論利益衡平原則下公共圖像信息的合理使用

黃明儒，彭 鵬

（1.湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105；2.湖南省交通規劃勘察設計院有限公司，湖南 長沙 410200）

一、問題的提出

實踐中，公共圖像信息的利用形式具有多樣性，包括查閱、復制或者網絡傳播，任何形式的利用對于圖像信息當事人的隱私權［1］、肖像權或者是名譽權都存在一定的影響，那么在什么情況下的利用行為應當作為侵權處理，取決于個人私權保護的邊界與公共圖像信息合理使用的范圍。

從現實案例來看，公共圖像信息的利用會因使用目的、使用主體的不同而有所不同。具體而言，在互聯網空間，普通公民如果出于維護公共利益或者他人合法權利的初衷利用甚至傳播他人圖像信息，即使存在一定侵犯他人隱私權、名譽權之嫌，也可能不受不法評價；而如果僅僅基于個人財產權或保護其他在一般人看來并不緊急或者并不重要的法益的目的，所試圖調取或使用相關公共圖像信息的行為，則會因為主體資格存在瑕疵而受阻或不被普遍認同。究其實質，主要是在規范意義上缺乏明確合理的使用公共圖像信息的判斷標準，從而無法平衡合理使用與個人權利保護之間的關系。目前理論上討論最多的是公共場所圖像監視的法律規制。［2-4］

雖然公共場所或者領域采集有關圖像有可能會侵犯到公民的隱私權，從而有必要運用法律來控制公共場所的圖像采集以達到保護公民隱私權的目的，但是從另一個角度來看，侵犯民眾隱私權或者肖像權等權利的罪魁禍首，并非24 小時不停工作的監控攝像頭，而是對采集的公民圖像信息的不當利用。如果公共領域圖像信息只是收集但并不加以利用，只有收集者知情，對于圖像當事人的負面影響或許并不會太嚴重，而在公共圖像信息利用過程中，如果稍有不當，就會導致公民隱私權、肖像權等各種權利的侵犯，更不用說對公共圖像信息的濫用了。當然，通過完全禁止公共圖像信息的使用來保護公民的個人權利也不現實，畢竟公共圖像信息的采集目的就在于合理利用。需要討論的是公共圖像信息的利用在何種情況下能有效衡平公共圖像信息的合理利用與個人權利保護之間的沖突。本文擬通過探討公共圖像信息使用的正當性，建構對公共圖像信息使用的合理性判斷基礎與原則，以期提出公共圖像信息合理使用的最佳判斷方式。

二、多維度下公共圖像信息使用之正當性證成

盡管公共圖像信息采集的目的在于有效利用，但是出于對他人私權利的保護，使用權人的利用行為也不能毫無邊界，必須基于利用的正當性來展開其合理性討論。筆者認為，公共圖像信息使用的正當性可從以下三個維度予以闡釋。

（一）公共利益維度

公共圖像信息的合理利用也是公共利益實現的一種方式。從宏觀上而言，公權力機關在公共場所設置監控攝像頭等方式獲取的公共圖像信息，對于預防和打擊違法犯罪所起的作用毋庸置疑。公權力機關為打擊犯罪之需要，不僅要查看相關的公共圖像信息，而且也會將其上傳至互聯網進行傳播，從而借助各方的力量達到追查犯罪嫌疑人的目的。從微觀層面來說，為了實現個案正義，公權力機關一般會將案發現場的影像資料公布以及允許對不涉及國家秘密、商業秘密以及個人隱私的庭審進行現場直播，例如“昆山龍哥案”中公安機關在微博上公布了記錄當時案發過程的監控錄像以供民眾了解案情，如果僅僅考慮到這種利用行為在一定程度上侵犯了圖像當事人的權利而予以禁止或者以侵權論，公共利益的維護就難以有效實現。因而，維護公共利益的立場和目的，使公共圖像信息的采集與使用具有了相應的合理性與正當性。

