著述和當時的帝國最高法院司法判例。［1］在之后的近百年理論發展過程中，該原則自身內涵不斷被學者提煉，發展至今已經具有確定的理論范疇。直接言詞原則的概念本就是復合的，其準確的表達應當是直接審理原則（Unmittelbarkeitsprinzip）與言詞原則（Mündlichkeitsprinzip），并且兩項子原則分別包含了其獨立的內涵與價值。

1.直接審理原則的理論范疇。直接審理原則包含形式上與實質上兩種不同內涵，這兩種內涵實際上是從不同角度對直接審理原則的一種闡釋。從形式上來說，直接審理原則主要包含兩點要求：（1）親歷性。法官與其他訴訟參與人必須親自參與審判，作為審判者的法官更是應以其本人感受的方式，如親耳所聽、親身所感、親眼所見的方式，逐步的對客觀真實進行發現。（2）同一性。自案件開始審理后，其裁判者、調查者應當自始至終的同一，且該人員必須是真正的裁判、調查者。對證據的查驗、核實不得委托其他人進行，更不能在未親自審理的情況下斷然采信其他有關案件事實的報告。而實質上的直接審理原則，是通過對證明方式的規范從而獲得不斷逼近客觀真實的心證。簡而言之，其目的是發現最大程度的客觀真實，手段則是通過對證明對象、證據材料的規范?；谶@一論斷，可以將直接審理原則中實質的內涵明確，是相對于形式而言的，對心證形成過程中可能存在的不合理的方式、材料、手段的約束。具體到審判過程中就是在告訴法官如何面對案件證據，應當接納何種證據的問題。

2.言詞原則的理論范疇。言詞原則又可稱為口頭原則，是相對于書面原則而言的，旨在規范法院審理的方式必須以口頭的方式展開以保證法官對案件的新鮮感，并對抗書面卷宗主義可能帶來的經驗主義和先入為主的預斷，除法律另有規定外，未在法庭上以言詞方式提出或是調查的證據一律不得作為法官認定案件事實及作出判決的依據。受限于字符的模糊性和主觀偏向性，文字的可信度不能滿足刑事訴訟證明標準，但因其訴訟成本較低，在我國各級法院中仍占較大比例。言詞方式較書面方式其劣勢體現在訴訟成本上，但考慮到刑事訴訟的嚴謹與規范性要求，在價值判斷與選擇的基礎上言詞原則仍然可謂瑕不掩瑜，并且言詞原則擁有著“鮮活、生動且在當場作出”的特性，也就是說當庭的所有參與方能夠及時發問并補充發言，而且這些疑問能夠得到及時有效的回答，能夠在證人身上完全的充分的展開具體的生活細節。此外言詞原則同樣要求案件當事人親身地、直接地、當場地參與證據調查的全過程，并就相關影響自身刑事的證據提出質疑，發表自身見解?？梢钥闯觯瑢ρ栽~原則的存在實際上印證了公開審理的必要性，且成為其必要前提。但言詞原則的內涵中未能準確定義言詞的范圍，其與刑事審判的準確性要求不能相重合。具體而言，并非所有言詞都能一概滿足言詞原則，口頭表達的隨意性、主觀性和刑事訴訟要求的發現案件客觀真實之間存在一定分歧。對于該部分的準確界定關系到該原則在刑事訴訟中的正確適用，以及順利推進審判進程。

（二）直接審理原則與言詞原則的關系

直接審理原則與言詞原則分別對應了親歷和真實兩方面的要求，其側重點有所差異，但又能在雙方的內涵中發現共同的要求，總體來說呈現一種互有交集的關系。從其主要區別來看，直接審理原則側重于親歷，即控辯雙方與法官親自到場參與訴訟過程并在此過程中對案件情況進行直接采證，是對控辯雙方與法官的行為規范。而言詞原則側重于對審理方式的規范，即與書面審理方式相對應的，以直接口頭表達形式展示出來的審理形式，其目的在于保護當事人的辯論權。兩種概念在實際司法活動進行過程中有著較多重合之處，對案件真實的發現必然需要通過法官與當事人的當場參與，而當場參與調查、質證的方式則必然經過口頭的辯論表達。親身參與與當場辯論之間存在著緊密的聯系，其互為依靠、互為輔助、協調統一。［2］

