風險社會視閾下新一代無線電通信技術對相關刑律的變革導向

夏冰心 李書社

(上海政法學院刑事司法學院 上海 201700)

(1349591222@qq.com)

無線電通信技術在我國發展了約有20年的時間，如今不管是軍事國防還是民生經濟都離不開無線電通信技術.必須承認的是技術是一把雙刃劍，在其與社會生活愈發緊密的同時也暴露出極大的安全風險.而此刻第5代移動通信技術(以下簡稱5G)又橫空出世，其不僅會為生活帶來變革，同時將會進一步與社會產業結合，故其一旦出現安全問題，無疑會為社會造成不可挽回的損失.對此，許多學者大多從5G技術本身出發，探求保障5G安全的路徑.譬如，有學者認為根據5G的NFV/SDN需求、邊緣計算MEC、網絡切片安全需求來制定相應的對策[1].還有學者認為應當從制度上構建5G的安全保障體系，其認為應當推進5G基礎設施建設與融合創新，加大5G技術研發力度和資金支持，加強5G供應鏈安全管理[2].筆者認為除卻上述應對策略外，法律同樣是一條可靠的路徑.對于無線電，我國一般通過刑法第124條以及第288條對其予以保護.裁判文書網顯示，第124條適用量在2014年激增，一直漲到2016年679個之多；第288條適用量于2016年激增.這2年，正值第4代移動通信技術(以下簡稱4G)出現至興起.而在5G時代下，相關刑律無疑應當提供更強力度的保護.為此，筆者以風險社會理論為分析工具，通過對無線電相關刑法條文的研究，以期作出合理的預測以及給出具有建樹的意見.

1 風險社會視域下無線電發展歷史及其與刑法的互動

貝克認為，工業社會發展的動力來自人類“我餓”，到了后工業社會已經轉變為“我怕”這種更為抽象的精神驅動力.所謂風險社會之中的風險分為技術風險、政治社會風險、經濟風險[3].而無線電通信作為互聯網技術，其天生具備促進人類社會聯系的功能，由此其具有擴散、加劇風險的能力.而在這樣的社會背景之下，刑法的變動表現為犯罪處罰前置化，刑法目的更加側重預防風險.風險刑法觀不同于傳統刑法觀，傳統刑法則是以法益保護論為基礎，風險刑法則是趨向于以規范論為基礎.

1.1 無線電的發展以及相關刑律的變化

1993年，我國浙江嘉興率先開通數字移動電話網.1994年，我國接入互聯網，標志著我國即將邁入信息時代.同年，吉通、中國聯通等通信公司成立，標志著中國移動通信技術開始走上商用.

與科技發展相隨，1993年我國出臺了《中華人民共和國無線電管理條例》，該條例已于2016年被修訂；2010年，我國又出臺了《中華人民共和國無線電管理規定》.此外在行政法的基礎上，我國1997年的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)規定了第124條破壞廣播電視設施、公用電信設施罪；第288條擾亂無線電管理秩序罪.對于第124條，我國司法機關于2011年出臺了與其相配的司法解釋，為了避免出現處罰畸輕的情況.對于第288條，立法者于2015年通過《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)對第288條的罪狀予以修改.再到2017年，我國司法機關又出臺了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理擾亂無線電通信管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的司法解釋，對于《刑法》第288條進行了細化的規定，解決了罪名缺乏情節衡量標準等細節問題.

在具體的法條變動方面，第124條并沒有發生較大的變化，變化較大的是第288條.我國刑法分則第288條規定：“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)或者擅自占用頻率，經責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通信正常，進行造成嚴重后果的行為.”而到了2015年，《刑法修正案(九)》則將其修改為：“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通信秩序，情節嚴重的處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金.”

不難看出，刑法第124條與第288條是從2種不同的角度保護無線電秩序.第124條屬于刑法分則第2章危害公共安全罪，其通過防止行為人破壞信號基站等其他通信設施對無線電通信秩序進行一種間接保護；第288條屬于刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪，其通過防止行為人濫用無線電通信需要的特定頻率對無線電通信秩序進行一種直接保護.其次立法者對刑法第124條與第288條修改對力度也是不同的.對于第124條，僅是由司法者通過出臺司法解釋的方式明確其罪刑，但是對于第288條而言卻是由立法者來修改刑法條文，其中差別不禁引人深思.

