民事消極執行檢察監督實務問題辨析

常國鋒

摘 要：民事消極執行檢察監督，是檢察機關對民事執行監督的重要內容之一，是監督的重要領域，也是落實監督精準化、深層次監督的重要方法和途徑。應準確厘定消極執行內涵外延，確立消極執行判斷標準，關注責任財產執行主要環節，做強民事檢察，實現雙贏多贏共贏。

關鍵詞：消極執行 前置程序 執行監督

從檢察機關監督實踐看，民事消極執行的危害性甚至較執行亂作為尤甚，因為其是對被執行人的“放任”，可能對權利人的合法權益造成無可挽回的損失，理應成為檢察機關重點監督的問題。

一、民事消極執行檢察監督之立法現狀

（一）民事消極執行檢察監督的內涵和外延

消極執行檢察監督（以下簡稱“消極執行監督”）以民事消極執行為監督對象，其內涵一定程度上由消極執行內涵決定。執行權，包括執行實施權和執行審查權。應當依法實施具體執行行為而不實施，屬于消極執行審查權。在規定的期限內未能執行結案的則可能構成消極執行實施權或消極執行審查權。人民法院行使民事執行權主要包括作出執行法律文書和采取執行措施兩類[1]。據此，民事消極執行監督可界定為：檢察機關對人民法院應當依法實施具體執行行為而不實施，應當作出裁定、決定、通知而不制作等不履行或者怠于履行執行職責行為進行法律監督的活動。

民事訴訟法第235條、《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》（以下簡稱《民事訴訟監督規則》）第102條均未專門規定對消極執行的監督。《人民檢察院行政訴訟監督規則（試行）》（以下簡稱《行政訴訟監督規則》）第31條對典型的消極執行行為予以具體列舉，包括：不予受理又不依法作出不予受理裁定，不依法作出執行裁定、無正當理由未在法定期限內采取執行措施或者執行結案，違法不受理執行異議、復議或者受理后逾期未作出裁定、決定，不按規定恢復執行，依法應當變更或者解除執行措施而不變更、解除。除列舉具體情形外，還增加了“其他不履行或者怠于履行執行職責行為”作為兜底條款。行政訴訟脫胎于民事訴訟，但有其特殊性，因此《行政訴訟監督規則》不可“反”適用于民事訴訟監督中，但鑒于上述情形亦為消極執行監督的實踐經驗總結[2]，因此可以作為民事消極執行監督的外延。

（二）民事消極執行監督的類型化分析

以積極的作為方式作出的否定意思表示，如暫緩執行、中止執行、終結本次執行程序和違法終結等，究竟屬于消極執行，還是亂作為，執行監督實踐中存在較大爭議。對此，可通過將消極執行類型化的方式予以澄清。民事消極執行，既可以表現為消極的不作為方式，也可以表現為積極的作為方式。需要注意的是，不作為行為被作為行為吸納的情況。例如，執行法院在評估、拍賣過程中確定參考價前，未查明權利負擔、欠繳稅費、質量瑕疵事項等消極執行作為，整體上被違法評估、拍賣的作為行為吸納。當事人及利害關系人可依據有關規定，以評估、拍賣活動違法侵害其合法權益為由尋求救濟。

（三）消極執行監督調查核實的特殊性

調查核實權，是檢察機關在監督法院民事訴訟活動中出于提出抗訴或者檢察建議的需要依據法律規定向當事人或者案外人調查核實相關情況的一種權力，具有監督性、探知性和保障性等特征[3]。民事訴訟法第211條明確賦予了檢察機關調查核實的權力。《民事訴訟監督規則》則對檢察機關調查核實的手段、方法、范圍、程序等作了具體規定。除上述普適性規定外，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）《關于民事執行活動法律監督若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第10條規定，人民檢察院認為人民法院在民事執行活動中可能存在怠于履行職責情形的，可以向人民法院書面了解相關情況。書面了解情況，為該《規定》所創設的一種監督手段，本質上屬于調查核實措施的一種，不是法定監督方式，但可發揮查明案件事實、督促法院履行職責的積極效果。

（四）人民法院對消極執行監督處理方式的差別化

民事執行監督的法定監督方式，僅為檢察建議一種。《規定》第13條沒有對消極執行還是執行亂作為處理方式作出差別化對待。但是，“兩高”聯合發布的《關于建立全國執行與法律監督工作平臺進一步完善協作配合工作機制的意見》第9條第3項明確，對涉嫌消極執行行為提出的檢察監督意見，以回復意見函的形式回復人民檢察院，其他涉嫌積極作為行為違法的，則根據該條第1項、第2項通過裁定方式作出相應處理。之所以作如此差異化處理，主要是因為評判積極作為行為違法往往涉及強制執行措施裁定、有關異議、復議裁定等效力的判斷，亦需要通過裁定這一正式的方式予以對等回應，消極執行行為則不存在此種問題，可以采用回復意見函的形式作出。因此，以作為方式表現的民事執行活動，如終結本次執行程序等似乎不應再納入消極執行范疇，但不影響對此問題進行深入思考。