（三）以審判為中心適用直接言詞原則的必要性

黨的十八屆四中全會提出了“以審判為中心”，并要求在刑事訴訟的全過程中，在受理、偵查、起訴、審判的全過程中，以審判為核心、以審判為指引。我國刑事訴訟長期以來存在著“偵查中心主義”和“卷宗主義”的弊病，這種思維模式和辦案方式的存在促進了訴訟效率，對打擊犯罪，維護社會和諧具有一定的促進作用。但其對案件客觀真實的發現，對當事人辯論權的剝奪嚴重的影響了訴訟中公正價值的追求，難以將法的公平正義映射到人民群眾的內心深處。究其原因，我國在司法審判活動中，以案卷移送制度為先導，包含案件基本事實的描述、當事人的證詞，偵查機關、公訴機關的對案件的審查意見一并在庭前移送給法院。而這些書面材料的存在使得法官得以便利地接觸案件基本情況。為了促進訴訟效率的提高，對案卷的依賴使得其內心容易對案卷中所述事實產生預設，法官的親歷性由此遭到破壞，從而影響其自由心證的實現。同時，由于案卷的存在，證人出庭效率大大降低，當事人無法面對證人進行有效質證。在長期重實體、輕程序的訴訟思維模式下，這與追求司法公正的訴訟目標背道而馳，而推倒困境的藩籬所需要的則是直接言詞原則的適用。直接言詞原則的貫徹落實有效確保了法庭不僅作為裁判的場所，更是案件事實發現的核心，真正實現包括事實認定、質證、辯訴對抗和裁判在內的五大基本環節形成于法庭之上。［3］直接言詞原則保證了程序公正的價值追求，避免了法官在庭審開始前形成先入為主的預斷。同時，以口頭言詞方式在庭審中進行質證、認證、督促證人出庭作證，有效保護了雙方當事人的辯論權，也促進法官內心確信在庭審過程中的形成。證據之所以能夠被采信源于其反映的客觀事實的真實性，而直接言詞原則下證據除了強化其原始性之外更被賦予了書面材料不具備的親歷性，因此也促使其成為證據裁判、程序公正原則的基礎。［4］

二、適用直接言詞原則的客觀阻礙

我國《刑事訴訟法》中雖未直接規定直接言詞原則，但在部分條文中仍有其內涵與精神的體現。例如，《刑事訴訟法》第六十一條：“證人證言必須在法庭上經過……質證并且查實以后，才能作為定案的根據?！贝藯l為言詞原則的直接體現。另外，《刑事訴訟法》第一百九十二條、第一百九十三條、第一百九十四條關于證人、鑒定人出庭作證等一系列規定也反映了直接審理的在場性原則。但囿于規范不夠詳盡，關鍵程序的缺失，導致直接言詞在法庭上的適用難以成形。不僅如此，以往經驗形成的“偵查主義”“案卷主義”對適用直接言詞原則阻力極大，這些問題的存在使得我們無法從根源上解決偵查失控與控辯失衡的問題。［5］

（一）“案卷筆錄主義”對庭審實質化的破壞

刑事司法實踐中，案卷筆錄在法官辦案中仍然占據著主導地位。有學者認為，要真正實現庭審實質化，就要排除審前證據的效益，所有證據都應當庭進行質證，要阻斷證據讓法官審前了解以形成審判預斷的可能；要切實適用證據規則，這才是以審判為中心的刑事訴訟制度。［6］更有學者斷言，書面材料形成的案卷筆錄主義是推進“審判中心”司法制度改革的極大阻礙。在書面材料為王的庭審中，證據材料的固化已經嚴重影響到制度層面的改革進程。［7］從當前我國司法程序與法律規范的現狀來看，證人證言等庭審中提出的能夠促進法官形成內心確信的言詞審理模式有被案卷主義架空的可能?！度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件第一審普通程序——法庭調查規程》（以下簡稱《法庭調查規程》）第三條規定：“承辦法官應當在開庭前閱卷……并向合議庭通報開庭準備情況?！痹摋l規定實際上要求法官在開庭前必須查閱相關卷宗，與言詞原則顯然背道而馳，更加不利于實現庭審的實質化。在庭前程序中法官所提前接觸的卷宗，在大部分情況下為控方所收集并且將要予以展示的證據材料。并且控方基于這些證據為法官初步還原了案件基本情況，但這些卷宗所還原的情況尚不能稱之為事實，其無法避免地帶有控方控訴職能下對被告人的不利證據事實。法官在庭前對案卷的過早接觸會使得其內心對案件作出初步的判斷，并且該種判斷往往會基于控訴機關的證據材料。這種弊病的存在使得控訴機關在訴訟中的成功率大大增加，其天然的具有職能優勢從而影響法官對案件的客觀判斷，與我們所提倡的保障公平正義不符，更有可能讓法官對案件的自由心證形成于庭前，這是對以審判為中心的刑事訴訟體制改革的巨大阻力。在庭審階段，根據《法庭調查規程》第五十一條：“證人沒有出庭作證，不得作為定案的根據……可以采信其庭前證言。”該條是對庭審階段認證的具體規定，目的是解決庭審中證人沒有出庭作證，且該證人證言的真實性存疑時的認證問題。該條給出的解決方式是采信其庭前證言，也就是記錄在案卷筆錄中的證人證言。這種做法無疑加強了案卷筆錄在庭審中的重要地位，證人的庭前證言的真實性無法在法庭上得到充分論證，當事人的質證權也無法實現，法官所能依賴的只有控訴方立場下的案卷筆錄。從應然的角度來看，書面的案卷筆錄經歷了一個從言詞到書面的轉化過程，其形成方式中也存在記錄人或者提供者的主觀印象。從記錄習慣、書寫方式或者預設立場等因素的考量上來看，書面材料是不適宜作為法庭調查的質證對象的。［8］因此，有關法官庭前閱卷和證人無法出庭情況下認證的規定限制了以審判為中心刑事訴訟制度改革的進程，同樣也使得直接言詞原則在審判過程中的應用成為空談。

