淺談國際私法中的公共秩序保留制度

李慧玲

摘 要：公共秩序保留制度隨著時代的發展也在不斷完善，全球經濟一體化進程的發展對公共秩序保留制度的發展，提出了新的要求。任何法律概念都不是一個確定的固定的概念，而會隨之時代變化，其內容和含義在與時俱進。公共秩序保留制度是沖突規范調整方法的必然產物，作為一種排除外國法在內國使用的法律依據在各國的法律體系中確認，表達的觀念在各國得到普遍認可。本文探究了公共秩序保留的含義和產生歷史淵源，并介紹我國有關公共秩序的法律規定及司法實踐，并就公共秩序保留制度提出建議。

關鍵詞：公共秩序保留 國家主權 薩維尼

1 公共秩序保留制度產生的歷史背景

在十三世紀的意大利，有一種思想逐漸啟蒙，公共秩序保留制度的火花開始閃現。意大利的注釋法學家創立了法則區別說中，將法則區分為人法和物法兩大類。巴托魯斯將法則分為兩類——人法和物法。在荷蘭建立的第一個資產階級共和國的十六世紀中葉，荷蘭承認了《威斯特伐利亞合約》這個條約的效力。荷蘭學者胡伯將公共秩序保留制度進一步發展完善，在《論羅馬法與現行法》一書中提出了法律適用的三原則，公共秩序保留制度所保護的利益有所擴大。19世紀德國歷史法學家薩維尼與1849年出版了《現代羅馬法體系》一書，全套共八卷，最后一卷專論國際私法，并創立了“法律關系本座說”。薩維尼他的學說中，突出強調了本國法的絕對強制力，內國法的權威性，同時薩維尼認為不被本國法承認和適用的外國法律，在本國內不得適用。薩維尼認為兩部分構成了現在的法律制度，一部分建立在國家利益和社會安全利益基礎之上，符合本國的倫理道德原則的內國法，這部分法律制度絕對排除外國法的適用。另一部分具有非強制力，在某些情況下可以讓渡給外國法，在個案適用中可以適用外國法。

綜上所述，時代在不斷變化，對事物的認知也在不斷加深，國內外形勢風云突變，復雜多樣，各國之間不斷涌現出新的問題，其公共秩序保留制度也隨著時代發展。解釋公共秩序保留制度的含義并沒有一個廣泛的并為大家所認可的統一的標準，這主要是因為各國的風土人情和歷史文化不同，具體的實踐情況也不盡相同。目前公共秩序保留制度應該如何界定，應如何進行解釋，應如何制定標準，這些問題想要短時間內達到一致，是不可能的。盡管如此，對公共秩序保留制度，這樣被國際法和國際社會承認的準則，要將其認真對待，不得隨意

更改。

2 公共秩序保留制度的含義

各國受到所屬英美法系還是大陸法系的影響，法律的文化傳統、法律的歷史淵源、國家自身的風土人情、歷史傳承、思想觀念、宗教信仰的不同，導致各國對公共秩序保留的名稱也不一樣。公共秩序保留制度的概念和內涵在不同的國家有不同的延伸和發展。在學理上，公共秩序保留制度已經歸入了沖突規范的運用的范疇內，成為與反致、外國法的查明、法律規避這三個制度，找到準據法的途徑。公共秩序保留制度，也被稱為保留條款、排除條款，是基于維護自身國家主權和國家利益和安全的本質上，指根據本國法律的明文規定，在解決涉外民事案件的時候進行排除適用。這是因為如果該案審理適用了其外國法的規定將對本國的公共利益或公共秩序造成損害，在法官審理案件，運用自用裁量權的時候，酌情排除外國法的適用。

公共秩序保留制度涵蓋了一個國家的方方面面，從最根本的制度價值到最基礎的道德倫理要求，還關系到一個民族最根本的利益。對公共秩序保留制度的闡述和歸納，大都從國際私法的角度來進行描述和分類，在國際私法的層面，是指一國在審理涉外民事案件，涉及外國的法律規定的時候，根據自身的公共秩序的規定確定這一外國法律能否在本國適用。公共秩序保留制度有積極功能和消極功能，具體的效用是個案進行體現，公共秩序保留制度被作為一個補充手段，用以彌補我國法律規定外國法律適用的不足。

