指導性案例退出機制的類型及其完善

[摘 要]指導性案例的退出是指導性案例運作機制的重要一環，可以及時清理更新案例指導制度的組成部分，使案例指導制度源源不斷地發揮著恰當的指導作用。在制度層面，指導性案例的退出包括與新的法律規范沖突時的廢止、被新的指導性案例取代時的廢止;在實踐層面，是指個案中的不援引或規避適用。前者是一種硬性退出機制，運作基礎是最高人民法院行使權力維護法律體制的和諧性和合理性，“硬性”在于其退出具有法理上的強制性和退出效果的強硬徹底;后者是一種柔性退出機制，即個案臨時退出機制，運作基礎是法官運用自由裁量權對案件特殊性和社會現狀進行回應，“柔性”主要是強調對于是否退出適用的“可選擇性”和退出效果的“個案性”“臨時性”。而退出機制的不當運用會沖擊案例指導制度的穩定性，因此明確類案認定標準、細化不同類型退出機制啟動主體的附帶說明義務、設置多元監督機制等措施，可以使指導性案例的退出具備嚴格的限制和充分的理由，避免恣意退出沖擊案例指導制度的安定性。

[關鍵詞]指導性案例;硬性退出機制;柔性退出機制;附帶說明義務;多元監督

[中圖分類號]D920.5????? [文獻標識碼]A????? [文章編號]1672-1071（2021）02-0061-07

近年來，司法責任制在我國全面推行，該制度關注辦案法官對裁判結果的法律責任，促使法官在審理類似案件時參照指導性案例裁判要點和裁判理由，通過“類似案件類似裁判”，統一裁判標準、維護司法公正。因此，指導性案例不僅僅是裁判過程和裁判結果的載體，更是由最高人民法院依照法定程序精心選編和發布的、具有一定的說服力和參照力的判例，已成為司法裁判中具有弱規范拘束力的裁判依據，具備“準法源”的地位。換言之，指導性案例與法律規范都具有輔助裁判論證的功能。這種“準依據”的效力決定了指導性案例應當具備與法律規范類似的穩定性。我們推行案例指導制度，但并不代表它是完美無缺的，未來實踐中必將出現這樣或那樣的問題，需要及時修正。指導性案例同制定法一樣，也會出現不適應司法實踐的情況，這就需要我們完善指導性案例的退出機制，通過案例的及時更新、清理與廢止，保證指導性案例的時效性以及典型性和靈活性[1]。需要明確的是，指導性案例的退出機制并非對案例指導制度的消滅，而是對案例的及時清理和更新，使案例指導制度始終保有與時俱進、恰如其分的運行活力?；谏鲜鼍売?，我們有必要將有關指導性案例的退出或規避適用的探討研究提上議程。

一、指導性案例退出機制的基本類型

在過去幾年里，最高人民法院先后發布了多批指導性案例，案例數量越來越多、覆蓋面越來越廣，案例指導制度的發展重心已逐漸轉移到實踐適用的問題上來。雖然指導性案例具有很強的引導作用，為案件裁判提供重要思路參照，但就像法律必然面臨立、改、廢的命運一樣，在案例制度的建設過程中也需要清理和廢止一些不恰當或過時的案例，同時選編和補充一些新的具有代表性的案例，不斷優化案例制度體系，通過更加完備的案例指導制度推動司法裁判有序運行，指導性案例的退出機制應運而生，與英美法系的推翻先例或判例清理機制有異曲同工之妙。質言之，指導性案例的退出機制是指，在指導性案例存在與新的法律規范沖突、被新指導性案例取代、政策變化等具體案件不適合參照指導性案例的情形中，不予適用相應的指導性案例。