1.2 風險刑法觀的影響與表征

正如上文所述，無線電相關的刑律并非一成不變，而是一直處于變化之中.這種變化體現了風險刑法觀對刑法的影響且具有一定的特征：第一符合法益第二意義緯度的要求；第二刑法處罰時間提前.

1.2.1 法益第二意義緯度要求

有學者認為法益有2個意義維度：第1個是犯罪本質指向的法益；第2個是刑法目的指向的法益[4].對于第1個犯罪本質指向的法益的緯度，其視角是一種事后法視角，核心是在探尋行為人受到刑罰的正當性.易言之，只有行為對法益造成一定的危害之后，刑法對行為人的處罰才是正當的.對于第2個刑法目的指向的法益的緯度，其視角置于未來，核心是探尋行為人是否可以受到刑罰，法益理論服務于刑法目的.法益兩大意義緯度關系緊張，第1個緯度要求法益限縮，具有精確性；而第2個緯度要求法益適當擴張，不要求法益具有高度的精確性.對于刑法第124條以及第288條而言，我國刑法分別是以公共安全以及社會秩序予以入罪，實現從無到有的轉變.不可否認基站實物安全以及頻率秩序安全涉及到公共安全以及社會秩序，但是基站與頻率又具有一定的財產性質.立法者當時以更為寬泛的法益予以入罪顯然是側重刑法預防目的.而處于對于風險社會的應對，立法者側重法益的第2意義緯度也是一種順勢之舉.

1.2.2 刑法處罰時間提前

通過比較刑法第288條修改前后的條文，不難發現新舊法律條文對于犯罪行為的規定并沒有發生變化，即都要求行為具備非法設置、使用無線電臺，或者使用無線電頻率，干擾無線電通信秩序的客觀性質.而后者與前者的不同點則是：其一在于第288條已經從實害犯變成了危險犯，這意味我國立法者對于無線電通信管理秩序刑法保護已經提前至打擊行為危險；其二在于立法者則是取消了第288條前置法的限制，即如今不再要求行政機關前置處罰.實害犯到危險犯的轉變意味著刑法對于擅自設立無線電臺、擅自使用頻率的行為處罰前置化.筆者認為刑法如此改動原因既有干擾無線電通信行為本身給社會造成的危險提升，也有社會轉型時期之中的社會對于風險過分的防御等因素.風險刑法觀認為刑法的任務在于減少危害發生的概率，即刑法是以為未來提供保護而核心的[5].易言之，與風險刑法觀指導的刑法相配的處罰方式是危險犯.

2 新一代無線電通信技術的多維解構

無線電通信技術發展至今，5G已經投入商用.回顧無線電通信技術對社會產生的影響，4G給社會帶來了新型生活方式，譬如支付方式的革新、新媒體的崛起、網絡購物等.不過眾所周知科技是一柄雙刃劍，必須認識到科技發展在給社會帶來益處的同時，新型互聯網犯罪也隨之出現，為此公民對無線電通信秩序提出了更高的要求.而5G作為新一代的無線電通信技術，其與4G相比既有相似之處又有不同之處.

2.1 5G的特點

2012年8月，中國國際通信大會提出5G的概念，而所謂5G是指第5代移動通信技術.而作為移動通信技術，不管是5G還是4G，其應用技術都離不開2個支撐基礎：第1是基站，第2是頻譜.

基站的作用是收發信號，就以我們目前的移動通信的方式而言，信息是在終端、基站、移動端三者之間傳遞.5G革新點之一便是賦予了基站邊緣計算的功能，粗淺地說5G要求的基站更加智能化，其與終端一樣擔負著計算處理的工作.在刑法分則中，我國以第124條對基站予以保護，防止基站被物理破壞.

頻譜是物理術語，是頻率密度的簡稱，即頻率的分布曲線.不同的無線電通信為了防止干擾，通常需要特定的頻譜.因此頻譜是一種資源，而5G對于頻譜要求更高，即5G至少需要300 MHz以上的連續頻譜[6].因此5G時代下頻譜不僅更為稀有，而且更為重要.而與之相應的在通信業中，其對于當今世界電磁波頻譜已劃分為3段，其分別是低頻段0～1 GHz、中頻段1～6 GHz、高頻段6～100 GHz.在刑法分則中，我國以第288條對無線電頻譜予以保護，防止頻譜濫用產生的擾亂無線電通信秩序的危險.