公共秩序保留制度在適用的時候，應該做到公開公正，合情合理，增進國家間的友好往來。當適用外國法違反我國公共秩序保留制度時，這在本質上是一個法律問題，這個法律問題是由于各個國家之間的法律制度不同所引起的，必須做到具體案件具體分析。法院在先處理涉外民事案件中，應當正確的選擇適用法律，合法維護當事人的合法權益，促進當事人自身權利的維護和保護。在適用公共秩序保留制度時，應當特殊注意考慮國家的主權原則和民族利益，不能做到任意的擴大解釋，自覺防止濫用公共秩序保留制度的情況發生。

在處理涉外民事案件時，公共秩序保留制度是可以直接作為限制外國法適用的法律依據適用的，由于公共秩序保留制度并沒有一個統一的恒定的標準，在處理涉外民事案件的過程中，不免賦予了法官更大的自由裁量權，不公正待遇問題也是存在的。公共秩序保留制度的存在，在某種程度上可以減少國際商事仲裁中存在的不公平問題。公共秩序保留制度設立的本質就是為了維護國家的安全與利益，一切以國家利益和社會利益為先，不得損害國家的和集體的安全與利益。世界各國由于歷史文化、宗教信仰的不同，對于公共秩序保留制度的規定可能截然不同，這是在國際間的民商事交往以及相關糾紛的解決中就勢必會產生的。公共秩序保留制度可以體現本國的法律淵源和表現形式，并沒有統一的規定標準。公共秩序保留制度的價值在于維護國家主權，拒絕外國法在內國發生適用的效力。

公共秩序保留制度的適用，既要確保程序上的公正也要實現實體上的公正，確保公平正義的不缺席。盡管公共秩序保留制度主要是用于解決涉外民事糾紛，但也應該將實現二者公正的統一作為目標。具體到公共秩序保留制度，在形式上，法院應按照法律的明文規定按相關程序一級級審批申報，在實質上，公共秩序保留制度有很大的靈活性，在適用過程中，應具體說明排除的理由，保證公共秩序保留制度得到最大的公平適用，維護法律的公正性。

3 公共秩序保留制度在我國的適用及特征

60多年來的歷史，公共秩序保留制度在我國不斷發展，并且融入了中國特有的文化特征。在1986年《中華人民共和國民法通則》第一次進行了第一次全面系統的規定，將其稱為社會公共利益，并且可以用社會利益排除適用的對我國利益有損害的外國法律和國際慣例。在法條中使用的措辭是違背二字，體現中國那個時代對公共秩序保留制度的認知還比較淺。除了《民法通則》以外，在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國航空法》同樣對公共秩序保留制度作了規定，使用小措辭依然是“違背”二字。2011年一部法律的出臺，代表著公共秩序保留秩序前進了一大步。2011年《中華人民共和國涉外民事法律關系法律適用法》第五條對公共秩序保留制度也做出了明確規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中國人民共和國法律。”從維護國家利益的角度出發，對涉外案件使用外國法還是內國法作了明確規定，給予了法官以自由裁量權。《涉外民事關系法律適用法》第五條的規定，比起之前《民法通則》界定有了修改和變化，其變動幅度較大，范圍也進行了限縮，僅指向外國法律，而不包括國家條約和國際慣例。這一點是有區別于其他很多國家的。在國際上來看，很多國家在立法和司法實踐上是承認國際慣例的，有些國家規定，將國際慣例直接在國內加以適用，無需轉化為內國法，如美國、法國。《涉外民事關系法律適用法》的相關表述，雖然比較民法通則內容的表述有較大的變動，但是仍然有很大的完善空間。

公共秩序保留制度是在國際私法中極為重要的一項制度，被視為外國法適用的“安全閥”。公共秩序保留制度在世界上的大多數國家都得到了確認，但是“公共秩序”的概念的含義都沒有明確的規定。盡管在立法和司法實踐上公共秩序保留制度得到了普遍的承認，但是均保留了極大的空白。在這里公共秩序保留體現了以下幾個特點。