《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條指出，各級人民法院在具有類似性的待決案件的審理過程中，“應當參照”最高人民法院發布的與之相似或關聯的指導性案例，這表明了最高人民法院的態度，即鼓勵各級法院法官在案件辦理過程中積極適用已有指導性案例的裁判路徑，進而統一同領域案件的法律適用，使司法裁判體系內部協調運行。但我們可以換個角度來反思該規定：規定只是提出了“應當參照”的要求，而對“沒有參照”或“拒絕參照”等消極的行為，沒有設定任何的不利后果或懲罰性責任（例如讓參照缺位成為上訴或再審的理由、影響法院和法官的考核評級等），這似乎意味著對于指導性案例的參照只是一種倡導性的而非強制性的要求[2];根據邏輯論證上對“應當”的理解，“應當”只是要求在不適用的時候說明理由，而非必須適用，即“應當參照”并不是要求必須參照指導性案例，而是要求以參照為原則、在不參照時充分論證不參照的理由。因此，裁判便具備了“不參照”指導性案例的空間。具體而言，這種“不參照”有兩種表現形式：一是制度設計上，在出現沖突時或被取代時，廢止該指導性案例;二是個案實踐中，在出現政策變化等不適合參照指導性案例的情況時，不援引指導性案例的裁判要旨和理由。兩種“不參照”其實就對應著指導性案例退出機制的兩種類型，制度設計上的廢止即硬性退出機制，個案實踐中的不援引即柔性退出機制。

“硬性退出機制”有著明確的規范基礎。《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第十二條對實行退出機制給出了明確規定，“指導性案例有下列情形之一的，不再具有指導作用：（一）與新的法律、行政法規或者司法解釋相沖突的;（二）為新的指導性案例所取代的”。該條款所規定的兩種情形即屬于硬性退出機制。如同法律的立、改、廢，案例指導制度的內容也需要適時補充、更新、清算，才能使案例指導制度具備歷久彌新的實踐契合度和運行活力。指導性案例的完整運作流程應當由遴選、編寫、發布、參照適用、退出等環節來共同維護，因此指導性案例的退出機制是案例指導制度的重要一環，要求從制度上適當廢止不合適的指導性案例。這種“硬性”的判斷結論有兩個來源。一是這類案例退出情形具有法理上的強有力依據，主要是對包含指導性案例的法律體系整體進行“無矛盾”且“不贅言”[3]56-62的體系解釋，追求法律體系的和諧性與一致性。若基于體系解釋中“無矛盾”的要求，在包含指導性案例的整個法律體系中，處于更高位階的法律規范將會得以優先貫徹，而低位階的指導性案例在與其上位的法律規范相沖突時需要被廢止，一旦相關案例繼續存在并發揮指導作用，會沖擊法律體制的內部和諧性;若基于“不贅言”的要求，指導性案例群體中的案例應當是各具獨特性的，若不具備足夠新穎的補充成分，某一內涵的指導性案例存在一個就足矣，具有同樣內涵的新的指導性案例應當取代并排斥舊指導性案例的適用，否則法官會在兩個裁判要旨精神極為相似的案件中左右搖擺，花費雙倍的精力去研讀指導性案例并加以援引，造成參照效率的減損。二是上述兩種情形的指導性案例的廢止式退出是以公開的強制力為基礎的，一旦廢止并退出，該指導性案例將長久地退出案例指導制度的案例體系，對此后類似案例的裁判都不再有指導作用，退出效果具有嗣后性，退出影響徹底。基于上述兩方面的考量，與上位規范沖突的指導性案例和與新指導性案例存在實質性重合的指導性案例，將適用硬性退出機制而退出案例指導的歷史舞臺。