（二）證人出庭作證率低

證人證言作為證據之一在發現案件真實、還原客觀真相方面發揮了不可替代的作用。我國當前證人出庭率低已經成為大部分基層人民法院審判中心改革中無法回避的頑疾。在立法方面，2012年《刑事訴訟法》修改了關于強制證人出庭作證以及證人作證保護等相關的規定，但因其實際操作性不強、規定之間缺乏程序性指引，導致其收效甚微。根據學者對我國某庭審實質化改革試點C市2015年基層法院的實證調查發現，在試點的示范庭中證人出庭率為65.17%，其中控方證人占81.97%；相比之下作為對比的對比庭的證人出庭率只有5.00%，其中控方證人占33.33%。［9］另有學者以2015年我國S市的三個基層法院為對象，經過統計得出普通案件的證人出庭率在0.80%－3.00%；有爭議案件的證人出庭率為2.70%－9.70%。［10］根據上述學者的實證研究可以得知，目前，我國基層法院的證人出庭率總體上有增長趨勢，但比例依舊不高，甚至有些地區的證人出庭率不足1.00%。在具體個案中，出庭證人的類型也集中在控方證人。這一系列數據表明，當前我國基層法院證人出庭作證制度運行效率低下，而證人不能親自到庭這一現象所帶來的是證人證言大多通過案卷筆錄形式展示給法官和當事人，法官無法通過現場詢問的方式對其真實性作出判斷，質證環節得不到有效保障，非法證人證言的排除也陷入困境。證人不出庭作證不僅直接影響到案件的公正審理，增加了冤假錯案的發生率，同時也極大的阻礙了以審判為中心的刑事訴訟制度的改革進程。以審判為中心是預防冤假錯案并在司法中實現正義的重要保證。以審判為中心強調庭審的實質化，即將庭審作為案件的決定性環節。庭審的實質化改革內蘊了直接言詞原則的要求，兩者的關系甚為緊密，同時對證人出庭作證的保護以及將以往辦案經驗中過分依賴卷宗的不良習慣清除也顯得尤為重要。從整體改革邏輯來看，其切入點在證人出庭環節，通過保障出庭率使法庭中雙方質證權充分行使，由此實現在庭審中發現案件真相的目的。［11］因此，針對我國證人出庭率低的現狀必須從規范和制度雙重角度進行調整。

（三）判審分離破壞法官親歷性

司法的根本特性是判斷性。司法判斷的前提是親歷性，即親身經歷程序、直接審查證據。［12］而庭審實質化的重要表征是當庭合議、當庭宣判。［13］為保證法官的心證形成于法庭，在通常情況下應當就當庭審理的情況，進行綜合判斷，并在現場作出裁判。這不僅是直接審理原則的核心要求，同時對完善庭審實質化進程，保障審判中心的實現也具有重要意義。審判委員會是中國各級人民法院的內設機構，具有中國特色，從推進庭審實質化的角度來看，審判委員會的存在是對直接審理原則的挑戰，同時也造成了當前法官審而不判，審委會判而不審的分離局面。直接言詞原則強調法官全程參與案件的審理，并以其親身感受對案件作出自己的判斷，而審委會恰好剝奪了法官對案件的判斷權。在案件提交審委會討論的過程中，主審法官的感受會隨著時間的推移而逐漸模糊，其對案件整體思路的把握也必定弱于庭審當場。除部分影響重大、案情復雜的刑事案件確實不適宜當場作出裁判外，其他場合下明確審判委員會的作用與任務，厘清個案中合議庭與審委會的關系，完善法官獨立審理、當場判案的能力，應當成為改革任務的重點方向。

