論國家在投資者?國家爭端解決機制中的角色轉變

鄧婷婷，屈丹

論國家在投資者?國家爭端解決機制中的角色轉變

鄧婷婷，屈丹

(中南大學法學院，湖南長沙，410083)

晚近以來，各國通過簽訂國際投資協(xié)定(IIAs)創(chuàng)設投資者?國家爭端解決機制(ISDS機制)，將國際投資爭端解決法律化。在傳統(tǒng)ISDS機制中，國家與投資者處于平等地位，且投資者獨占啟動國際投資仲裁的權利，而國家只能被動地參與仲裁。隨著ISDS案件數量的激增，該機制限制國家規(guī)制權的趨勢也日益顯現。為此，一些國家開始通過簽訂新的IIAs，對ISDS機制進行改革。從近期的條約實踐中可以看出，ISDS機制中的國家角色正在逐漸發(fā)生變化。通過締約國任命裁判者、締約國聯(lián)合發(fā)布條約解釋以及賦予被告國反請求權等措施，國家主動發(fā)揮其在國際投資爭端解決中的作用。國家在ISDS機制中作用增強帶來的影響是多重的，一方面有利于國際投資的可持續(xù)發(fā)展，與全球治理理念相契合，但另一方面也可能導致投資者的私人權利遭受侵害。中國作為國際投資身份混同大國，在參與ISDS機制改革時應當注重投資者的保護與國家規(guī)制權的平衡。

國際投資協(xié)定；投資者?國家爭端解決機制；國家規(guī)制權；可持續(xù)發(fā)展；全球治理

為加強對海外投資者的保護，20世紀60年代以來，各國通過簽訂國際投資協(xié)定(International Investment Agreement，IIA)①建立起投資者?國家爭端解決機制(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)，將投資者與國家間的投資爭端(以下簡稱“投資爭端”)提交中立的國際仲裁，以達到非政治化解決爭端的目的。與傳統(tǒng)的國際投資爭端解決方式相比，ISDS機制的建立改變了國家在國際投資爭端解決方式中的角色，國家不再掌握國際投資爭端解決的主動權，而只能被動地參與國際仲裁。隨著國家作用的弱化，作為被告的東道國的規(guī)制權也在ISDS機制下受到極大限制。近年來，各國先后提出多種改革方案。例如歐盟通過建立投資法庭制度(investment court system, ICS)和多邊投資法院(multilateral investment court, MIC)來徹底顛覆傳統(tǒng)的ISDS機制；美國則較為保守地提出改良方案，如限定仲裁范圍、建立上訴機制等②。盡管各國對ISDS機制的改革態(tài)度不盡相同，但從各自所采取的改革措施來看，都體現出國家在ISDS機制中的角色開始發(fā)生轉變。在通過采取一系列相關措施保障國內的政策空間、轉變在ISDS機制中被動地位的同時，國家也進一步強調其在ISDS機制中的主動權與參與權，以避免國家規(guī)制權受到ISDS機制的制約。

ISDS機制中國家角色的轉變實際上是在投資仲裁的商事化內核中納入更多的公法因素，對投資者與東道國之間的利益進行再平衡。目前，我國也正在積極參與ISDS機制改革，因此把握ISDS機制的最新發(fā)展，分析國家在此機制中的角色轉變，能為我國完善ISDS機制提供有益的參考。

一、ISDS機制的建立與國家地位的弱化

隨著國際投資流量的大幅增長，各國在IIAs中賦予投資者將國際投資爭端提交國際仲裁的權利。這種投資仲裁機制賦權投資者在解決投資爭端時無需用盡東道國當地救濟，更無需尋求母國幫助，使得國家在爭端解決中的地位邊 緣化。

(一) 國家在傳統(tǒng)國際投資爭端解決方式中的角色

20世紀初期，投資者母國大多通過外交保護、國家間的仲裁等方式將投資爭端轉變成投資者母國與東道國之間的爭端，以此實現對海外投資的保護。國家在傳統(tǒng)國際投資爭端解決方式中扮演著十分重要的角色。

1. 國家主導傳統(tǒng)國際投資爭端解決方式

在ISDS機制設立之前，東道國一方面主張對其領域內投資爭端案件的管轄權，要求外國投資者接受屬地管轄；另一方面，也允許投資者母國對其海外投資進行保護。因此，傳統(tǒng)的國際投資爭端主要通過外交保護或者東道國當地救濟予以解決。

在實踐中，外交保護是傳統(tǒng)國際投資爭端解決的方式之一。投資者尋求母國的外交保護需要滿足兩個必要條件：首先，投資者應在要求其母國提供外交保護之前，在東道國用盡當地救濟；其次，投資者在爭端發(fā)生時持續(xù)擁有母國國籍[1]。然而，即使在投資者滿足上述條件下，是否采取外交保護措施的決定權仍掌握在母國手中。有時受政治因素的影響，為避免損害其與東道國之間的友好關系，母國可能會拒絕投資者有價值的主張。母國一旦選擇支持投資者的請求，便以自身名義代表投資者與東道國就投資爭端的解決進行交涉，并有權選擇以外交方法或法律方法，甚至以武力作為投資爭端的解決方式。同時，投資爭端的解決過程也主要由母國與東道國控制，投資者無法直接參與投資爭端的解決，而東道國最終的償付也都交予母國。

在利用東道國當地救濟解決國際投資爭端的方式中，卡爾沃主義的主張得到拉美國家和廣大發(fā)展中國家的支持③。卡爾沃主義認為國際投資爭端的管轄權應當屬于投資所在國，在卡爾沃主義下，投資者只能利用東道國當地救濟，而不能向其母國尋求救濟。卡爾沃主義強調外國人無權獲得東道國國民無法得到的救濟，不僅包括外交保護或軍事干預的外國或國際救濟，也包括非當地法即外國法或國際規(guī)則的適用，排斥母國及國際法的支配[2]。從卡爾沃主義可以看出，在外國投資者不能享有比國內投資者更多權利的立場下，東道國試圖將救濟手段局限于東道國國內救濟，要求投資者根據東道國國內的法律體系對國家的違法行為提起訴訟，接受東道國行政復議或司法訴訟等當地救濟，以尊重東道國的國家主權。

2. 國家主導下的國際投資爭端解決方式的不足

外交保護雖然賦予投資者母國有權代表投資者向東道國訴諸外交行動或國際司法程序，然而此種爭端解決辦法可能無法取得令人滿意的效果。首先，因為擔心破壞其與投資東道國的關系，投資者母國經常在是否支持投資者的訴求這個問題上猶豫不決。其次，只有投資者在東道國法律下用盡當地救濟之后，母國才可能對其提供外交保護，然而用盡當地救濟這個過程可能耗費大量的時間和金錢且結果不盡如人意。最后，一旦用盡當地救濟，在母國采取外交保護措施之后，投資者就失去了對其訴求的控制，而母國則有權選擇任何其期望的方式來解決訴求。同時，外交保護是投資者母國國際法上的一項權利而非義務，因此外交保護的行使更多考慮的是外交關系和國家利益而非投資者的權利和利益，具有很大的自由裁量性[3]。