但廢止不應該成為常態化的手段，“柔性退出機制”同樣也具有其自身存在的合理性價值。其一，制度的有效運行須以制度的穩定性為保障。案例指導制度作為司法改革中具有中國特色的優秀司法制度，是一種新興的產物，尚未形成強悍的實際影響力，在制度發展初期必須要強調保障新制度的穩固運行。出于對制度穩定性的維護，我們不應該輕易廢止本就稀少的既存指導性案例，否則會使案例指導制度無法快速推廣、獲得廣泛認可和應用，動搖案例指導制度的權威性和穩定性。在此基礎上，便需要法官在實踐中融入對社會效果的關注，合理運用自由裁量權，基于政策變化等社會維度的特殊性，選擇在本案中是否參照相關指導性案例，通過“不援引”來回避不恰當的指導性案例，形成一種“柔性退出機制”。其二，柔性退出機制可以有效調和案例否定性評價與審級制度權威之間的矛盾。指導性案例的發布主體是最高人民法院，其案例效力相當于最高人民法院所作裁判的效力，受審級制度影響，下級法院法官無法直接推翻上位生效裁判。此時便需要采用一種“柔性”手段，由法官在裁判實踐中運用自由裁量權，在政策變化等情況出現時決定不援引指導性案例，即合理適度地規避對該指導性案例的適用風險[4]，從而對指導性案例僅僅作出個案運用中“不援引”的消極評價，巧妙地回避對最高院指導性案例權威的直接挑戰。其三，柔性退出機制體現了對個案裁判依據的審慎態度。指導性案例多數是貫徹司法政策的實踐產物，在某些案例裁判中除司法政策以外并無明確的法規范依據，其適用本身就容易引起人們對其可靠性的批駁，加之某些司法者會因過分重視短時期內的司法政策而忽視法律制度的正式規定，因此這種指導性案例的適用價值有待商榷。法官可以依據社會學解釋方法，結合日常生活經驗、社會一般理性人的看法、專家意見等進行法外考量，借助柔性退出機制來避免對不確定觀點的援引。關于柔性退出機制中“柔性”的內涵可以從兩方面理解：一是關注法官對自由裁量權的運用，強調法官對于是否參照指導性案例的“可選擇性”，不必僵化地適用并不適合參照的指導性案例;二是表明其啟動范圍是針對指導性案例在具體個案裁決中的是否參照適用，而不是從根源上對指導性案例本身進行直接的否定性評價，強調退出的“個案性”或“臨時性”。

二、指導性案例退出機制的運行原理

指導性案例歷經對過往經典司法裁判的有意識地選拔、改寫，以更加規范、簡潔的形式集中發布，裁判的要點內容往往直擊審判要害，可以成為后案主審法官的備選裁判方案的重要參照來源。通過指導性案例形式發布的案例，可以使各級法院法官知悉特定領域中具有良好實踐效果的共同性裁判經驗，并有選擇地加以借鑒參考，這對于實現類案類判、提高裁判法律依據的統一度、提升裁判的可接受度、維護案件當事人及利益相關人的信賴利益，具有獨到的作用。正因為指導性案例具有如此廣泛的、深刻的影響力，我們必須要重視指導性案例的實時質量和實際運行效果，努力使其能夠跟隨社會事實的發展變化，歷久彌新地提供有利的指引。在從普通判例被成功遴選為指導性案例時，案例固然具有足夠的漏洞補充效應和創新指引作用，但伴隨著時代和社會日新月異的發展，總會出現與新規范沖突、與新案例重合、與新事實不符的情況，此時需要啟動指導性案例的退出機制，及時清理指導性案例體系。我們需要關注硬性退出機制和柔性退出機制各不相同的運行機制，了解典型的退出情形及其背后的退出邏輯，這可以幫助我們找出現行退出機制的運行缺陷和潛在需求，進而提出更有針對性的措施以供完善。

（一）硬性退出機制的運行原理

根據《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第十二條的相關規定，硬性退出機制主要在兩種情形下予以適用，一是與新規范相沖突，二是與新指導性案例在實質內容上重合。兩種情形各有其獨特的運行邏輯。