二、民事消極執行監督之實踐困境

一是立法相對滯后。民事消極執行，貫穿于人民法院民事執行實施和執行審查活動的全過程。但是，民事訴訟法、《民事訴訟監督規則》《規定》等對相關問題關注不夠，民事訴訟監督立法相對滯后。

二是民事消極執行監督對重點問題關注不夠。《行政訴訟監督規則》第31條等有關規定對典型消極執行行為的列舉要么停留在對未依法受理執行申請、執行異議、復議等“準執行行為”，要么籠統關注未采取執行措施等違法活動，缺乏針對查封、扣押、凍結財產、拍賣、變賣、抵債、價款分配等主要環節特殊性、深層次消極執行問題的關注。

三是民事執行活動是否違法認定標準不統一。消極執行監督實踐反映出監督標準不統一的問題較為嚴重，主要體現為是否屬于違法情形的判斷標準不統一。如，“終結本次執行程序是為了解決無財產可供執行案件的退出機制問題，只適用于對金錢債權的執行案件”[4]，其在物的交付請求權的執行和行為請求權的執行案件中，無適用空間。因為，無論交付特定物，還是種類物，無論可替代行為，還是不可替代行為，一般情形下，通過被執行人自動履行交付義務，或者執行法院直接強制執行，案件即可執行完畢，不存在無財產可供執行的問題。但是，執行實踐中，各地人民法院普遍存在將終結本次執行程序適用于物的交付請求權的執行和行為請求權的執行案件的現象。此情形下，檢察機關是否可以終結本次執行程序適用范圍錯誤為由進行監督，各地做法不一，而人民法院亦采取截然不同的態度。

四是對消極執行監督啟動條件認識不一致。《民事訴訟監督規則》第33條、《規定》第6條確立了人民法院自我糾錯優先原則，即除正當理由外，當事人、利害關系人、案外人應窮盡法院內部救濟程序，方可申請監督，未窮盡救濟程序申請檢察監督的，檢察機關不予受理。由于對執行實施過程中怠于履職的消極不作為可否提出異議、申請復議，檢法之間、檢察機關之間認識不一，直接影響在不考慮正當理由的情況下，檢察機關可否直接受理當事人、利害關系人監督申請的問題。事實上，執行不作為是否可以提出異議、申請復議，在執行理論和實務中存在爭議。最高人民法院有關裁定一度持否定態度，如（2015）執申字第50號執行裁定書，有關著述[5]亦然，只是沒有完全排除。但是，（2017）最高法執復58號執行裁定（2017年12月28日）認為，民事訴訟法第225條規定的可提出異議、申請復議的“執行行為”并未限定為執行法院在執行程序中的積極作為。

三、民事消極執行檢察監督之制度設計

（一）踐行依法監督原則

寓于執行中的“法”的表現形式為何，是檢察機關監督和促進人民法院依“法”執行的前提，是必須首先明確的問題。首先，一般將法律、司法解釋（包括個案批復），以及最高人民法院的規范性文件（不包括指導意見）等視為 “法”的表現形式，但是各地高級人民法院出臺的規范性文件不在“法”的范疇。其次，不規范不能與違法劃等號。最高人民法院出臺的相關規范性文件，嚴格意義上講只有標記為“法釋”的司法解釋才具有“法”的效力，但其他為規范性文件，如果最高層約束自己系統內的文件“棄之如敝履”，也不現實，因此它們具有“解釋”法的效力。檢察機關可以追本溯源，將被解釋的“法”和規范（可直接引用，不單作為論述理由）一起，作為檢察監督的依據。最后，指導案例不是“法”，但違背指導案例的精神、原則、有關規定，將得到否定評價，檢察機關同樣可以據此進行監督。總之，在沒有法律、司法解釋作出強制性規定時，各地人民法院有不同的探索，檢察機關應持開放態度，尊重其自由裁量權。但是，人民法院違反所在地高級人民法院有關規定或出現“同案不同判”時，可以結合相關規定對法律、司法解釋的理解精神進行個案監督，以促進當地裁判尺度的統一。

