業(yè)主的法律之門：涉業(yè)主共有利益行政訴訟規(guī)則研究

王志來(lái) 祝文鋒

卡夫卡的《在法的門前》描述了一個(gè)鄉(xiāng)下人想要進(jìn)門去見法但卻被守門人阻攔的故事，引發(fā)了人們對(duì)權(quán)力、權(quán)利與法律之間相互關(guān)系的無(wú)限思考。如果把鄉(xiāng)下人想要進(jìn)去的法律之門看作是現(xiàn)代行政訴訟中的原告資格，那么設(shè)定原告資格條件的機(jī)關(guān)就是守門人。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行訴解釋》）第18條①該條規(guī)定：“業(yè)主委員會(huì)對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的涉及業(yè)主共有利益的行政行為，可以自己的名義提起訴訟。業(yè)主委員會(huì)不起訴的，專有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)或者占總戶數(shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主可以提起訴訟。”規(guī)定業(yè)主委員會(huì)不起訴時(shí)，過(guò)半數(shù)業(yè)主具有原告資格，為業(yè)主打開了一道“法律之門”，也為開啟過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴提供了明確的法律規(guī)范依據(jù)。①為行文方便，本文對(duì)《行訴解釋》第18條第2款規(guī)定的訴訟簡(jiǎn)稱為“過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴”，盡管把這一訴訟類型稱之為過(guò)半數(shù)業(yè)主涉共有利益行政訴訟可能更為貼切。然而，過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴因業(yè)主人數(shù)眾多，并涉及業(yè)主共有利益，故現(xiàn)行行政訴訟規(guī)則能否對(duì)業(yè)主訴權(quán)提供充分保障，是業(yè)主首先面對(duì)的問(wèn)題。本文將通過(guò)對(duì)一起案件的探討，以及對(duì)相關(guān)裁判文書的檢索，考察過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴的司法實(shí)踐現(xiàn)狀，并利用利益衡量方法對(duì)業(yè)主訴權(quán)保障問(wèn)題進(jìn)行探討，希冀對(duì)業(yè)主順利通過(guò)“法律之門”有所助益。

一、錯(cuò)位的法律之門：過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴的現(xiàn)狀考察

（一）個(gè)案考察：懸而未決的問(wèn)題

典型案例：某開發(fā)商開發(fā)一小區(qū)，該小區(qū)分為兩期。2019年1月，規(guī)劃部門對(duì)小區(qū)一期樓盤進(jìn)行了規(guī)劃驗(yàn)收，出具了規(guī)劃核實(shí)合格單。2019年8月，業(yè)主周某向法院起訴，要求撤銷規(guī)劃核實(shí)合格單。法院以規(guī)劃核實(shí)合格單涉及業(yè)主共有利益，周某以個(gè)人名義起訴不符合《行訴解釋》第18條第2款規(guī)定為由，裁定駁回周某的起訴。周某不服，上訴至中級(jí)人民法院。中級(jí)人民法院裁定駁回上訴。2020年1月，業(yè)主王某、孫某等300余人推選王某、孫某、吳某等3人為訴訟代表人再次向法院起訴，要求撤銷規(guī)劃核實(shí)合格單。規(guī)劃部門答辯稱，上述業(yè)主在周某起訴時(shí)就已知道規(guī)劃部門作出的規(guī)劃核實(shí)合格單，因此起訴超過(guò)起訴期限；小區(qū)一期業(yè)主共備案1600余戶，孫某等300余名業(yè)主未超過(guò)半數(shù)，在收到規(guī)劃部門答辯狀后，訴訟代表人孫某等申請(qǐng)追加原告，規(guī)劃部門認(rèn)為追加原告不符合法律規(guī)定。

本案涉及過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中起訴期限的審查以及過(guò)半數(shù)業(yè)主人數(shù)的確定，司法實(shí)踐中存在諸多分歧。②該案為筆者所在法院受理的案件。本文探討的“個(gè)案”實(shí)際上為兩個(gè)案件，但因?yàn)檫@兩個(gè)案件互相關(guān)聯(lián)，故合在一起探討，也更加適合本文寫作目的。下文中簡(jiǎn)稱為樣本案件。

爭(zhēng)論一：起訴期限的起算點(diǎn)如何確定？《行政訴訟法》第46條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，起訴期限的起算點(diǎn)為原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日。在樣本案件中，起訴的業(yè)主有300余人，他們知道行政行為的時(shí)間有早有晚，那么，起訴期限的起算點(diǎn)是業(yè)主最早知道行政行為的時(shí)間，還是最晚知道行政行為的時(shí)間？規(guī)劃部門主張，起訴期限的起算點(diǎn)應(yīng)為業(yè)主購(gòu)買房屋時(shí)，因?yàn)闃I(yè)主購(gòu)買房屋時(shí)就應(yīng)該知道規(guī)劃核實(shí)合格單的存在，但業(yè)主購(gòu)買房屋的時(shí)間也有早有晚。

爭(zhēng)論二：在訴訟中能否申請(qǐng)追加原告？《行訴解釋》第27條規(guī)定，必要共同訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有參加訴訟的，或者法院通知其參加，或者當(dāng)事人向法院申請(qǐng)參加。但過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴并不是必要共同訴訟，因?yàn)樵诒匾餐V訟中，未參加訴訟的當(dāng)事人與案涉行政行為有利害關(guān)系，可單獨(dú)以自己的名義提起訴訟。而過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，單個(gè)業(yè)主不能單獨(dú)以自己的名義提起訴訟。因此，《行政訴訟法》與《行訴解釋》并未對(duì)過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中申請(qǐng)追加原告問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。在訴訟中能否申請(qǐng)追加原告，其實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議是《行訴解釋》第18條規(guī)定的“過(guò)半數(shù)的業(yè)主”是在起訴時(shí)確定還是可以在訴訟過(guò)程中確定。