與新規范相沖突而引發的指導性案例硬性退出，實際上與不同法源的效力位階有關。指導性案例以法律規范為前提進行裁判上的解釋和填補，一旦與新的法律法規沖突，就會喪失存在合理性，需要被廢止、清理。此類退出所涉及的指導性案例又可以細分為以解釋為基礎的和以填補為基礎的、分別對應著不同退出原理。一方面，案例指導制度的作用之一在于正確適用法律，因此指導性案例在很大程度上是在已有制定法規范基礎上進行體悟和闡釋的解釋型案例[5]280?；凇盁o矛盾”的強制性要求，作為正式法源的法律規范在位階上高于作為“準法源”[5]286或“補充性法源”的指導性案例，因此案例指導制度應該服務于現存的法律規范，在不違背制定法主要法律淵源地位的前提下發揮輔助解釋作用。一旦出現新的法律規范，就意味著與裁判相關聯的制定法范圍擴大，指導性案例的解釋基礎也隨之擴大，如果與新的解釋基礎沖突，會使指導性案例欠缺解釋的合理性。換言之，與新頒布的法律、行政法規、司法解釋存在沖突，“意味著指導性案例依賴的法律規范被替代、覆蓋以及限縮，反映到指導性案例中的部分則表現為規范性闕如”[6]。因此需要貫徹新的法律規范并廢止該指導性案例，以期維系法律體系內部的效力平衡。另一方面，不少指導性案例充當對制定法空白的臨時性填補方案[7]，并進行漏洞補充。比如指導性案例 95號就是在原《物權法》及相關法律對“最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入該最高額抵押擔保的債權范圍是否需要辦理相應的變更登記手續”出現立法空白時，根據意思自治原則和誠信原則進行漏洞填補，得出“即使未對該最高額抵押權辦理變更登記手續，該最高額抵押權的效力仍然及于被轉入的債權，但不得對第三人產生不利影響”的填補式處理方案①，在相關制定法得以補充完善之前發揮指導作用。這一漏洞在新出臺的《民法典》中依然沒有得到填補，《民法典》第四百二十條第二款依然保留了《物權法》的模式，只是表明經當事人同意可以轉入，卻沒有明確該轉入是否需要以及需要符合怎樣的形式要件。假設未來該空白領域出現意見相反的新的法律法規填補了空白，明確了必須辦理變更登記手續等形式要件，此時的制定法已經明確了裁判方向，該指導性案例就沒有繼續存在的必要，理應廢止并退出指導性案例集群。總而言之，出于對體系一致性與內部和諧性的考慮，指導性案例若出現了與新規范相沖突的情形，因其較低的法源效力和對上位規范的依賴性特質，必須停止發揮指導作用，退出指導性案例集群。

與新的指導性案例存在實質重合而引發的指導性案例退出，與體系協調性和類案認定密切相關。指導性案例是法律規范在社會運行和司法實踐中的產物，新的指導性案例的出現必然有其社會現實意義。基于“不贅言”的要求，法律不說多余的話;放到指導性案例體系中看，案例集群不應包含重復性的、多余的指導性案例，一個指導性案例的裁判要旨和裁判理由不應該被另一個指導性案例完全包含。因此如果出現一個新的指導性案例能夠把一個舊的指導性案例的裁判要旨完全涵攝，則意味著舊的指導性案例在特定領域發揮的指導作用會被新的指導性案例所吸收，加上新的指導性案例更具時效性優勢，此時只保留新的指導性案例會提高法官的參照效率和準確率。以指導性案例4號和指導性案例12號②為例，兩個案件之間存在高度的相似性：在案由上，都是由戀愛糾紛導致的故意殺人案;在法律適用上，都是以《刑法》第五十條第二款為主要法律依據;在基本事實上，盡管指導性案例4號和12號在一些事實形式上不同，但從相關事實的實質來看，4號的“坦白悔罪”和12號的“親屬協助抓捕”都屬于從輕處罰的情形，4號的“手段特別殘忍，被害人親屬不予諒解，要求依法從嚴懲處”和12號的“累犯”都屬于從重處罰的情形，事實的實質屬性是一樣的;在審理過程上，都經歷了一審、二審、死刑不予核準、發回重審等程序;在裁判結果上，都得出了死刑緩期二年執行并限制減刑的結論;在裁判要旨所蘊含的政策精神上，都體現了寬嚴相濟的刑事政策。根據上述比較，指導性案例4號和12號是高度相似的案件，除了訴訟參與者和少量事實形式不同以外并無二致。若有包含關系或重疊關系的新舊兩個指導性案例同時存在，法官在檢索時會發現兩個彼此“相像”的案例，花費兩倍的時間通讀兩個案例完成同樣結果的參照，減損“參照”效率。因此，在后的指導性案例12號可以取代指導性案例4號，可以在12號中使用更為一般性和總結性的話語，用“從輕”“從重”等表述取代“親屬協助抓捕”“累犯”等相對具象的用語，在保證該裁判要點普適性的基礎上，讓指導性案例4號退出，進而為法官對指導性案例的參照適用進行合理減負。質言之，當經過類似性比較后有包含關系或重疊關系的新指導性案例出現時，新例可以取代舊例，需要廢止舊的指導性案例，避免重復指導，減少多對一的情況，保證指導性案例與發揮指導作用的具體領域一一對應。