公共秩序保留制度的規定具有混亂性。盡管世界上大多數國家都對公共秩序保留制度在立法上做了規定，但是各國的立法對“公共秩序”的內涵沒有統一的說法，相對混亂不清晰。其適用標準和范圍也是有著含糊的邊界，最大程度上依賴于法官對于外國法損害本國法律的掌握和自由裁量權的丈量，是相對混亂的。總體上來說，世界上各國國家對公共秩序保留制度在本國適用的說法都相對含糊不清，較為模糊。

公共秩序保留制度具有不定性。公共秩序保留秩序在各國的適用性是未知的，不知道其可能性有多少，具體要根據其適用后會對當事國造成的影響來判斷。公共秩序保留制度的存在模式是捉摸不定的，擁有極強的不確定性。但是隨著社會關系的發展，提高公共秩序含義清晰度越來越成為一種趨勢。由于公共秩序保留的不定性，會對法官在個案中的自由裁量權形成限制，易造成權利的濫用。

公共秩序保留制度具有可操作性。從各國的司法實踐的表現來看，因為公共秩序保留制度的規定留有了很大的可操作性空間。公共秩序保留制度適用隨著國際交流的日益廣泛，越來越多的國家對通過條約的形式對他國的司法判決予以承認，公共秩序保留制度得到相對廣泛的適用。

4 我國公共秩序保留制度存在的問題

首先，我國立法的用詞模糊，界定含糊。《涉外民事關系法律適用法》是國內法，由法官掌握其主動權，在司法實踐中的具體適用賴于法官的具體裁判，針對“損害”的界定而言，并沒有明確具體客觀的標準來進行判斷。在《涉外民事關系法律適用法》頒布至今，法官在認定外國法律是否損害了我國的公共秩序，其分析路徑是什么，標準是什么，似乎也尚未有定論。有關的最高人民法院給出涉外民事案件審理適用的司法解釋也并沒有說明。在公共秩序保留制度中，在我國的所有有關立法規定中，都是以“社會公共利益”這樣的表述指代理論的公共秩序，那么對于這一表述我們該如何對它定義？它和公共秩序又是什么樣的關系呢？我們沒有一個明確的答案和理解。

其次，我國公共秩序保留制度的發展隨著世界上各個國家之間的經濟交流正在不斷加深，我國在立法上沒有很好反應當前公共秩序保留制度的趨勢，因為法律具有滯后性。各國之間的法律具有重疊性和相似性在實質上縮小了公共秩序適用范圍的有效性。同樣的，現在公共秩序保留制度在各國基本得到了認可和共識。我國從立法內涵上的具有不一致性與立法規定協調，適用標準是相互矛盾的，立法并且在內容上存在空白。

最后，我國的公共秩序保留制度的范圍僅限于外國法律，將國際慣例排除在適用的范圍之外。國際慣例本應是主權國家對它的認同，才適用的國際法律規制，如果否定他的內容，可以直接拒絕適用。特別是公共秩序保留制度將國際慣例排除在外，可能會給某些不法分子以可乘之機。同時，我國公共秩序保留制度中也沒有關于法律適用結果的規定，應當在后續過程中加以完善。

5 公共秩序保留制度的完善建議

首先，因為對于公共秩序保留制度的含義在世界各國有著不同的表述，作為國際私法上的一項重要制度，關于什么是公共秩序一直是具有爭議的。應當界定公共秩序保留秩序的含義。歐洲學者薩維尼從法律分類的角度去界定和分析公共秩序，英美學者庫恩等從公共秩序適用的場合來分析和解讀它。正是因為研究角度的多變，也造就了公共秩序保留制度概念的多變和不一致性。其次，我們應當明確公共秩序保留制度的適用標準。在進行涉外民事案件審理的時候，在考慮是否適用公共秩序保留制度排除外國法的適用的過程中，不應該僅僅考慮法律內容的本身是否與國內法律及基本的道德原則是否抵觸這一原則，更應該注重實際結果是否與本國的法律與道德原則相違背，如果僅僅從實質內容的角度去衡量，很可能導致最終損害本國公民合法利益的發生。最后，公共秩序保留制度的適用范圍可以適當擴大，但是適用條件應該更加謹慎。

福建農林大學公共管理學院 （福建省福州市 350007）