5G作為一種新一代無線電通信技術，其無法脫離以往移動通信技術的窠臼，因此5G承繼了4G一些特點.其次在此之上，5G相對于4G又有著自己獨特的社會特征.如5G的宣傳語“4G改變生活、5G改變社會”所表現的，5G的發力點在于社會產業之上，旨在與社會傳統產業深度融合.

2.1.1 無線電技術固有特點

正如上文所說，5G離不開基站以及相應的頻譜，因此我國刑法第124條、第288條仍有適用的余地，這便是無線電固有特點的內涵之一.其次由于5G仍舊是移動通信技術，其作為移動互聯網產業基礎的這一特征是不會發生改變的.譬如第三方支付便是建立在4G移動技術的基礎之上，而5G作為新一代的通信技術，從互聯網產業本身角度來說定然會迸發出更大的社會推動力，由此刑法自然要給予適當的保護，維護相應的秩序.

2.1.2 5G獨有特點

5G獨有的特點必須從技術層面的角度來論證.以5G的本身特點來看，其相較4G有著低延遲、低功耗的特點,詳言之主要包括eMBB(增強移動寬帶)、uRLLC(低時延高可靠)、mMTC(海量物聯網)三大典型場景[7].易言之，5G的能源利用率會大大提高，有益于貫徹我國民法的綠色原則.但是5G為了實現上述的優勢，其不僅需要更多的基站以及頻譜，而且還需要更為高科技的基站，這意味著5G部署需要更多的基站，占用更多的頻譜資源.其次從技術應用的角度來說，5G的應用將會與社會產業融合，由此帶來許多新的機遇與挑戰.譬如如今5G與人工智能結合，使得自動駕駛汽車成為可能；再如5G與新媒體相結合，解決了VR/AR技術由于高延遲而產生的問題；再如5G與醫療行業結合，使得遠程醫療成為可能等等.不難看出，這些新型行業與人身安全、社會安全關系甚密，因此若是5G技術出現問題無疑會引致不同尋常的安全風險.

2.2 5G技術攜帶的安全風險

5G所帶來的風險相對唯一，即大多局限于與信息密不可分的社會生活、行業安全、國家安全.再進一步細化，筆者認為5G將會引發2類刑事風險：第1是移動通信技術本身所要被刑法保護的利益，即移動通信技術所需要的基站安全、移動通信技術所需要頻譜資源不被干擾的安全；其次則是通信基礎之上的通信安全，譬如網絡空間安全、公民隱私權等.前者利益所指向的對象是移動通信商，后者利益指向的對象是5G的利用者.

2.2.1 移動網絡運營商罹遇的財產權風險

與現有移動網絡面臨的威脅相比，5G所面臨的威脅場景并沒有發生變化，只是威脅潛在的負面影響強度被大大加劇了[8].詳言之由于5G需要部署更多的基站，這意味著移動網絡運營商將會投入更多的資源，建設更為新穎的基站，因此基站的財產價值會不斷攀升.如果一旦基站受損，移動通信商首先將面對著高度地財產損失的風險.其次“黑廣播”現象屢禁不止，“黑廣播”是指非法廣播電臺.行為人設立非法廣播電臺的行為，對于移動通信商而言，首要的利益損失就是頻譜資源受到了侵害.頻譜由我國政府劃分給各個運營商，每個運營商只對自己專用的頻譜享用使用權.顯然易見，各個運營商不僅有著不能使用劃分范圍外的頻譜的義務，同時還有排除他人私自使用的權利.

2.2.2 利用者面臨的安全風險

在當今社會風險無處不在，而且現代社會風險的危害結果是空前巨大的.正如風險社會所介紹的那樣，如今社會之中的人生活在恐懼之中，而這些恐懼的源頭在于技術的失控.不同于4G技術聚焦于生活之上，5G則是側重與產業的結合.因此，5G的應用鏈條之上將會有不同層次的利用者.詳言之，除了社會之中個體的用戶之外，社會各個企業、國家國防都會以5G為基礎重構，一旦5G商用成熟，其涉及到的安全問題是多方面、極度重要的：