（二）柔性退出機制的運行原理

柔性退出機制依賴法官行使自由裁量權予以選擇，是面對指導性案例在特定環境特定案件的預期使用效果不佳的困境所作出的被動妥協，可以被視為一種個案的規避適用。究其在個案中規避適用的啟動條件，我們首先要明確，案例在個案中得以規避的前提條件是該指導性案例與待決案件事實的“不匹配”、“不符合”或“不適應”。因此，法官有三種方案可供選擇。其一，法官首先要證明待決案件與相關指導性案例的差異性，從關鍵案件事實、已有明文法規范依據、案件裁判地點及法院級別等維度逐項對比，分析待決案件與指導性案例不構成“類似案件”，即得出指導性案例“不匹配”待決案件的結論;其二，法官深入分析有可能參照的目標指導性案例，使用法律解釋、法律推理、漏洞補充等方法加以剖析，對指導性案例的合理性進行辨析與反思，明確其存在的缺陷，即得出該指導性案例“不符合”該案件領域法律共識和指導性案例應有質量要求的結論;其三，法官結合具體的社會背景以及社會形勢變化，在明確司法相關目的導向（即司法政策）已經改變的情況下，得出該指導性案例“不適應”規范現時意旨和社會需求的結論?；谝陨先N考量，法官可以找到在個案中規避某指導性案例的思路。

第一種方案與類案的認定息息相關。隨著司法改革進程不斷推進，法官在司法責任制和考核評估等制度的壓力之下，經常會借助類案檢索平臺尋找類似案件以供裁判參考，檢索系統所推送的案例結果中也不乏指導性案例。檢索得到的類似指導性案例并不能直接拿來參照，還需要法官仔細對比案件之間的相似性，對其是否真正類似予以確證。此時，法官可以按照一定的類案認定標準來評估待決案件與指導性案例是否相似。若案件之間相似點偏少，而差異性足夠明顯，則可以得出兩案不相似的結論，法官可以在個案裁判中規避對“不匹配”的指導性案例的使用。而第二種方案涉及法律推理、法律解釋、法律論證等眾多法律方法的適用，需要結合各部門法及其專業理論研究，就具體個案展開具體分析，這里不做過多的探討。