此外，從客觀上說，如果東道國國內的司法體制獨立、公正、透明，那么外國投資者通過尋求東道國國內救濟是能夠友好且公平公正地解決國際投資爭端的。然而，在19世紀初一些新興獨立的國家中，由于其國內的政治狀態(tài)持續(xù)混亂且不穩(wěn)定，導致其司法體制并未能按照外國投資者預測的方式運作，這就使得投資者對東道國國內司法體制產生疑問[4]。即便是在發(fā)達的法治國家，也可能出現外國投資者得不到有效司法保護與救濟的情形。特別是在實施社會立法方面，可能還會產生不利于外國投資者的監(jiān)管和政治氛圍[5]。在此種情況下，投資者希望通過更為中立、客觀的方式解決其與東道國的爭端。

(二) ISDS機制的法律化與國家地位的削弱

鑒于傳統(tǒng)國際投資爭端解決方式的局限性，國際社會開始探討如何簡化外國投資者與東道國爭端解決程序，以切實保障投資者的利益。ISDS機制的建立賦予投資者直接起訴東道國的權利，使得投資爭端解決“去政治化”，國家在爭端解決程序中的作用極大弱化。

1. ISDS機制的法律化

1965年，各國通過簽訂《華盛頓公約》建立了“國際投資爭端解決中心”(International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID)，將國際投資爭端解決從政治外交領域轉移到法律領域，為投資爭端的解決提供了一個以法律為導向而非國家權力為導向的機制④。根據該公約的規(guī)定，投資者與東道國一旦同意將爭端提交ICSID解決，便不得單方面撤銷其同意。對于已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護或提出國際要求、國際法可以適用于東道國和投資者之間。此外，ICSID的裁決可以在公約締約國的領土內得到承認和執(zhí)行，不得對其進行任何國內司法審查，只有ICSID框架內的專門委員會才可以對裁決進行有限的形式和程序審查。

在以ICSID為平臺的ISDS機制下，投資者獲得了與東道國平等的程序地位，而無需經過母國外交保護而轉換成國家層面的平等地位。東道國被剝奪了程序特權，母國也被剝奪了外交干預的特權，投資者和東道國平等地選擇符合公約規(guī)定條件的仲裁員組成仲裁庭，依據約定或者法定的程序規(guī)則和實體規(guī)則，在規(guī)則而非權力的基礎上，獨立、公正地解決國際投資爭端[3]。ISDS機制的法律化意味著投資爭端的解決完全由中立的投資仲裁庭主導，爭端當事方不能以任何形式阻撓和干擾仲裁程序的進行，仲裁庭有權裁定國家的管理行為是否違反投資合同或投資協(xié)定的規(guī)定，據此作出的裁決對爭端當事方產生法律效力。

2. 國家在ISDS機制中的邊緣化

ISDS機制的建立不僅意味著國際投資爭端由政治化向法律化方向轉變，同時也體現了國際投資爭端的解決理論由國際法“父愛主義”向“對角線學說”的轉變。外交保護學說是國際法“父愛主義”的典型表現。該學說認為，盡管外國人受東道國的領土管轄是國際法的一般原則，但其仍然需要與補充原則相平衡，因此母國有權在本國公民權利受到侵犯時保護本國公民[6]。在投資爭端解決中，由母國代替投資者向東道國提出索賠便是“父愛主義”的具體體現。在此種情形下，東道國與投資者母國之間以權力為后盾的外交角力，使爭端解決方式具有明顯的南北國家間“政治性爭端”的色彩[7]。在ISDS機制建立以后，外交保護在投資者與國家爭端中退居二線，國家通過簽訂IIAs將主權權力讓渡于國際投資仲裁，賦予投資者越過母國直接將投資爭端訴諸國際投資仲裁的權利。與傳統(tǒng)國際投資爭端中僅涉及國家主體不同，在ISDS機制中，投資者無需尋求母國幫助便能獲得與東道國平等的程序地位，國際投資仲裁能夠直接處理東道國與外國投資者之間的對角關系[8]。投資者母國由此退出國際投資爭端解決的舞臺。

此外，隨著ISDS機制的建立，用盡當地救濟在原則上被排除。《華盛頓公約》第26條規(guī)定，締約國可以要求用盡當地各種行政或司法補救方法，作為其同意根據公約交付仲裁的一個條件。然而，值得注意的是，公約中關于用盡當地救濟的規(guī)定有別于外交場合中的用盡當地救濟規(guī)則，因為公約規(guī)定的用盡當地救濟不是提請中心仲裁的必要條件，不是投資者的當然義務，而是東道國有權要求的一種條件，只有將這種要求訂入同意條款中，才能產生投資者的這項義務。由于目前的IIAs極少作出這樣的規(guī)定，因此公約實質上摒棄了用盡當地救濟的要求[9]。如此一來，東道國在國際投資爭端解決中發(fā)揮的作用受到極大限制。

二、ISDS機制中國家角色強化的原因

在ICSID成立之后的幾十年里，越來越多的IIAs規(guī)定將投資爭端提交國際仲裁⑤。截至2020年1月1日，已知的ISDS案件已達1 023件，共有120個國家在一個或多個ISDS案件中成為被告[10]。隨著ISDS案件數量的增加，ISDS機制的缺陷也逐漸暴露，仲裁裁決的不一致、仲裁庭強調對私有財產的保護、仲裁的商事化性質都使東道國的規(guī)制權面臨巨大挑戰(zhàn)。

(一) ISDS機制的私法模式與公法爭端的不兼容性

ISDS機制所處理的投資爭端大多由東道國的政府管理行為所引發(fā)，且多數涉及國家的公共利益，因此爭議的事項具有明顯的公法色彩。這就要求該機制需具備一定的公開性和可問責性。然而，ISDS機制繼承了國際商事仲裁中一裁終裁、保密性等特點，難以回應投資爭端解決的 需求。

1. 投資爭端的公法屬性

在國際商事仲裁中，國家主要以民商事法律關系主體參與民商事活動，例如與一般的民商事主體簽訂貨物買賣合同或服務合同，進行的是單純的具有私法性質的商業(yè)行為。而在國際投資仲裁中，往往是因為國家的立法、司法或行政行為而引發(fā)與投資者之間的爭議，這些行為顯然都是國家行使主權權力所致，與國家作為貨物買賣合同的買方或服務合同的服務接受方的性質截然不同[11]。國家以公法人身份實施的行為，包括由此發(fā)生的爭端不可避免地涉及公共利益。大體上看，ISDS機制所涉及的投資爭議事項主要是國家出于維護經濟秩序甚至經濟安全的考慮和出于保護人類健康、環(huán)境等社會公共利益的考慮而實施的行為。

一般來說，投資爭端多產生于東道國為促進本國的經濟和社會發(fā)展而采取政策措施時對投資者造成損害，其中往往涉及東道國的主權權力以及東道國在實現本國經濟和社會發(fā)展、環(huán)境保護和勞工權益保護等方面的重大利益，具有明顯的公法性質。在ISDS案件中，仲裁庭主要審查東道國有無違反投資協(xié)定項下的義務，限制東道國濫用管理權力，以避免對外國投資者利益的損害，其認定結果不僅導致東道國面臨著支付巨額賠償的風險，甚至可能直接改變東道國的國內政策。