（二）知情權與言論自由關系維度

知情權是個人對公共事務及與自己有關或感興趣的事務接近和了解的權利。［5］我國有學者提到，新聞自由權的重要內容，是實現公民的知情權、輿論監督權等的重要保障。行使新聞自由權，若侵害了他人的名譽權或者隱私權則會構成侵權。［6］傳播媒體、報紙雜志在新聞事件報道上，必須迅速且正確傳達資訊，以獲取閱讀者之信賴，因此被要求符合5W1H 之條件，亦即其傳達內容基本上應由When（何時）、Where（何地）、Who（何人）、What（何事）、Why（發生原因）與How（如何發生）所組成［7］，這些內容都有可能涉及公共圖像的利用。

（三）社會發展維度

隨著社會的發展，信息技術的進步，越來越多的人日常生活已經離不開互聯網，于是催生了許多以分享圖像信息為主的App 產業，例如抖音、快手等短視頻App，人們可以通過分享的方式將公共場所發生的美的、丑的事件上傳至網絡供大家點贊評論，短視頻平臺不僅可以提供娛樂功能，而且在社會監督以及推動旅游發展方面同樣發揮著巨大的作用。不論是對于分享者還是對于瀏覽者而言，這些方式已然成為他們生活中不可或缺的一部分，但是攝像頭無法進行有效分辨，其拍攝的內容只能是該攝像范圍內的廣大群眾，所拍攝的圖像信息或多或少地會涉及他人的隱私或者肖像等關乎個人權益的內容。如果分享者傳播的圖像內容因為涉及上述內容就被認定為侵權行為，那么不論是對公民的娛樂生活，還是對社會的發展而言，都會造成諸多不便，甚至還會增加不必要的社會交往成本，從而浪費社會資源，所以為了推動社會發展對公共圖像信息允許合理使用也不可避免。

三、公共圖像信息使用合理性之宏觀判斷框架

公共圖像的采集與使用即使基于上述三個維度而具有正當性，但如果該使用行為缺乏合理性甚至公共圖像被濫用，導致公民私權不必要的損害，這種使用行為仍應當被限制或者被禁止。這就是公共圖像的合理使用范疇問題。應該說，公共圖像信息的使用是否具有正當性，就在于其使用的合理性。要實現合理性判斷，首先要合理選擇判斷的模式，其次應建構相應的判斷原則。

（一）合理性判斷的模式

目前，合理使用制度在著作權領域發展得較為成熟，公共圖像信息的使用問題與之具有一定的相似性，我們可以借鑒著作權法中合理使用的判斷模式，并以此作為基礎建構公共圖像信息合理使用的判斷模式。著作權合理使用的實質內涵為“涉及對著作權作品的合理接近的權利，這種接近直接或者間接地受到憲法保護，原因在于合理接近著作權作品關系到憲法確保的發展文化、科學技術、教育的重要的公共利益。”［8］對合理使用的判斷存在“三步測試法”［9］、“因素主義”［10-11］以及“規則主義”等多種模式。三步測試法的具體內涵為：一是限制和例外應該限于“特定的情形”；二是不與作品的正常使用相沖突；三是“沒有不合理地損害權利人的正當利益”。這三個條件屬于“累加性適用”，即每一個條件都必須予以考慮，只有分別滿足了這三個條件時，例外和限制才被認為符合三步測試法。“三步測試法”判斷模式比“因素主義”模式更難把握，例如“特定的情形”的具體內涵無法確定，不利于在實踐中操作；而“規則主義”判斷模式比“因素主義”判斷模式更為僵硬，而且也無法于法條中窮盡列舉所有合理的行為，雖然可以采取兜底條款的方式彌補該缺陷，但是與其使用兜底條款補漏，還不如一開始就采取較為靈活的判斷模式，避免漏洞的出現。從這點上看，“三步測試法”與“規則主義”模式都不是最佳的選擇，盡管“因素主義”模式存在對法官整體素質要求較高且易造成法官自由裁量權過大的不足，但由于我國目前通過諸如“嚴格法官進出程序、抓實法官教育培訓、著力培育法官司法情商”［12］等一系列措施，有效提升了法官的普遍素質，并且通過事先明確判斷時需要遵循的原則及其所考量的相關因素，也在一定程度上限縮了法官自由裁量的范圍，因而完全可以將這一模式作為公共圖像信息合理使用的判斷模式。“因素主義”模式實際上是將“合理使用”轉化為一項衡平規則，允許法官對每一個案件中的具體情況進行斟酌與判斷，以確定某種行為是合理的還是不合理的一種模式。［13］