關于第三種規避方案，有一個重要關聯因素是“政策變化”。法律是社會的產物③[8]63，法律行為、事實行為乃至裁判行為都是在社會互動的基礎上建構的，與社會因素和各類政策密切相關;而指導性案例作為法律與事實交織的產物，不僅要考慮案例的典型性和填補式的指導性 [9]等法律效果，更要考慮追求法治穩定和社會和諧的社會效果，這便是指導性案例的政策性功能。司法政策本就是一個時代性很強的制度，具有相當明顯的不穩定性，但很多司法者在對司法政策和上級法院態度“心領神會”的基礎上，在裁判時會過分重視短時期內的司法政策而忽視已有明確法律規范，這會使政策性指導性案例面臨更嚴格的時間檢驗和實踐檢驗。后案法官在尋求先例裁判思路借鑒時更要保持高度警惕，審慎使用，可以基于對不恰當因素的排斥而在個案中規避對該指導性案例的參照適用。目前的多批指導性案例中也不乏政策性指導性案例，比如：指導性案例4號和12號通過明確判處死緩并限制減刑彰顯寬嚴相濟的刑事政策導向;指導性案例6號引導法官加強對行政行為程序正當性的關注;指導性案例86號和92號體現出重視保護植物新品種知識產權的裁判導向;指導性案例89號“北雁云依”案蘊含著公民姓氏應當符合中華傳統文化和倫理觀念的政策導向;指導性案例90號通過申明機動車禮讓斑馬線的義務和文明安全的駕駛準則，釋放出了行車禮讓的道路文明信號。政策性指導性案例有很強的時代性色彩，發揮著階段性、臨時性作用。而社會是不斷變化的，政策也在變化，社會意志導向的政策性指導性案例無法及時更新，總會或多或少地滯后于政策的出臺，原有的政策性指導性案例的裁判要旨和裁判理由可能不再合適。此時原有的政策性指導性案例該何去何從？以指導性案例89號“北雁云依”案為例，“北雁云依”沒有使用不恰當、不文雅或帶有政治宗教等方面特殊意義的詞匯，也并沒有嚴重損害公序良俗和公民樸素的法感情。從現在藝名、網名、筆名的情況來看，其實并沒有嚴格的取名規則或限制。如果有朝一日國家放開對公民選擇姓名權的限制，像“北雁云依”之類的自取姓名也很難說會有損公序良俗或沖擊其他法律價值，那么伴隨著國家政策的變化，指導性案例89號便會因過時而退出歷史舞臺。對于過時的指導性案例，在被相關機關清理之前，法官可以通過規避適用來回避對該案例的參照和探討。畢竟出于對司法成本和制度穩定性的考慮，法官不能每次都報請最高人民法院更改，最高人民法院也不可能隨時更新指導性案例。亦即法官可以在政策變化的基礎上，根據個人裁判經驗和社會發展狀況，在裁判具體案件時行使自由裁量權，不援引該指導性案例作為說理依據，從而避開對爭議性裁判尺度的探討。

三、指導性案例退出機制的完善措施

指導性案例的退出機制固然是案例指導制度對于法律體系協調性的妥協和對個案正義的理智回應，有利于案例指導制度推陳出新，順應社會需要迸發出新的指導活力，推進司法正義的有序實現。但除了正義目標之外，“法的安定性”也是不可忽視的重要追求，不應該隨意否定法律規范的效力，哪怕是具有準法源效力的指導性案例。恣意妄為、標準隨意的案例退出會沖擊案例指導制度的運行實效和制度權威。指導性案例不僅要通過層層篩選和精心編寫實現“嚴入”，而且要通過合理適度的退出程序和啟動標準來實現“嚴出”。司法需要嚴格限制退出機制的適用條件，提高啟動指導性案例退出機制的門檻，明確操作步驟和標準，對于“退出”的合理性和必要性進行充分的說理論證。因此，仍需借助大量有效合理的完善措施，為指導性案例的適度退出和案例指導制度的長久發展保駕護航。