（二）重點關注消極執行主要違法情形

首先，在財產調查環節，重點關注對申請執行人提供的被執行人的財產線索怠于調查核實、對被執行人報告的財產情況怠于調查核實或采取強制措施，以及怠于依申請或依職權調查等等。其次，在財產控制環節，重點關注如下違法情形：未及時查封、扣押、凍結不動產、動產及其他財產權;將查封、扣押的動產交付其他人控制的，未在該動產上加貼封條或者采取其他足以公示查封、扣押的適當方式;查封不動產的，人民法院未張貼封條或者公告;查封、扣押、凍結已登記的不動產、特定動產及其他財產權，未通知有關登記機關辦理登記手續;查封尚未進行權屬登記的建筑物時，人民法院未通知其管理人或者該建筑物的實際占有人，并在顯著位置張貼公告;扣押尚未進行權屬登記的機動車輛時，人民法院未在扣押清單上記載該機動車輛的發動機編號等等。最后，在財產處置環節，需重點關注怠于采取拍賣、變賣或其他執行措施，《最高人民法院關于人民法院確定財產處置參考價若干問題的規定》第2條明確了時限要求，即對需要拍賣、變賣的財產，應當在30日內啟動確定財產處置參考價程序。第30條還進一步規定，人民法院應當在參考價確定后10日內啟動財產變價程序。拍賣的，參照參考價確定起拍價。直接變賣的，參照參考價確定變賣價。此外，還應重點關注違法按現狀拍賣房產或怠于履行交付職責，《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第27條規定了，人民法院裁定拍賣成交或者以流拍的財產抵債后，除有依法不能移交的情形外，應當將拍賣的財產移交買受人或者承受人。該條同時規定，人民法院應于拍賣成交或者以流拍的財產抵債裁定送達后15日內完成移交。

（三）不斷完善民事消極執行檢察監督的具體制度設計

首先，從法律性質上看，消極執行可以類型化為消極執行實施和消極執行審查，未依法裁定采取財產調查、控制、處置等措施屬于消極實施，并非消極審查，因此應刪除《行政訴訟監督規則》的第29條第4項規定，并在《民事訴訟監督規則》修訂時作出相應安排，以改變執行監督實踐中的誤區。其次，《民事強制執行法（草案）》列明消極執行可以提出異議、申請復議，一定程度上代表了立法趨勢。因此當事人、利害關系人申請檢察監督原則上應受提出異議、申請復議前置程序的制約。但是，在法律出臺前，各地存在不同作法，檢察機關執行監督實踐中，可與執行法院進行溝通，明確權利人對執行不作為可以提出異議、申請復議的，除存在正當理由，應引導申請人提出異議、申請復議。再次，書面了解情況作為一種監督手段，主要針對的消極執行、拖延執行等問題。但是，人民法院采取執行行為明顯違背法律規定，拒不糾正，對當事人、利害關系人、案外人權利產生嚴重影響的，同樣可以書面了解情況。如明顯違法查封案外人財產，剝奪次債務人提出異議的權利直接扣劃其存款等，以達到及時督促履職的目的。最后，鑒于有關規定明確，對涉嫌消極執行行為提出的檢察監督意見，以回復意見函的形式回復，將對檢察機關認定屬于消極執行、執行亂產生影響，因此存在應予以糾正的有關裁定、決定、通知等，檢察建議應建議監督糾正執行法律文書，而不表述為糾正以作為方式表現的廣義上的消極執行。

（四）充分發揮民事消極執行監督檢察建議的剛性效力

首先，堅持辦案模式與辦事模式相結合。如，檢察機關以促進類案問題解決為目標，以調研報告、監督通報等形式分析原因、提出對策建議，引起關注和重視，推動民事消極執行相關問題從體制、機制上真正得以破解。其次，堅持糾正違法和更換承辦人相結合。本質上講，建議更換辦案人是一種比較特殊的檢察建議，但剛性效力較大，其依據為“兩高三部”《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監督的若干意見（試行）》第10條第2項，與民事訴訟法第208條第3款不相沖突，可繼續適用。最后，堅持非刑事路徑與刑事路徑相結合。民事消極執行監督還應重視通過刑事路徑強化監督深度，解決深層次問題，有力促進消極執行、拖延執行問題解決。

注釋：

[1]參見最高人民檢察院原民事行政檢察廳編：《〈人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）〉條文釋義及民事訴訟監督法律文書制作》，中國檢察出版社2014年版，第111頁。

[2]同前注[1]。

[3]參見張雪妲、李強、常海蓉：《民事檢察調查核實權的理論探析》，《人民檢察》2017年第13期。

[4]沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法理解與適用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1373頁。

[5]參見江必新、劉貴祥：《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第108頁。