其實，公共圖像信息合理使用判斷采用“因素主義”模式也存在一定的實踐基礎。司法實踐中處理公共圖像信息的利用與公民個人權利沖突時，往往也會基于一些因素進行合理性的判斷。《最高人民法院公報》2016 年第4 期的一個案例（以下稱案例一）中即存在這種情形，徐某某出于懇請媒體和公眾的介入以幫助施某某擺脫被施暴困境的初衷，多次在其新浪微博上發表原告施某某被合法收養的家人施暴的相關內容，并配有施某某受傷的照片，不過對施某某的臉部均做了“馬賽克”處理，但仍被施某某起訴侵權。法官認為被告的利用行為并沒有侵犯原告的隱私權：“本案中原告徐某某的目的是揭露可能存在的犯罪行為，而且對相關信息的披露也是有節制的，一是對相關照片進行了模糊處理，從而沒有暴露受害兒童的真實面容；二是沒有披露施某某的姓名和家庭住址；三是徐某某所發微博的內容雖出現收養的詞語，但微博文字與照片結合后，第三人不能明顯識別出微博中的受害兒童即為施某某。故施某某、張某某、桂某某主張徐某某侵害其隱私權不能成立”。該案中法官首先考量的是被告人的利用目的，認為被告徐某某的目的是為了保護未成年人利益和揭露可能存在的犯罪行為，其目的的實現較之原告的名譽權或者隱私權而言更具有緊迫性，因為在原告的生命權都不能保障的情況下，更遑論其他權利的保護。其次，法官考量被告人使用的手段方式，認為被告對相關照片進行了模糊處理，第三人不能明顯識別當事人，由此認定該利用手段也具有一定的合理性。同時，被告對相關信息的披露是合法的，并沒有不當泄露與實現目的不相符的當事人的圖像信息。在該案的處理中，法官從使用目的、使用方法以及披露方式的合規性等因素來判斷被告人對公共圖像的使用行為是否屬于合理使用。因而，可以說在司法實踐中也存在基于“因素主義”判斷公共圖像使用合理性的先例，具備了一定的合理使用判斷的實踐基礎。

（二）合理性判斷的原則

公共圖像信息承載著當事人的個人信息，一旦進行使用就會增加圖像當事人信息泄露的風險，但是基于正當目的的使用又在所難免，畢竟公共圖像信息的采集目的就在于合理利用。為了緩解上述矛盾，最好的辦法即為盡量平衡雙方的利益，既不是完全禁止公共圖像信息的使用，又要對公共圖像信息的使用進行限制，最終在平衡中謀發展，此也為利益衡平原則之要義。“衡平”意指，對于在契約當事人，或者在加害人與受害人的關系上，取得一種對雙方均屬恰當的平衡狀態。如法學家卡爾·拉倫茨所言，（法律關系參與人的）機會及危險、利益與負擔必須處于一種“均衡的”關系，彼此沖突但都值得保護的利益必須相互“協調”。［14］173何為更大的利益并沒有統一確定的標準，“法官每次在進行法益衡量時其并非取向于某一般性的標準，而是需同時考量當下具體的情況”。［14］279王利明教授也認為“利益位階實際上屬于價值判斷問題，應當在具體案件中進行具體的判斷”。［15］因而，法官在具體案件中結合具體情況進行分析時，應考慮到在圖像信息使用人以及圖像信息當事人之間建立利益平衡，不因一方利益的實現過多而損害另一方的權益。為了達到上述目標，首先要考察的是公共圖像信息的利用是否具有合法性，然后考量使用的公平公正性與比例適應性。

首先，目前雖然并沒有直接規制公共圖像信息收集使用的法律，但是從影響合理使用的要素出發，仍然應當滿足合法性的要求，一是使用目的不能違反法律的規定；二是使用主體不能無視法律的規定越權使用公共圖像信息。

其次，合理使用的實質是為了更大利益的實現而允許使用人在合理范圍內使用他人的公共圖像信息，并且不需要承擔不利后果。因而，要實現利益衡平就必須堅持公平合理的觀念。不論是圖形信息的使用人還是圖像信息合理使用的裁判者，都必須以公平原則為行為判斷準則，合理把握好圖像信息使用的邊界。