其一，明確類案認定的可操作化標準，大力推進案件類似性比較工作的規范化。在硬性退出機制中判斷是否出現足以取代原有指導性案例的新指導性案例時，在柔性退出機制中判斷指導性案例是否契合待決案件的裁判需求時，都需要經過對兩個案件進行類似性比較的操作步驟。類案認定標準可以將理論維度的法律規范體系和具有實踐性的個案案件事實有序連接起來，已然成為類似性判斷的重要工具。明確、合理、統一的類案認定標準的缺位，將會使上述兩個環節的推進出現技術性阻礙?？梢詤⒄铡蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》《最高人民法院關于案例指導工作的規定》等規范文件的具體規定，以及《江蘇省高級人民法院關于建立類案強制檢索報告制度的規定（試行）》等不同地區特殊類案實踐的總結性成果，為案件的類似性比較提供可借鑒的內容。此外，法官可以在運用基本事實、爭議焦點、法律適用等進行實體要素比較的基礎上，加強類推等方面的理論學習，進而探索其他具有可操作性和合理性的比較點，并在法官之間、法院之間開展關于創新性類案比較經驗的常態化交流，以實現共同探討、共同進步的效果。與此同時，也需要探索類案認定的現代化手段，充分認識類案檢索平臺等智能化信息數據手段在類案認定中的顯著優勢，不斷充實類案檢索平臺的知識圖譜數據庫，改良識別和歸類的算法，高效利用類案推送所獲的檢索成果;甚至可以由各地法院依據自身實際需求，聯合商業化科技公司共同開發供法院內部使用的用于類似性比較的小程序。

其二，確定退出機制的合理啟動主體及其附帶說明義務，提升退出機制的規范性。由于硬性退出機制和柔性退出機制的退出效果不同，二者的啟動主體需要分開討論。一方面，就硬性退出機制而言，其理想的啟動主體是最高人民法院。在體系性衡量的基礎上，指導性案例的廢止式硬性退出意味著從案例集群中剔除，該指導性案例自此失效，退出效力涵蓋后續全部待決案件的適用。案例因廢止而退出后，所有法官在尋求參照適用時，均不能再援用該指導性案例。換言之，由于硬性退出機制的嗣后效果對案例指導制度有一定的沖擊，需要由一個足夠權威的主體以強有力的方式對其硬性退出予以確認，方可平衡其退出的影響力。根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》及其實施細則，指導性案例的遴選、編寫等案例進入環節需要經過復雜的程序，耗費的司法成本不容忽視。因此，硬性退出機制的啟動需要謹慎再謹慎，比較理想的模式是由發布指導性案例的最高人民法院行使宣告失效或者對案例退出予以確定的權力，對此予以充分論證說理并公布;將管理指導性案例之立、改、廢的權力集中在一個權力主體上，可以保證指導性案例質量衡量標準的一致性，進而保證案例指導制度發揮應有的指導作用。值得強調的是，無論是依申請還是依職權決定對某指導性案例啟動硬性退出機制，均應由最高人民法院在啟動時承擔附帶說明義務，進行充分的論證說理，列明該指導性案例與哪部新的法律規范相沖突以及怎樣沖突，闡明該指導性案例與哪一個新的指導性案例存在實質相似以及兩案在基本事實、爭議焦點、法律適用或其他要素上如何相似，并以官方專門文件的形式向社會發布，給出明確且公開的說理論證。另一方面，就柔性退出機制而言，該退出機制啟動主體是行使自由裁量權的法官，但具體的附帶說明義務可以由公訴機關、當事人及其律師引入。鑒于法官普遍的“趨同”心理，多數法官在裁判案件時更傾向于尋找在前相關裁判以求獲得比較穩妥的裁判思路。從邏輯上分析，在有現成指導性案例可供參考時，法官會更傾向于選擇“參照”;但實踐中法官們經常怠于檢索指導性案例，更不用說去研讀分析指導性案例了。多數指導性案例的參照率不到萬分之一[10]，法官們甚至都不愿意積極參照指導性案例，更不能期待他們去認真分析并撰寫否認參照的理由，這也會增加裁判的論證成本。所以這種“附帶說明”的引入者應當是公訴機關、當事人及其律師，渴望起訴成功的公訴機關和渴望勝訴的當事人及其律師更有搜尋可供援引的先例的動力，在庭審中向法官出示相關的指導性案例，將其納入法庭辯論之中，促使法官必須關注此類材料;若法官想規避適用該指導性案例，則需要對此進行充分的分析和回應，公開其自由心證的過程，由法官在該案裁判文書的“裁判理由”部分加以詳細闡釋，充分說明啟動柔性退出機制規避參照指導性案例的理由;這一點在2020年7月發布的《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》的第十條也有明確規定，根據公訴機關、當事人及其律師所提交的類似案件的屬性，要求法院針對所提交的指導性案例以“應當在裁判文書說理中回應是否參照并說明理由”的方式承擔附帶說明義務。但這也會面臨一個困境，即法官個人法律素養參差不齊，可能會出現“說理困難”的情況。因此這也要求法官加強對指導性案例的理論研讀和實踐分析，充分把握指導性案例的參照本質。