2. ISDS機制的私法程序與公法爭端的沖突

ISDS機制“只是簡單的來源于國際商事仲裁的隱秘世界”[11]，其規(guī)則設計保留了商事仲裁的核心要素，例如爭端解決的自治性、仲裁程序的秘密性、仲裁裁決的一裁終局等。然而，投資爭端的公法屬性使得ISDS機制在解決個體私法性爭端之外還服務于更廣泛的政策目標，具有一定的公共功能[12]。因此，商事化內核的ISDS機制與其處理投資爭端所體現的公法功能并不匹配，這些規(guī)則難以有效解決公法性的投資爭端。

首先，爭端解決的自治性減損ISDS機制的公正性。與其他解決公法爭端的機制選任或指定相對固定的裁判者不同，在ISDS機制中，爭端當事方可以自主選任仲裁員組成臨時仲裁庭。由于國家在IIAs中對采用ISDS機制解決投資爭端是“概括式同意”，這就賦予了投資者獨享啟動仲裁程序的權利，同時也意味著投資者在某種程度上控制著仲裁員的業(yè)務來源。為獲得投資者的青睞，仲裁員無疑會體現其注重保護投資者利益的姿態(tài)。此外，目前的ISDS案件主要集中在幾個律師事務所手中且仲裁員在少數律師中被反復任命⑥，而其經驗主要來自涉及私法爭議的商事仲裁領域，因此，仲裁員會更傾向于對私人財產進行保護從而維護投資者的利益。

其次，仲裁程序的秘密性阻礙涉及公共利益的投資爭端的合理解決。秘密性原則源于國際商事仲裁處理私人爭端的特性，私人事務沒有對公眾公開的義務。因此，在國際商事仲裁中確立秘密性原則無可厚非。而在ISDS機制下，爭議的事項往往是東道國實施的政府管理措施，如保護環(huán)境的措施、保護公共健康的措施等，這些措施通常會直接或者間接地影響社會公共利益。如果在仲裁過程中公眾的知情權由于仲裁程序的秘密性被剝奪，無法知曉并參與仲裁程序，會造成私人利益侵蝕公共利益的嚴重后果。

最后，仲裁裁決的一裁終局挑戰(zhàn)國家行為的嚴肅性。在實踐中，由于不同的仲裁庭對同一條款的解釋不一致，針對相同或相似的爭端情形可能作出相互矛盾的裁決，導致仲裁裁決缺乏可預見性與一致性。與普通的商事爭議不同，投資仲裁的爭議事項往往是國家行為，或者是出于保護人類健康、環(huán)境等社會公共利益而實施的行為，這類爭議事項相較私人爭議更具嚴肅性。然而，如果只是與國際商事仲裁一樣采取一裁終局制，缺乏必要的糾錯機制，則可能使得國家因為法律問題或者事實問題產生的不公裁決在缺乏有效補救機制的情況下承擔巨額的賠償。

總的來看，由于投資仲裁所涉事項多為公法性質的爭端，主要審查的是國家管理行為的合法性。因此，從效果上來看，ISDS機制已經超越了單純的定紛止爭的功能，具有行使公共權力進行全球治理的功能，而投資者與東道國之間的投資仲裁在程序設置上并沒有很好地回應這種功能價值上的訴求，其借用的只是國際商事仲裁理念的外殼[13]。以商事仲裁為框架建立的投資仲裁庭對國家行為進行審查，容易造成國家公共利益被忽視，限制國家權力的行使。

(二) ISDS機制對國家規(guī)制權的限制

ISDS機制為投資者提供繞過東道國國內司法體系而尋求外部救濟的機會。然而，由于ISDS機制的私法程序與所處理的公法性質的爭端并不匹配，導致在實踐中對東道國的立法、行政等產生負面影響，侵蝕東道國的政策空間，造成東道國行使規(guī)制權的寒蟬效應⑦。

1. 投資協(xié)定對國家行為的要求

在投資自由化的影響下，現有的IIAs側重于強調對投資者權利的保護。一般來說，在IIAs中僅注重對東道國的義務進行規(guī)定，要求東道國遵守嚴格的行為標準，如提供國民待遇、公平與公正待遇、確保征收的合法性及補償的合理性、保持透明度等。為了維護東道國的公共利益和國家安全，盡管在一些IIAs中會設置例外條款來避免過分限制國家對外國投資者的規(guī)制權，但由于某些例外條款的范圍過于模糊，參照標準也不盡相同，導致其解釋存在極大的不確定性，在仲裁過程中仍然無法有效地對國家權利進行保障⑧。

針對國家行為，IIAs強調東道國對外國投資者實行開放的自由化政策，要求將政府管制最小化。東道國除了保障投資者可以享受實體性的匯兌自由、免于非法的征收和國有化等權利外，還需要為投資者提供法治、文明、公開的國內法投資法制，以期在其境內創(chuàng)設一個公開、透明和可預期的投資環(huán)境。以保障投資者的合理預期為例，一般來說，合理預期主要著眼于提供穩(wěn)定的法律和商業(yè)框架，防止破壞投資者的合理信賴。合理預期原則應該主要是保護投資者信任的工具，而不僅僅是審查主權行為的依據[14]。然而，在投資仲裁庭的裁決中，合理預期逐漸發(fā)展成為實體規(guī)則，并作為判定東道國賠償投資者的法律依據。在實踐中，很多仲裁庭都以東道國是否滿足投資者的預期作為判定東道國是否違反公平與公正待遇的因素之一⑨。

2. 仲裁庭對投資協(xié)定具體條款的寬泛解釋

正如上文所述，為了保護投資者的權利，IIAs為東道國設定了諸多義務。然而，有些規(guī)定東道國義務的條款卻較為模糊，這就導致仲裁庭常常需要基于其自由裁量權對相關條款進行解釋。傳統(tǒng)的ISDS機制對仲裁員沒有硬性資質要求，在國際投資仲裁實踐中，從事國際商事仲裁的執(zhí)業(yè)律師組成了國際仲裁員俱樂部[15]。在面對ISDS案件時，仲裁員對投資爭端的公法性質認識不足，缺乏對東道國公共利益的考量和對國家主權的關照，而采用一貫的保護私人財產的思維方式對商事利益予以特殊關注。因此，對于IIAs中的有些條款，仲裁庭可能會為了維護投資者的利益而進行從寬解釋。這種做法也使得東道國實施的管理措施受到嚴格的審查。

以IIAs中的公平與公正待遇條款為例，由于其絕對待遇標準的性質，本身缺乏具體、明確及肯定的內容，所以被認為是最寬泛的、幾乎無所不包的、可以涵蓋和適用于其他任何條款所無法調整的事實情形和政府行為[16]。這也就賦予國際投資仲裁庭極大的自由裁量空間，使得仲裁庭可以寬泛地甚至擴張性地解釋公平與公正待遇條款，從而對東道國國內的公共政策施加廣泛且不確定的約束和挑戰(zhàn)。在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭已經將公平與公正待遇適用于許多特定的情形，尤其是投資者合理期待的寬泛適用，對東道國的公共管理職能產生嚴重影響。此外，由于投資者依據公平與公正待遇條款進行索賠并沒有條件限制，使得公平與公正待遇幾乎已經取代間接征收，成為投資者最容易獲得賠償的條款。這實際上是給予外國投資者以特權地位，忽視東道國的權益，從而導致投資者保護與東道國利益間的嚴重失衡[17]。