第一，個體安全風險主要集中于數據安全之上.個人信息在如今的時代具有價值，而我國刑法更是早已通過立法防治侵犯個人信息的行為.而作為信息傳播的載體——移動通信技術，其一旦具有安全隱患，在此之上的個人信息將有泄露的嚴重風險.有學者更是認為在大數據的時代背景下，傳統網絡虛擬空間對于人類的意義也開始發生改變，網絡從傳統的人類交往的媒介與工具轉變成圍繞數據的價值為中心建構起來的一種存在[9].正所謂天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往，5G的出現強化了信息的價值，無疑加劇了數據泄露的問題：其一在強化手段方面，5G相較以往移動通信技術來說，5G基站被賦予了邊緣計算的功能，這種變革不僅較大幅度地提高信息傳播速度；其二最為關鍵的是賦予了基站的導向作用.這種導向作用使信息的流向多樣，為不法侵害人創造了機會.其次隨著基站的增多，作為個人信息予以保護的蹤跡會極易被他人獲取；其三5G將會提高云計算、云存儲的功能，這意味著手機的計算、儲存能力將被大大削弱，數據更多地將被保存在云端，因此個人信息將會大有可能被暴露于國家或他人監控之下；其四5G將會催使物聯網技術成熟，使得每一個物品都將有成為監控產品的可能性.

第二，無線電通信管理秩序向著現實公共安全延伸.技術的革新使得網絡空間問題逐漸與真實空間的公共安全問題的聯系更加緊密，一旦其中有一方安全遭受威脅，另一方必然會被牽連.詳言之，如今現實的安全越發建立在信息傳遞之上，而一旦信息無法傳遞或傳遞出錯就會導致危害公共安全的結果發生.以“黑廣播”問題而言，其一方面侵害了移動網絡運營商的頻譜資源的獨享使用權，另一方面則是潛在地威脅到航空安全.這是因為頻譜資源的分配利用乃是由國家分配，譬如2 690～2 700 MHz分配給衛星地球探測、射電天文以及空間研究業務；2 700～2 900 MHz分配給航空無線電導航、無線電定位業務使用[10].而一旦出現“串臺”的現象，航空安全不僅會受到威脅，氣象衛星還會受到干擾，所產生的危險無疑更加巨大.再如，隨著5G的成熟，自動駕駛技術、遠程醫療技術將會成為可能，因此交通安全以及醫療安全都將會與5G緊密相連.試想若是在作業途中突然失去信號，其對于公共安全無疑會造成無法控制的危害.

綜上，5G給社會帶了進步，同時也帶來了許多社會問題.例如侵犯個人信息、破壞網絡空間安全、擾亂社會秩序等問題，然由于時局所限，5G所引發的問題也絕不僅僅這些.以如今的刑法分則規定的罪名來看，我國有著一套較為完善的罪名處置破壞基站、非法盜用頻譜行為的罪名.但是兩者罪名近幾年都在頻繁的變動之中，面對5G到來，有理由相信刑法仍舊會進一步變化.

3 風險社會視閾下刑法的發展及其限度

3.1 相關刑律變動的預測

首先必須明確的是，對于5G帶來的新型社會問題，我國刑法對其規制的宏觀路徑不會發生變化，即如今刑法擁有豐富的罪名足夠實現刑法功能.譬如通過技術手段侵害個人信息安全，刑法不會因為其與5G相關而棄用非法獲取個人信息罪；再如行為人盜用頻譜，其依舊會以刑法第288條定罪處罰.

其次對于5G帶來的新型社會問題，我國刑法變化將會集中在規定中進一步細化，或者修改刑罰實現罪責刑相適應.正如上文所說，5G與4G的不同點在于5G將會升級社會產業結構，其將會涉及到公共安全的問題.因此對于5G所帶來其他的問題，所需要注意的地方在于公共安全方面.對于上述公共安全問題，其一般的危害方式是通過影響無線電信號的傳播，從而引致不可控的危害結果.因此5G時代下的公共安全問題又回到如何更好地保護基站以及頻譜資源的安全上.對于基站以及頻譜資源的保護，我國以刑法第124條與第288條分別保護之.第124條與第288條既有相似之處又有不同之處.首先第124條位于第2章危害公共安全罪，第288條位于第6章妨害社會管理秩序罪，可見兩罪主要保護的客體是不同的.而兩者的相似之處是兩者都是以超個人法益予以入罪，在目的上都有保護無線電通信管理秩序.在5G出現之前，2條法條對于相關行為的規制具有周延性.但是在5G語境下，第288條所規制的行為危害越發趨向第124條所保護的法益——公共安全.反之，第288條保護的安全外延已然小于行為危害的安全外延.因此第288條必然會發生一定變化，而且這種變化主要會是以提高刑法介入時間或者是提高刑罰力度，用以發揮刑法預防功能.由于第288條已然是危險犯，立法者只能依托第2種路徑.