其三，加強對指導性案例退出機制的多元監督，借助集體智慧推進案例退出機制實現必要且恰當地運用。為了減少輕率地啟用案例退出機制的情況，法院系統內部和外部各界人士都可以對指導性案例的退出必要性和合理性進行積極主動的監督。在內部監督層面，最高人民法院案例指導工作辦公室可以在履行案例遴選、編纂等基本職能的基礎上，開展關于案例退出的監督工作。具體而言，案例指導工作辦公室可以成立專門的監督小組處理指導性案例退出機制的相關工作，在收到關于廢止某一指導性案例的書面材料后，對指導性案例存在的與新規范相沖突或與新案例相重合的情況進行二次考察，再次考證所謂的沖突或重合現象是否存在;在此基礎上，還可以由案例指導工作辦公室將相關指導性案例廢止情況說明報送最高人民法院的領導會議、專家委員會或審判委員會討論，權衡評估指導性案例硬性退出的成本、危害與收益，并得出審核結論。在外部監督層面，可以借鑒《最高人民法院關于案例指導工作的規定實施細則》第五條中社會人士推薦指導性案例的做法，同樣可以由“人大代表、政協委員、人民陪審員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士”，對指導性案例退出的相關問題建言獻策，也可以就某個案例的退出行使建議撤銷權，集法律職業共同體乃至各界人士的集體智慧，維護案例退出機制的妥當性。

四、結語：案例指導制度的可持續發展

指導性案例的使用有利于統一裁判標準，明確案件的處理路徑，同時也是法治建設對于公眾在司法裁判方面的信賴利益的回應。盡管目前司法實踐呈現出對于指導性案例數量的迫切需求，但我們也要明確，指導性案例并非完美無缺，不能想當然、絕對地予以參照適用，不能為了追求形式數量的發展而忽視了內容質量的平衡。在出現與新法律規范沖突、被新指導性案例取代、與待決案件不匹配、案例的政策基礎不具備時效性等特定情形時，指導性案例可能會退出適用。但指導性案例退出機制的運用也需要保持必要的限度，避免肆意退出破壞案例指導制度的安定性和權威性。無論是追求體系和諧統一的硬性退出機制，抑或是關注個案正義并進行個案分析說理的柔性退出機制，都是在探討指導性案例的更新和完善方案。指導性案例因社會現實需求而生，更需要扎根司法實踐成長，不斷革新，在法律與社會的互動和博弈之間，開拓案例指導制度的可持續發展的新未來。

注釋：

①參見中國工商銀行股份有限公司宣城龍首支行訴宣城柏冠貿易有限公司、江蘇凱盛置業有限公司等金融借款合同糾紛案，最高人民法院第18批指導性案例之指導性案例95號。

②參見王志才故意殺人案，最高人民法院第一批指導性案例之指導性案例4號;參見李飛故意殺人案，最高人民法院第三批指導性案例之指導性案例12號。

③已經成為一種法律共識。自由法運動以來，耶令格、野爾立息、撒來、葉尼等法學者均以此為基礎展開探討。

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（責任編輯：小 水）

（校? 對：陳 楠）

[基金項目]2019年國家社科基金重大研究專項項目“社會主義核心價值觀背景下的案例指導研究”（19VHJ004）。

[收稿日期]2020-09-08

[作者簡介]張滕，山東大學（威海）法學院碩士研究生，264209。