(三) 投資者濫訴使東道國陷入訴累

ISDS機制建立的目的主要是為確保國家履行國際投資協(xié)定項下的義務，為投資者提供免受東道國不法侵害的保障。也正因此，一些投資者為了避免受到東道國管制措施的影響，或者增加與東道國談判的砝碼，不當利用ISDS機制來對抗東道國，頻繁提起國際投資仲裁，致使東道國陷于訴累。

1. 投資者獨享啟動仲裁程序的權利

通常來說，依據IIA提請仲裁的合意是這樣達成的：東道國在投資協(xié)定的爭端解決條款中同意將投資爭端提交仲裁，該仲裁提議構成東道國對于仲裁的要約，投資者通過將投資爭端提請仲裁表達了對于仲裁提議的接受，這構成投資者對于仲裁的承諾，合意自此達成[18]。這也就意味著東道國在簽訂IIAs時便形成將國際投資爭端提交國際投資仲裁的要約，且在協(xié)定存續(xù)期間持續(xù)有效。這一理論賦予了投資者獨享啟動投資仲裁程序的權利。只要投資者認為東道國的政府行為侵犯了其在IIA中所享有的權利，便可將其訴諸國際投資仲裁，而東道國只能被動地成為仲裁程序的被申請人。

由于ISDS機制為東道國與投資者創(chuàng)設的不平等訴權，使得東道國無法把握訴訟的主動權，只能被動應訴，這為投資者濫用訴權提供了可能性。投資仲裁程序一旦啟動，東道國將不得不卷入一場耗時長、費用高的仲裁程序中，還可能面臨支付巨額賠償的風險。因此，為了避免陷入投資仲裁的訴累，很多東道國選擇主動放棄正常的政府管制行為。例如在Ethyl一案中，由于擔心被國際投資仲裁庭裁定承擔巨額賠償，加拿大政府自行廢除了一部旨在保護環(huán)境的進出口管制法律⑩。

2. 第三方資助引發(fā)投資者濫訴

對于投資者來說，高昂的仲裁費用會成為其行使求償權利的負擔。一些投資者會因為仲裁費用過高而對啟動仲裁程序猶豫不決，即便是能夠承擔仲裁費用的投資者，也可能考慮到資金的流轉會影響其下一步投資計劃而對提起仲裁望而卻步。第三方資助機構作為風險投資的商業(yè)機構，一貫秉持的是高風險、高回報的理念。雖然第三方資助機構通常會在資助前對申請人的勝訴概率，關鍵事實的書面證據和證人證言，法律團隊，資助者須投入的大致時間、費用和可能的風險以及資助者的可能回報等進行評估，盡可能資助勝訴概率較高的案件，但出于利益最大化的考慮，資助者也會資助勝訴可能性較小的案件以獲得更大比例的收益[21]。在這種情況下，受到第三方資助的投資者不必擔心仲裁費用，更愿意將東道國訴諸投資仲裁庭。因此，在第三人愿意為仲裁費用買單的背后，帶來的就是國際投資仲裁案件的激增。

三、ISDS機制中國家角色轉變的表現

由于ISDS機制與公法屬性的投資爭端之間存在不兼容性，在近期的ISDS案件中，該機制限制國家規(guī)制權的趨勢越來越明顯。因此，不少國家開始采取新的條約實踐試圖對ISDS機制進行改革。尤其近年來，美國、德國、澳大利亞等國頻頻被訴，也使得這些國家面臨著巨大的社會輿論壓力。在此背景下，為了平衡投資者保護與東道國利益，各方通過在ISDS機制中增加“國家”因素來確保國家規(guī)制權的實現。

(一) 國家主動參與投資爭端程序

由于IIAs中對東道國與投資者權利義務規(guī)定的不對等，加之仲裁庭對相關條款的擴大解釋，造成東道國在適當情況下采取保護社會公共利益的權力被剝奪。為避免此類情形的出現，國家開始加強對投資爭端解決程序的參與。

1.國家任命裁判者

仲裁員是國際投資爭端案件的裁判者，也是案件得以公平公正處理的前提。為避免仲裁員由于缺乏專業(yè)性與獨立性而對國家利益產生消極影響，歐盟率先在其與第三國簽訂的FTAs中建立由國家任命裁判者的兩審終審的ICS。ICS的初審法庭與上訴法庭的成員(法官)均由締約國選任。此外，在歐盟倡導的MIC中，法官的選任也大體采用了ICS的相關規(guī)定[22]。

雖然歐盟目前建立的各雙邊ICS對于初審法庭與上訴法庭成員的人數規(guī)定稍有不同，但在成員的選任以及工作方式的規(guī)定上卻是一致的。以EUSIPA為例，首先，關于成員的選任程序，EUSIPA規(guī)定初審法庭由6名成員組成，其中歐盟、新加坡各指定2名，雙方聯(lián)合指定第三國國民2名。聯(lián)合委員會可決定將成員人數以3的倍數增加或減少，各成員的任期為8年，由聯(lián)合委員會決定是否能夠連任。上訴法庭與初審法庭一樣，也是由6名成員組成，歐盟、新加坡與第三國國民各2名。上訴法庭成員的任期為8年，由抽簽決定3名成員的任期延長至12年，由聯(lián)合委員會決定是否能夠連任。其次，對于法庭成員的資質要求，EUSIPA規(guī)定初審法庭成員的任職資格為具備在其本國被任命到司法機關的條件或具有類似被承認的資格，并應具有國際公法的專業(yè)知識，最好是具有國際投資法、國際貿易法的專業(yè)能力或者擁有由國際投資或國際貿易協(xié)定所引發(fā)的爭端解決的經驗。上訴法庭成員的任職資格要高于初審法庭成員，除了同樣應具有國際公法的專業(yè)知識外，還需要具備在本國被任命到最高司法機關的條件或具有類似被承認的資格。最后，在案件的審理方式上，EUSIPA規(guī)定初審法庭與上訴法庭均以分組形式審理案件，3人為一組，小組成員是隨機的、不可預測的，且所有成員的任職機會均等。對于初審法庭所作出的法律調查結果和結論，上訴法庭可以全部或部分修改或撤銷。上訴法庭可以在詳細說明其如何修改或撤銷相關裁決或結論的情況下，將裁決事項發(fā)回初審法庭重審。

從以上規(guī)定可以看出， ICS的規(guī)定改變了傳統(tǒng)ISDS機制中特設仲裁庭的局面。IIAs締約國選任的裁判者取代了原來由投資爭端當事方挑選的仲裁員，且裁判者任期固定，隨機分組審理案件。這樣的規(guī)定不僅可以確保裁判者的獨立性，同時也對裁判者的專業(yè)能力提出較高的要求，以保證其能正確適用IIAs中的相關條款，妥善保護東道國規(guī)制權與公共利益，同時確保裁決的準確性與一致性。