三、審判中心視域下直接言詞原則適用困境之破解

（一）嚴格限制書面案卷筆錄證據能力

破解書面審理、案卷為王的困境，減少法官對書面案卷筆錄的依賴程度，要關注全案移送制度。我國1996年刑訴法對案卷移送制度進行了修改，本意是通過嚴格限制移送書面案卷的類型，僅包括起訴書，證據目錄，證人名單在內的主要案卷可以移送，從而達到讓法官在庭審環節全面了解案件的目的，保證法官的親歷性和對案件的新鮮印象。但該規定在后續的司法實踐過程中卻出現了相反作用，辯護方在庭前無法全面閱卷，不能全面針對控方提出的證據進行辯護。對控方指控缺乏了解導致了證據突襲情況的顯現，被告方辯護權受到極大削弱。在此背景下，2012年刑訴法再次進行了修改，恢復了全案移送制度，讓司法實踐對直接言詞原則的適用探索再次回到了原點。以當前我國的司法實踐及基層法院的整體素質而言，完全廢除全案移送制度顯得過于激進，同樣不利于審判中心模式的實現。既然無法完全消除庭前書面案卷對直接言詞原則的影響，在庭審階段對書面案卷證據能力進行限制以期最大程度降低案卷對法官的影響就成為當前有較大可行性的方案之一。具體而言，除法律明確規定具有證據能力的書面證據外，單獨的書面證據不得成為定案的依據。對于一些符合法定免證事實的證據，例如，已經其他生效判決確認的證人證言；具有較高采信度的證人證言，例如，證人作出的對自身不利的證言；在審前程序中對于某些特殊證人獲得的具有較高采信度的證人證言，以上幾種情況下可以有書面證據發揮作用的余地。［14］在一般的裁判過程中，必須從辦案經驗和規范兩層面推動目前書面證據主導現狀的轉變，確立直接言詞在裁判過程中的地位。

（二）完善證人出庭作證相關規則

為解決證人出庭率低的現狀，需要對《刑事訴訟法》中有關證人出庭作證規則進行精細化完善，提高其規范性與可操作性，重新喚醒證人出庭作證的制度活力?？v觀各學者對各地基層法院證人出庭的實證研究結論，可以從證人保護和證人無法出庭情況下證人證言的證據能力兩方面入手嘗試解決該問題。一是努力推進《證人保護法》的頒布，強化對證人的權利保護。讓證人敢于作證，敢于說真話是實現證人出庭作證制度的本質要求。避免作證后遭受當事人報復，保護其個人隱私不被泄露，成立專門保護機構負責在訴訟過程中以及訴訟結束后的一段時間內對證人的保護。二是對出庭證人予以標準化經濟支持與獎勵，調動證人出庭積極性?！缎淌略V訟法》雖然對證人出庭作證的費用問題進行了規定，但因不夠細化導致實踐中的操作性較差。明確補貼、報銷費用的發放主體，規定發放時間，為出庭證人建立專項補貼經費進行管理。三是對案件證人進行分類，對涉及關鍵信息和案件決定性信息的證人依法強制其出庭作證。

（三）弱化審判委員會干預法官親歷性

最高人民法院出臺關于合議庭工作的有關規范性文件中，對哪些類型案件應當提交審委會決定，審委會應當如何做出決定有明確規定。包括“對擬判處死刑、疑難復雜重大案件，合議庭認為有必要提交審委會討論決定的、合議庭對適用法律有重大分歧的，以及合議庭認為其他應當提交或者審判委員會確定應當提交的案件?！蹦壳埃覈蟛糠值貐^員額制法官人數較少，并且總體水平尚未達到較高標準，難以應對數量龐大的案件。針對判審分離的現狀，想要完全移除審判委員會對案件的裁判權不僅從實際上不能實現，反而會讓部分地區刑事司法陷入無法運轉的困境。因此，針對判審分離問題，建議從以下幾個方面入手：（1）對提交審判委員會決定的案件進行精細化區分，對法官會議形成一致性意見的案件不必報送審判委員會討論，減少審判委員會直接干預案件數量。［15］這一做法既保證了法官合議庭法官能夠對自己審理的案件作出自主判斷，在保障法官親歷性的前提下由辦案法官對案件進行裁判從而保證審判合一，又減少審判委員會討論案件數量，保證其案件處理效率和效果，有利于發揮審判委員會針對個案的公平裁判。（2）僅就法律適用方面問題，允許審判委員會參與決定。［16］由于審判委員會了解案件的途徑是通過案卷材料等非親歷方式，其在案件事實的了解上必然受到案卷材料的天然主觀因素影響。在此前提下，再由審判委員會負責對證據材料的真實性加以判斷顯然有違直接審理原則。因此，有必要將審判委員會對案件的談論限于形式，即針對已經由合議庭確定案件事實的案件進行有關法律適用方面的討論。在案件事實確定的基礎上，僅對適用法律進行討論可以最大程度的減少審判委員會的不良干預，保證直接言詞原則切實有效實現。