最后，比例適應性的內在含義包括：一是采取之方法應有助于目的之達成；二是有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對他人權益損害最少者；三是采取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。［16］公共圖像信息使用是否遵循比例適用性原則可從以下三個方面進行考察：一是圖像信息使用人采取之方法同樣必須是適當且有助于目的的實現，而且信息使用量夠用即可，對于無關的內容應當進行模糊處理甚至刪除；二是使用的范圍應當以必要性為基準，如有多種途徑能夠達到目的，則不應當使用對當事人利益損害較大的圖像信息，畢竟圖像信息關乎當事人的面部信息，和其他信息相比，其識別度更高；三是利益實現與圖像當事人的利益損害之間應當形成合理的比例關系，為了一個較小的公益目的而使圖像信息當事人承受過大的損害不符合合理使用的初衷。

四、公共圖像信息使用合理性之微觀判斷因素

僅僅確立公共圖像信息使用合理性的判斷原則還難以建立起有效的合理使用判斷機制，這一判斷機制的建構還需要進一步具體化，筆者認為，合理性判斷的具體化應當從使用目的、使用主體、使用范圍與使用技術等因素著眼。

（一）使用目的

現實中公民使用公共圖像信息的目的多種多樣，有基于實現公共利益的目的，也有為了追回合法財產、為了滿足個人好奇心等目的，至于何種目的可以滿足合理性的要求，則需要考慮以下內容：一是欲實現的目的必須合法，因為不合法的目的與合理性的內容相去甚遠，不存在合理使用的空間；二是在具體的情形下，該目的的實現優先于圖像信息當事人權利保護。總而言之，公共圖像信息合理使用目的要求較為嚴苛，除非實屬必要，否則無適用的余地，畢竟公共圖像信息直接關涉個人的面部信息，而且其伴隨終生，無法更改。

動物園要求使用游客圖像信息的合理性就曾受到很大質疑，動物園改用人臉識別系統主要是為了提高游客進園的效率，然而這種使用目的并不合理，畢竟圖像信息具有唯一性和不可替代性，一旦收集利用將無法更改，和其他信息相比，面部圖像信息更為直觀，第三人能夠通過面部圖像信息直接識別出當事人。目前還未形成嚴格的圖像信息保護機制，公共圖像信息一旦被濫用，易對當事人造成不可估量的損害。因此，在目前各方面條件都不成熟的情況下，不分場景肆意使用人臉識別的行為并不具有合理性。

（二）使用主體

使用主體的身份也會影響到使用的合理性。社會越發達，分工越明確，有些權力經由法律的規定只允許特定人行使，倘若無權之人實施則既不合法也無合理性可言。如某律師事務所利用公共圖像信息將嫌疑人的監控錄像編輯后發到網上，懸賞尋找知情者。這一行為（以下稱案例二）明顯就不具有合理性，因為打擊犯罪的權力只能由國家機關行使，普通公民只具有協助的義務，也就是說是否構成犯罪要由公安機關偵查，未經法定程序判決認定，在互聯網上將他人定罪，無異于越俎代庖。因而，只有在合乎法律規定的情況下，使用主體才可能有權使用公共圖像信息。如現實案例中多個失竊小區業主要求察看物業監控錄像的行為則具有合理性，從目的上而言，小區業主查看監控只是為了了解自己家失竊的原因以及竊賊的具體信息，其目的合法，雖說在查看過程中可能會涉及小區其他人員的隱私信息，但是通過嚴格控制查看視頻信息的時間、范圍以及禁止拍照、復制等預防措施，也能夠減少泄露他人隱私的可能性，因而在采取一定的保護措施的情況下，保護他人在公共場所的隱私權應當讓位于現實緊迫的財產利益。從主體上來說，小區業主作為小區的實際管理者，在遭遇竊賊的情況下查看小區內的監控視頻屬于權力范圍之內，實為履行自己的管理職責，無可厚非，此情形與案例二中的情形并不可相提并論，小區業主并沒有代行國家機關之職責。

（三）使用范圍

公共圖像信息的內容豐富性，使公共圖像的使用范圍成為合理性判斷的基礎要素。隨著技術的發展，一部手機、一臺攝像機以及一個攝像頭等電子設備就能輕易地收集到他人的圖像信息。基于此背景，公共圖像信息適用的領域是否合理也極為重要。判斷的依據或者與圖像當事人的合法利益有關；或者與使用人的正當利益相關；或者與社會公共利益相關聯。總而言之，使用領域主要包括以下兩方面情形：一是適用于保護圖像當事人以及圖像使用人的人身權、財產權等基本權利的場合；二是出于維護公共安全、社會發展、社會監督等公共利益的需要。