2. 締約國聯(lián)合發(fā)布條約解釋

由于某些仲裁庭對IIAs中相關條款的解釋過于寬泛，為限制仲裁庭的自由裁量權，一些國家在新簽訂的IIAs中規(guī)定了締約國對一些重大條款的解釋權，主要表現為締約方以聯(lián)合決定、商定會議記錄、議定書、換文或任何其他適當形式對相關條款進行聯(lián)合解釋。

其次，個人考核是關鍵。以團隊為單位進行考核雖為重點，但如果將它作為課程考核的唯一標準，則有失公平，可能對個人學習積極性、團隊的學習態(tài)度和協(xié)作精神產生負面影響。

為了限制仲裁庭濫用自由裁量權，早在2001年《北美自由貿易協(xié)定》(, NAFTA)下設的自由貿易委員會(Free Trade Commission，FTC) 便針對NAFTA第11章中公平與公正待遇的含義與適用作出相關解釋[23]。作為NAFTA 2.0版，2018年簽訂的《美墨加協(xié)定》(, USMCA)依舊保留了締約國聯(lián)合發(fā)布條約解釋的相關規(guī)定。USMCA附件14-D規(guī)定，當東道國被指控案件的爭議措施在USMCA相關例外的措施范圍之內時，仲裁庭可將相關問題提請委員會作出解釋。委員應該在90天內向仲裁庭出具一份書面解釋，針對協(xié)議條款的解釋作出的決定對仲裁庭具有約束力，仲裁庭作出的任何決定或裁決必須與該決定一致。

歐盟近期的條約實踐中針對締約國聯(lián)合發(fā)布條約解釋也作出了相關規(guī)定。根據CETA的規(guī)定，CETA聯(lián)合委員會有權對協(xié)議的相關條款進行一定的解釋，對法庭產生約束力。同時，CETA聯(lián)合委員會有權決定該解釋的具體生效時間。這就意味著，聯(lián)合委員會所作出的解釋不僅適用現在以及以后遇到的案件，甚至也可能對已經裁決的案件產生效力。

從上述規(guī)定可以看出，締約國聯(lián)合解釋有助于澄清條款解釋問題，此類條款通常要求仲裁庭在案件審理過程中就IIAs特定的約文解釋問題尋求締約國意見，全體締約方通過磋商等程序對約文的真正含義作出共同聲明[24]。如此一來，不僅能在一定程度上限定仲裁庭的自由裁量權，同時也強化了國家在仲裁程序中的地位。

3. 非爭端締約方參與仲裁

非爭端締約方通過提交材料參與到投資仲裁程序，有利于闡明締約方簽訂條約時的締約意愿，以幫助仲裁庭對相關條款的理解。NAFTA中便規(guī)定締約各方可以對條約的解釋問題向仲裁庭提交意見。但在絕大多數IIAs中，基本都沒有對非爭端締約方參與仲裁程序作出規(guī)定，對此大部分國家的主要顧慮是非爭端締約方提交的材料可能會導致外交保護卷土重來[25]。

近年來，很多仲裁規(guī)則中開始明確規(guī)定非爭端締約方參與仲裁程序的相關條款。2014年UNCITRAL發(fā)布的《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》中便規(guī)定在條約的解釋問題上，非爭端締約方可以主動或應邀向仲裁庭提交材料，材料提交的范圍包含案件的事實與法律問題。此外，在新簽訂的IIAs中也有關于非爭端締約方參與仲裁的規(guī)定。2018年簽訂的印度?白俄羅斯BIT中聯(lián)合解釋的相關條款規(guī)定，若締約雙方未能在60天內提交聯(lián)合決定，則由一方單獨發(fā)布的任何解釋應轉發(fā)給爭議雙方和仲裁庭，仲裁庭可考慮此類解釋。這表明非爭端締約方有權就相關條款提交解釋。值得注意的是，在仲裁實踐中，非爭端締約方主要以應仲裁庭邀請或主動作為法庭之友就正在審理的爭議提交材料。例如在Achmea案中，為闡明荷蘭?斯洛伐克BIT中的仲裁條款是否違反了歐洲聯(lián)盟運作條約(FEU Treaties)的若干規(guī)定，荷蘭政府便應邀提交了一份呈件。

目前來看，非爭端締約方提交的材料既涉及條約中的程序性問題，也包含實體性問題。程序性問題包括仲裁的先決條件、棄權(waivers)以及法庭之友的解釋等，而實體性問題則涉及協(xié)議的范圍和覆蓋面、條約義務的解釋、損害賠償等[26]。雖然非爭端締約方如何遞交材料以及最后是否會被采納主要取決于仲裁程序以及仲裁庭的裁定，但非爭端締約方的參與在一定程度上提高了投資仲裁的透明度和裁決的質量。

(二) 強調對國家公共利益的保護

與商事仲裁中僅涉及爭議雙方的私人利益不同，投資仲裁往往會涉及國家的公共利益。諸多仲裁實踐表明，在公共利益與私人利益之間的博弈中，往往后者更占優(yōu)勢，為此，如何在兩者之間取得平衡也成為ISDS機制改革的重點。

1. 保障東道國國民的知情權和參與權

在ISDS案件中，被訴事項大多涉及東道國的公共利益。然而，由于仲裁程序的嚴格保密性，使得爭議的相關信息極少向公眾公開，第三方也很難參與案件的審理。因此，ISDS機制常常因公共利益在“緊閉的門后”被審理而為各方所 詬病[27]。在近期的條約實踐中，各國越來越注重增強仲裁程序的透明度，如在ISDS條款中規(guī) 定文件的公開、聽證會的舉行以及第三方的參與等。

保障東道國國民知情權主要體現在文件的公開以及聽證會的舉行。為了讓公眾及時了解案件所涉爭議的具體情況，越來越多的IIAs規(guī)定在仲裁程序中，除機密與受保護的信息外，相關信息應該被及時公開以便為公眾所知悉。例如EUVIPA中要求，除非議事規(guī)則另有規(guī)定，否則任何聽證會均應向公眾開放。《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(CPTPP)中也對文件公開的范圍作出具體的規(guī)定，要求被申請人向公眾提供文件的范圍包含意向通知、仲裁通知、向法院提交的書狀、訴狀和辯護狀、法庭聽證記錄或備忘錄、法庭的命令、裁決和決定以及爭議方在仲裁進行過程中和仲裁合并過程中所提交的任何書面材料。在聽證會舉行的問題上，不僅要求為 公眾的參與提供便利，并且要求保護相關機密 信息。