最后在風險社會的視閾下，第288條具體變化的模式可以是第6章變換到第2章，用以保護更為重要的公共安全.公共安全是我國刑法保護的法益之一，其與個人權利、社會秩序一樣都受到我國刑法保護.從法益的角度來說，法益概念發展至今，其外延已經從個人利益擴展到社會利益、國家利益，即權利、安全、秩序.在預防刑法的語境下，有學者認為預防刑法已然與傳統刑法偏離，其中最為關鍵的表現就是法益機能從約束刑罰權擴張轉變為引導刑罰權擴張[11].這也是法益第1意義緯度與第2意義緯度內部緊張的原因.以此為前提，社會安全無疑會被給予更多的關注.而由于5G技術及其安全風險的特點，破壞無線電通信秩序無法涵蓋危害公共安全的后果，立法者必然會提高相應的刑罰力度，具體地講要么第288條的刑罰的法定刑升高，要么第288條所規制的行為直接歸于第2章危害公共安全一類.然而值得注意的是，對于上述2種變化，應與我國刑法的立法邏輯相適應.我國刑法分則共有10章，其排序依據是犯罪行為的社會危害性大小.因此第6章的犯罪在法定刑的設置上應當與第2章有所區別，且應當較之更小.因此一味地提高第288刑罰力度必然會導致刑法體系之間不協調的結果，為此直接將后者轉換為第2章的犯罪頗為合適.

3.2 刑法變革的限度

“防范于未然”是傳承至今的人民智慧，而在風險社會語境下，風險一旦發生更是覆水難收，于是風險預防更顯得正當性與必要性.但是必須認識到，一味地提高刑法介入的時間將會帶來巨大的法治成本與刑罰風險.此外，風險刑法觀雖然有益于防范社會風險，但是其在發揮此種功能的同時會對公民權利造成威脅.因為每一次刑罰權的發動都牽動著與之相對的公民權利，而公民權利在國家機器下是弱勢一方，其極易受到侵害.為此，第288條相關的變化應當受到一定規則的指引與約束.

第一，第288條的變化應當受制于罪刑法定原則的精神.罪刑法定原則的設立本是為了限制國家刑罰權，避免國家刑罰侵犯公民權利.此精神與憲政精神具有一致性，或者說罪刑法定原則是為了貫徹憲政精神.根據盧梭的社會契約論，國家權力來自公民的讓渡，因此國家權力不能有害公民權利.易言之，在法益的第1意義緯度與第2意義緯度之間，應當堅守第1意義緯度.具體的做法是堅守刑法謙抑原則，完善第288條前置法，不能僅依靠刑法來實現預防功能.

第二，第288條應當進一步細化條文，實現罪責刑相適應.最新的第288條將該行為類型分作2類，分別是情節嚴重以及情節特別嚴重，其中情節嚴重的法定刑分別是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金，而情節特別嚴重的法定刑則是3年以上7年以下有期徒刑或者單處罰金.不難看出，立法者在設立第288條時并不是以公共安全來設置，其重點在于懲治行為人擾亂通信管理秩序行為，忽略了擾亂通信管理秩序將會引發危害公共安全的后果.為此筆者建議應當取消情節嚴重的單罰罰金規定，對頻譜予以更嚴格的保護.

第三，第288條的變革應當緊扣法益第2意義緯度.第288條所保護的對象進一步擴張被5G技術賦予了正當性，但是必須認識到這種正當性依舊要圍繞法益的意義.在現實生活中，法條變動的原因是多樣的，其中不乏為了實現某種政治目的.即便是預防刑法，其目的還是為了預防危險的發生，而非是為了迎合民意.因此立法者在修改第288條時應當避免象征性刑法的出現，即強調刑法預防可能性以及預防有效性.

4 結 語

5G技術為社會的發展提供了動力源泉，同時也為了社會帶來了許多不確定性.單從刑法的角度而言，刑法雖然是治世的有力工具，但是其也存在力有不逮的時候.因此刑法會隨著生產力的發展而自我變革.其次應當認識到刑法事后法的特點，在風險社會下，抵抗風險絕不能僅靠刑法，而是應當發揮整個社會的力量共同規避5G帶來的安全風險.