2008 年曾有一對年輕的情侶在類似地鐵閘機口激情擁吻的視頻在網上廣為流傳，這段未進行任何面部處理的視頻點擊率已經過萬。該視頻在網絡上傳播之后，給當事人的生活帶來了極大的困擾，該傳播者已涉嫌侵犯他人隱私權。本案圖像信息使用人使用的領域不具有合理性，根據案情的描述，在當時的情形下，既沒有圖像信息當事人的權利需要救濟，也沒有公共利益需要實現，圖像信息使用人上傳該段視頻僅僅是為了滿足自身以及網民好奇的心理，因而也就難以契合合理使用的范圍要求。

（四）使用技術

公共圖像信息的使用技術能夠盡可能地避免無關的他人信息的泄露，因而使用技術也屬于合理性判斷的一個重要因素。由于攝像頭無法分辨違法者與非違法者，其搜集的對象是該攝像范圍內的廣大群眾，為了在后續利用時不讓“非直接之有關大多人（無辜者）的基本權利，在公益或者公共目的的洪流下被淹沒，或成為少數犯罪之人或有犯罪之虞者陪祭品”［17］，采取一定的技術處理減小圖像信息中有關個人資料的泄露風險實屬必要，可以采用的技術手段包括圖像模糊化、刪除不必要的信息以及去身份化等。通過刪除或模糊化等技術處理方法將公共圖像信息中個人身份信息內容轉化為匿名信息，能避免圖像信息中無辜之人受到不必要的侵害，也有利于減少信息利用過程中對個人隱私權及其他人格權益的侵害，能夠在很大程度上排除信息流通的障礙，從而保障信息的有效利用。［18］

Google 公司曾經進行街景攝影（street view），并放置于Google 地圖上，供大眾在網絡上觀覽所選定城市街道的位置及景觀。但是因其攝影時可能正巧攝錄到出入特定店鋪（如當鋪、色情場所）或特殊設施（精神病院、收容所）之人或舉止不雅之人，Google 公司將其全部收錄進網站中，并沒有進行刪除，而且也沒有采取任何保護措施。［7］雖然Google 公司辯稱攝錄、公開街景影片具有方便電腦使用者查詢旅游景點資訊，帶來娛樂效果之公共利益，但是該利用行為卻不能得到豁免，因為該行為完全超出了合理使用的必要范圍，畢竟正巧出入特定店鋪（如當鋪、色情場所）或特殊設施（精神病院、收容所）之人或行為舉止不雅之人并未侵害到公共利益。而前文案例一中施某某起訴徐某某侵權案例中的情形則與此不同，雖然也是在網絡上對他人的公共圖像信息進行傳播使用，但是案例一中的傳播者在利用他人圖像信息時將當事人的照片進行了“馬賽克”處理，第三人不能明顯識別出微博中的受害兒童即為施某某，所以徐某某的行為并沒有被作為侵權處理。由此可知，對公共圖像信息進行傳播使用時，是否采取了技術處理也至關重要。所采用的技術處理方法應當以當前社會一般人無法識別為標準，以此為標準是因為隨著信息技術的快速發展，任何今天做不到的事情明天也許會實現，所以識別的標準也應當與時俱進，而且以“社會一般公眾”為主體標準認定是否對使用信息“匿名化”，也能防止陷入以“該領域的專業人士”與“最先進的信息技術”為標準來認定技術處理的誤區。［19］

五、結論

隨著社會的發展、技術的進步，公共圖像信息的使用越來越頻繁，人臉識別因其方便、識別精準等特點而大受青睞，但是不分場景而大肆應用人臉識別的合理性也值得商榷。基于利益衡平原則，分析公共圖像信息的使用目的、使用主體、使用技術等因素是否具有合理性，不失為目前判定公共圖像信息合理使用是否成立的最佳路徑。科技發展是一把雙刃劍，只關注其中任何一面都不可取，而是應當在平衡中謀發展，不急功近利，如此才是長遠之道。