此外，近年來簽訂的IIAs也對第三方參與作出了規(guī)定。事實上，法庭之友的相關規(guī)定早在國際投資仲裁規(guī)則中便得以體現，并且仲裁規(guī)則未對法庭之友的資格進行限制，第三方可以就爭議范圍內的事項向仲裁庭提交材料。但少有國際條約直接就投資仲裁透明度問題及第三方參與問題在條約中作出規(guī)定，因為這畢竟只是程序中的問題，條約中通常只規(guī)定可選擇適用華盛頓公約、UNCITRAL規(guī)則等[28]。在近期的條約實踐中，很多IIAs都包含了非爭議方參與仲裁的規(guī)定，例如澳大利亞?秘魯BIT第8.24條規(guī)定，非爭議方可就協(xié)議的解釋向仲裁庭提交口頭和書面意見。日本?阿聯(lián)酋BIT以及日本?亞美尼亞BIT中也有類似規(guī)定。韓國?中美洲FTA中除規(guī)定允許非爭議方就爭議范圍內的事項向仲裁庭提交書面法庭之友意見書之外，同時要求確保爭議各方有機會就法庭之友提交的材料發(fā)表意見。

2. 規(guī)范第三方資助

如果資助方在仲裁中突然抽資，或與受助方未約定敗訴的后續(xù)費用，抑或對仲裁可能敗訴的后果估計不足，就會出現仲裁費用結清無望的可能[29]。因此，為保障東道國的利益不被損害，新簽訂的IIAs大多通過增加披露義務來規(guī)范第三方資助，以證明申請人能夠獲得充足的資金支持。規(guī)定披露第三方資助的相關信息，不但便于仲裁庭和東道國了解第三方資助的具體情況，確保資助方有能力并且愿意為申請方承擔費用，還能讓仲裁庭主動發(fā)揮一種“監(jiān)管性作用”，依據資助者的身份確保案件不存在利益沖突的情形，以避免由于第三方資助者的加入而導致東道國的利益受損。

目前的IIAs與國際投資仲裁規(guī)則對第三方資助的披露程度并未達成統(tǒng)一意見，但都要求申請人主動披露第三方資助的存在。如CETA規(guī)定要求對資助者的身份信息進行披露，受資助方應向仲裁庭和其他爭端當事人披露資助方的名稱和住址。披露應當在提交爭端時作出，如果資助協(xié)議或捐贈或撥款是在提交仲裁之后達成的，披露需要在這之后毫不延遲地作出。同樣，《華盛頓公約》不僅要求披露資助者的身份信息，還要求對資助協(xié)定的變更情況進行披露。其修訂草案要求受助方應在仲裁請求登記或在登記后締結第三方資助協(xié)議之時，立即將受助事實和資助者名稱通知秘書處，并對此后任何上述事項改變和協(xié)議終止予以披露[30]。而新加坡國際仲裁中心(Singapore International Arbitration Centre，SIAC)要求披露的內容更為詳細，包括資助方名稱、細節(jié)和資助協(xié)議期間在內的詳細信息。SIAC于2016年發(fā)布的《投資仲裁規(guī)則》規(guī)定，仲裁庭有權要求當事人披露第三方資助協(xié)議的存在以及資助者的身份，在適當的情況下，還應披露資助者的獲利細節(jié)，以及資助者是否在敗訴時負責承擔仲裁費用。目前我國對受資助者的強制披露義務也作出了較為詳細的規(guī)定。中國國際經濟貿易仲裁委員會(China International Economic and Trade Arbitration Commission ，CIETAC)制定的《國際投資爭端仲裁規(guī)則》第二十七條第(二)款規(guī)定：“獲得第三方資助的當事人應在簽署資助協(xié)議后，毫不遲延地將第三方資助安排的事實、性質、第三方的名稱與住址，書面告知對方當事人、仲裁庭……仲裁庭也有權命令獲得第三方資助的當事人披露相關情況。”

(三) 賦予國家反請求權

在ISDS機制中，由于只能由投資者單方面啟動投資仲裁程序，使得東道國極易陷入被動抗辯的局面。因此，賦予國家反請求權，能夠有效平衡投資者保護與東道國利益。

事實上，《華盛頓公約》與《UNCITRAL仲裁規(guī)則》都包含了東道國反請求權的條款，但由于缺乏投資協(xié)定對相關問題的規(guī)定，東道國的反請求一般不易成立。在審查與處理東道國反請求的實踐中，仲裁庭對管轄權與可受理性的判斷認定往往過于嚴苛，使其反請求難以得到支持而面臨困境[31]。

非洲國家在早期的區(qū)域投資協(xié)定中便規(guī)定了東道國的反請求權，例如東部和南部非洲共同市場(Common Market for Eastern and Southern Africa, COMESA)成員國2007年通過《COMESA投資協(xié)定》(, CCIA)，該協(xié)定是世 界上第一個涉及肯定性反請求規(guī)則的協(xié)定。 隨后，非洲另一重要的經濟合作組織——南部非洲發(fā)展共同體( Southern African Development Community，SADC) 公布了《SADC雙邊投資協(xié)定范本》，其中也直接規(guī)定了東道國可以向投資者提起反請求的情形。

近年來，一些IIAs也開始對東道國的反請求權進行規(guī)定，主要包含以下兩種方式；一種是通過對特定范圍反請求權的排除，來間接表示對東道國反請求權的肯定。例如2018年阿根廷?日本BIT第25.14條規(guī)定“被申請人不得以申請人已根據保險合同獲得部分或全部賠償為由進行抗辯、提出反請求……”，由此間接推出對反請求的支持。日本?亞美尼亞BIT、加拿大?摩爾多瓦BIT也采取了相同做法。另一種則是直接在投資協(xié)定中規(guī)定反請求權，明確規(guī)定東道國可以向投資者提出反請求。例如CPTPP第9.19.2條就明確規(guī)定“……被申請人可直接向仲裁庭提出與本訴法律、事實依據相關的反訴……”，與此類似的還有阿根廷?阿聯(lián)酋BIT第28.4條“……被申請人可以提交與爭議直接相關的反訴，條件是爭議方應準確說明反訴的依據”。

四、ISDS機制中國家角色轉變的影響

國家在ISDS機制中的角色轉變，擴大了東道國國內的政策空間，也能維持東道國公共利益與投資者保護之間的平衡。在一定意義上說，這樣的轉變既符合可持續(xù)發(fā)展的理念，也與全球治理理念相契合。然而，隨著國家政策空間的擴大，投資者喪失了一些在傳統(tǒng)ISDS機制中的程序權利，可能對投資者私人利益造成不利的影響。

(一) 國家角色的轉變推動可持續(xù)發(fā)展與全球治理

傳統(tǒng)ISDS機制注重保護投資者利益，造成東道國的公共利益受到侵害。為了維護國家的規(guī)制權，近期的條約實踐通過轉變國家在ISDS機制中的角色，試圖在注重保護投資者利益的同時，也為東道國的國內政策預留空間。

1. 有利于國際投資的可持續(xù)發(fā)展

可持續(xù)發(fā)展概念最早是在1987年世界環(huán)境與發(fā)展委員會(WCED)出版的報告《我們共同的未來》中提出的，指“滿足當代人需要的同時不危及后代人滿足其發(fā)展的能力的發(fā)展”[32]。值得注意的是，可持續(xù)發(fā)展概念不是僅指生態(tài)環(huán)境的可持續(xù)性，而是一個多元的概念，包含了經濟、環(huán)境和社會三個方面。如今，可持續(xù)發(fā)展已作為一項國際法原則為各國所認可，被納入眾多的國際條約，并且已經發(fā)展到國際投資領域。

在國際投資政策語境中，可持續(xù)發(fā)展強調東道國的經濟和社會發(fā)展，促進東道國形成健康的投資環(huán)境[33]。由此可見，ISDS機制應當注重平衡東道國的規(guī)制權與投資者利益保護兩者之間的關系，以確保東道國擁有穩(wěn)定、良好的營商環(huán)境。ISDS機制的設計初衷主要是當東道國侵害外國投資者合法權益，且缺乏國內層面的投資者保護機制時，通過國際仲裁的方式為相對弱勢的外國投資者提供一個保護機制[34]。但近年來，隨著ISDS機制中東道國與投資者之間利益的失衡，東道國基于保護本國利益與可持續(xù)發(fā)展目標而采取的政策措施在ISDS機制下受到限制，東道國也因此缺乏追求可持續(xù)發(fā)展的途徑與空間。

從近期的條約實踐可以看出，各國通過對傳統(tǒng)的ISDS機制進行改革，在該機制中增加了更多的“國家因素”，目的是在東道國的規(guī)制權和投資者的利益保護之間進行再平衡。通過維護東道國的規(guī)制權，擴大東道國公共政策活動空間，以保障東道國在面臨嚴重的經濟、社會甚至政治危機，或為了經濟的可持續(xù)發(fā)展和人民福祉時，可以采取必要的管理措施，維護其根本安全利益或公共利益，而不承擔違反條約義務的法律責任，從而最終為東道國實現可持續(xù)發(fā)展提供監(jiān)管空間。

2. 有效促進全球治理

全球治理理論最早為政治學概念，其含義主要為各國政府、國際組織、各國公民為最大限度地增加共同利益而進行的民主協(xié)商與合作，其核心內容應當是健全和發(fā)展一套維護全人類安全、和平、發(fā)展、福利、平等和人權的新的國際政治經濟秩序，包括處理國際政治和經濟問題的全球規(guī)則和制度[7]。從上述概念可以看出，全球治理理論要求采取全球性的集體合作行動，追求的是國際社會多元主體共存的善治模式。

在全球治理理論中，強調國家的中心地位與市民社會的參與是兩大核心環(huán)節(jié)[35]。因此，全球治理理論要求ISDS機制應當注重對國家中心地位的維護與市民社會參與的保障。然而，在傳統(tǒng)ISDS機制中，由于仲裁庭濫用自由裁量權，擴大解釋相關條款，忽視國家締約意愿，導致主要體現國家中心地位的締約國共同立法權受到侵蝕，加上ISDS機制缺乏透明度，并未賦予公眾知情權與參與權，致使難以滿足市民社會參與的 要求。

隨著各國改革ISDS機制措施的出臺，國家在ISDS機制中的作用得到強化。締約國擁有聯(lián)合發(fā)布條約解釋權，東道國和其他締約國能夠通過聯(lián)合發(fā)布條約解釋來避免仲裁庭的司法造法行為，保障自身的共同立法權不被侵犯，以維護自身的中心地位。同時，為了保障東道國的公共利益，ISDS機制也賦予社會公眾通過法庭之友的相關規(guī)定向法庭遞交材料等權利，以保障社會公眾的參與。除此之外，隨著國家在ISDS機制中角色的轉變，締約國任命裁判者、非爭端締約方參與仲裁等措施都表明，除爭端當事方外，非爭端締約方與社會公眾都有權參與國際投資爭端的解決過程。這不僅符合全球治理中多種層次行為體的參與，也滿足了國際主體之間協(xié)調合作、國際社會主體多元化的要求。

(二) 國家角色的轉變可能引發(fā)對投資者的過度規(guī)制

國家在ISDS機制中轉變角色主要是為了避免ISDS機制對東道國規(guī)制權進行限制，擴大東道國國內的政策空間。然而，國家在ISDS機制中作用的增強在為各國行使監(jiān)管權保留更大余地的同時，也可能帶來東道國對投資者過度規(guī)制的風險。

隨著ISDS機制中“國家”因素的增強，可能導致新一輪權利義務的失衡。一方面，國家改革ISDS機制的主要目的是為了在國家規(guī)制權和投資者利益保護之間達成平衡。但另一方面，由于各國都可能被卷入國際投資爭端案件，因此為了避免未來可能因違反投資條約而在投資爭端中承擔國際責任，各締約國會選擇為東道國行使監(jiān)管權保留更大的余地[36]。正如有學者指出的，當今關于投資制度的對抗不再是發(fā)達國家或資本輸出國與發(fā)展中國家或資本輸入國之間的對抗，而是締約方與投資者以及投資者與投資法庭之間的對抗[37]。隨著東道國政策空間的擴大，會產生一個重要風險，即各國可能蓄意占用過多的政策空間，并且利用這一空間不是為了合法監(jiān)管目的，而是為了侵害投資者的私人權利[38]，最終造成對外國投資者的過度監(jiān)管。

此外，締約國聯(lián)合發(fā)布條約解釋可能會增加法律的不可預測性。由于IIAs的簽訂主體與投資爭端主體并不一致，締約國聯(lián)合發(fā)布的條約解釋如果對已經審理完成的案件具有溯及力，不僅會造成對外國投資者基本程序權利的侵害，也會進一步加劇法律的不穩(wěn)定性和不可預測性。而隨著投資法庭的建立，投資者喪失了自主選擇法庭成員的權利。有批評者認為，在仲裁庭成員全部由代表各國政府意志的聯(lián)合委員會來選任的情況下，投資者無法參與仲裁庭成員選任，仲裁庭成員在具體案件中有可能偏向東道國一方而置投資者于不利地位[10]。

五、結語

為了維持國際投資的可持續(xù)發(fā)展，維護東道國的公共利益，各國通過轉變國家在ISDS機制的角色以保障國家的規(guī)制權。近期IIAs對ISDS機制改革的措施是否合理，需要經受實踐的檢驗。但我們可以看到的是，國家正在通過上述措施重新參與ISDS機制，并在爭端解決過程中發(fā)揮重要作用。而這一趨勢也不免使人產生擔憂，國家在ISDS機制中作用的增強，是否會引發(fā)投資爭端解決的政治化回潮？國際投資爭端的解決又是否會重新被母國與東道國所主導？

中國目前兼具投資輸入國與投資輸出國雙重身份，在未來可能面臨更多的ISDS案件。基于國際投資身份混同的現實需求，我國有必要重新審視投資爭端解決機制的價值，平衡化發(fā)展ISDS機制。國際社會正處于重塑ISDS機制的時期，中國也應當積極參與改革，更好地實現ISDS機制中國家規(guī)制權與投資者保護之間的平衡，確保在保護我國海外投資者的同時保證我國的國內監(jiān)管權。

① 國際投資協(xié)定主要包括雙邊投資協(xié)定(bilateral investment treaty，BIT)和含有投資保護條款的協(xié)定(treaties with investment provisions ，TIPs)。據聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議(UNCTAD)《2020年世界投資報告》顯示，截至2019年底，全球共簽訂3 284個IIAs，其中BITs為2 895個， TIPs為389個。資料來源：https:// unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2020_en.pdf，訪問時間：2020-07-12.

② 目前針對ISDS機制的改革主要有以下5種方式：(1)廢除ISDS機制(no ISDS)；(2)建立投資法庭(standing ISDS tribunal)；(3)限制ISDS機制(limited ISDS)；(4)改進ISDS機制程序(improved ISDS procedure)；(5)不改革ISDS機制(unreformed ISDS)。參見UNCTAD Reforming ISDS-A Stocktaking. 資料來源： https:// unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2019d3_en.pdf，訪問時間：2020-9-4.

③ 卡爾沃主義是由19世紀阿根廷外交家及法學家卡洛斯·卡爾沃提出的。卡爾沃主義的核心在于強調不干預內政和內外國國民的絕對平等這兩個概念。作為19世紀末在國際政治經濟領域中占有重要位置的經濟民族主義理論的表達形式，卡爾沃主義一經提出便迅速被整個拉丁美洲所接受。參見： Donald R Shea.. Lund :The Lund Press Inc,1955:17-20.

④ 20世紀50年代以來，各國圍繞外國直接投資實體待遇等問題僵持不下，達成一致同意的全球性的投資實體規(guī)則的希望非常渺茫，因此時任世界銀行總顧問的Aron Broches另辟蹊徑地提出在世界銀行的框架內設立一個不那么雄心勃勃的、謙虛低調的、能夠平衡發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益的且各方自愿接受的解決投資者與東道國之間的多邊投資爭端仲裁條約機制。1965年，Aron Broches的建議得以付諸實踐，ICSID得以建立。參見： Andreas F. Lowenfeld. The ICSID Convention: Origins and Transformation., 2009(38) :48-54.

⑤ 目前，ICSID是處理ISDS案件的主要平臺。根據UNCTAD的統(tǒng)計，截至2017年7月31日，適用《ICSID公約》及《ICSID便利規(guī)則》處理的ISDS案件數量占案件總數的61%，適用聯(lián)合國國際法委員會(UNCITRAL)仲裁規(guī)則處理的案件占31%。其他的仲裁機構，如斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)與國際商會仲裁院(ICC)也分別處理了5%與2%的ISDS案件。參見： UNCTAD. Special Update on Investor–State Dispute Settlement: Facts and Figures p.5. 資料來源： https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf，訪問時間：2020-09-30.

⑥ 根據學者統(tǒng)計，英國的Freshfields Bruckhaus Deringer、美國的White& Case以及King & Spalding等三家頂級律師事務所僅2011年便受理了130件投資仲裁案。其中，15位仲裁員(幾乎全部來自歐洲、美國和加拿大)裁定了55%的已知基于投資條約的ISDS案件。參見：Pia Eberhardt，Cecilia Olivet. Profiting From Injustice：How Law Firms, Arbitrators and Financiers are Fuelling An Investment Arbitration Boom，Corporate Europe Observatory and the Transnational Institute，2012.

⑦ 寒蟬效應也被稱為監(jiān)管寒流，主要指東道國政府因投資仲裁而抑制本來應當實施的監(jiān)管行為或公共政策。參見：Gus Van Harten and Dayna Nadine Scott. Investment Treaties and the Internal Vetting of Regulatory Proposals: A Case Study from Canada., 2016(7): 92-116.

⑧ 以根本安全例外條款的解釋為例，分別存在WTO針對GATT第20條的審查標準、歐洲法院確立的裁量余地原則、內國法院在行政司法審查中確立的國內標準等不同選擇，對于同一條款，適用不同的審查標準將得出大相徑庭的結論。參見：葛辰.論國際投資條約下自裁決式根本安全利益條款的審查進路——兼論中國的選擇.東北大學學報(社會科學版), 2017, 19(06): 616-624.

⑨ 例如在Saluka案中，仲裁裁決認為合理預期是判斷公平與公正待遇的“決定性因素”(dominant element)，參見： Saluka Investment BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006, paras. 301-303; 在Electrabel案中，仲裁庭也直接將合理預期認為是違反公平與公正待遇的主導性因素，參見：Electrabel S. A. v. Republic of Hungary，ICSID Case No. ARB /07 /19，Decision on Jurisdiction，Applicable Law and Liability， 30 November 2012，para. 7. 75. 關于投資者合理預期在投資仲裁中的寬泛適用，詳情參見：鄧婷婷.國際投資協(xié)定中的公平與公正待遇研究. 北京：法律出版社，2017:133-147.

⑩ 在Ethyl案中，Ethyl 公司生產一種MMT的汽車添加劑，運往加拿大加工混合并銷售給加拿大汽油提煉商。1997年，加拿大頒布法令禁止MMT在加拿大進口和跨省銷售，理由是MMT中含有一種神經毒素，此法令的頒布旨在保護人類環(huán)境健康。于是，Ethyl 公司基于NAFTA第11章第1102條國民待遇條款、第1106條、第1110條征收與補償條款提出仲裁申請。最終雙方主動達成協(xié)議結束仲裁，加拿大廢除此前禁令，向Ethyl 公司道歉，并支付2 000萬美元作為賠償。參見：Ethyl Corporation v. the Government of Canada, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1. 資料來源：http://www. naftaclaims.com/Disputes/Canada/.EthylCorp/EthylCorpAwardOnJurisdiction.pdf,2007-4-21.訪問時間：2020-07-05.

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On the changing role of the state in ISDS mechanism

DENG Tingting, QU Dan

(School of Law, Central South University, Changsha 410083, China)

In the recent decades, many states, by concluding international investment agreements (IIAs), have established investor-state dispute settlement (ISDS) mechanism in order to legalize international investment dispute settlement. In traditional ISDS, the state and the investor are of equal status, and the investor has exclusive right to initiate international investment arbitration, while the state can only participate in arbitration passively. With the rapid increase of the number of ISDS cases, the trend that ISDS restricts the state's regulatory power has become increasingly apparent. Therefore, some countries have begun to reform ISDS mechanism by issuing new IIAs. From the recent treaty practice, it can be seen that the role of the state in ISDS is gradually changing. By allowing the contracting state to appoint adjudicators, by jointly issuing treaty interpretations and granting counterclaims to the contracting state, the state is playing a proactive role in international investment dispute settlement. The enhanced role of the state in ISDS has multiple impacts: on the one hand, it is conducive to the sustainable development of international investment and fits the concept of global governance; on the other hand, it may also undermine the investor's rights. As a big country with mixed international investment status, China should pay attention to the balance between investor protection and the state regulatory power when participating in the reform of ISDS.

international investment agreements (IIA); investor-state dispute settlement (ISDS) mechanism; state regulatory power; sustainable development; global governance

2020?10?09；

2020?11?20

國家社科基金青年項目“歐盟投資者?國家爭端解決機制的革新及中國應對研究”(17CFX083)

鄧婷婷，湖南長沙人，法學博士，中南大學法學院副教授，主要研究方向：國際投資法、WTO法，聯(lián)系郵箱：lwkiko@163.com; 屈丹，湖南衡陽人，中南大學法學院2018級國際法碩士研究生，主要研究方向：國際投資法

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2021.02.008

D996.4

A

1672-3104(2021)02?0065?16

[編輯: 蘇慧]