（二）全景概覽：少數(shù)業(yè)主的法律之門

筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索2018年以來(lái)（截至2020年6月6日）業(yè)主對(duì)涉共有利益的行政行為提起訴訟的法律文書，共搜索到相關(guān)法律文書1168份，減去不符合條件以及重復(fù)的，符合條件的有1132份。①最后檢索時(shí)間為2020年6月6日。搜索方式為登陸中國(guó)裁判文書網(wǎng)，點(diǎn)擊“行政案件”，在檢索欄中輸入“業(yè)主委員會(huì)不起訴的”。因?yàn)椤缎性V解釋》自2018年2月起施行，故檢索的時(shí)間范圍從2018年至2020年6月6日。從檢索的結(jié)果看，起訴的業(yè)主達(dá)到《行訴解釋》第18條規(guī)定的“過(guò)半數(shù)”的法律文書也包括在內(nèi)，因此檢索結(jié)果應(yīng)該能真實(shí)反映過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴的司法實(shí)踐現(xiàn)狀。所謂“符合條件”是指業(yè)主對(duì)涉業(yè)主共有利益的行政行為提起訴訟，如單個(gè)業(yè)主或少數(shù)業(yè)主與涉案行政行為有利害關(guān)系的則為不符合條件。

1.《行訴解釋》第18條的目的難以實(shí)現(xiàn)。在1132份法律文書中，有裁定書1127份，這些裁定書均是因提起訴訟的業(yè)主達(dá)不到過(guò)半數(shù)的要求，被裁定駁回起訴；有判決書5份（業(yè)主勝訴的2份，敗訴的3份），這些判決書均是業(yè)主具有原告資格，即起訴的業(yè)主達(dá)到了過(guò)半數(shù)要求。

2.起訴的業(yè)主幾乎都是“少數(shù)派”。在1132份法律文書中，起訴業(yè)主人數(shù)為個(gè)位數(shù)的為1090份，占法律文書總數(shù)的96.29%，個(gè)位數(shù)的業(yè)主與動(dòng)輒幾百上千的總戶數(shù)相比無(wú)疑是絕對(duì)少數(shù)。起訴的業(yè)主人數(shù)在11人至50人的有28份，在51人至100人的有11份，101人以上的有3份，在這42份法律文書中，記載總戶數(shù)的有30份，起訴的業(yè)主占比最高為28.43%，最低為0.14%，該案中總戶數(shù)達(dá)到12162戶。②占比最高的為（2019）川01行終595號(hào)行政裁定書，占比最低的為（2018）粵03行終1379號(hào)行政裁定書。

在起訴的業(yè)主達(dá)到過(guò)半數(shù)要求的五份判決書中，如表1所示，四份判決書不具有典型性。在（2019）云26行初37號(hào)案件中，具有難以復(fù)制的條件。首先案涉小區(qū)是當(dāng)?shù)卣仓秒x退休老干部的小區(qū)，小區(qū)住戶具有較強(qiáng)的身份認(rèn)同感，交流比較容易；其次案涉小區(qū)不大，原始住戶只有88戶；最后，50名原告中，50、60年代的31人，占原告總數(shù)的62%，相對(duì)于其他年代的業(yè)主，這些業(yè)主有更多的時(shí)間、責(zé)任心來(lái)關(guān)注小區(qū)的公共事務(wù)。

表1 五份判決書相關(guān)信息表

3.業(yè)主服判息訴率不高。經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，一審裁定書有536份，二審裁定書有530份，再審裁定書有61份，二審裁定和再審裁定之和已超過(guò)一審裁定。盡管存在著一審認(rèn)定少數(shù)業(yè)主具備原告資格，而二審予以裁定駁回的情形，但絕大多數(shù)二審裁定是因?yàn)樯贁?shù)業(yè)主對(duì)一審裁定不服而提起上訴，甚至申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

綜上，《行訴解釋》第18條本想為業(yè)主打開一道法律之門，但在司法實(shí)踐中，過(guò)半數(shù)的設(shè)定反而阻礙了業(yè)主的訴權(quán)實(shí)現(xiàn)。在業(yè)主的原告資格設(shè)定中，不僅要讓業(yè)主看見法律之光線，更要讓業(yè)主沐浴法律之陽(yáng)光。

二、困惑的法律之門：利益失衡下的訴權(quán)保障

在行政訴訟中確立原告資格制度，是對(duì)公民權(quán)利（利益）與公共利益（他人利益）之間進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。①參見陳良剛：《論行政訴訟原告資格認(rèn)定中的利益衡量》，載《法律適用》2006年第8期。因此設(shè)立原告資格的法律之門本應(yīng)在訴權(quán)保障與秩序維護(hù)中發(fā)揮平衡作用，即統(tǒng)籌兼顧訴權(quán)保障和秩序維護(hù)。然而，在過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，業(yè)主的訴權(quán)是在利益失衡下的“保障”。

（一）涉共有利益訴訟規(guī)則的缺失

訴訟規(guī)則屬于程序法。法律程序中存在著兩方面的權(quán)利，即實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利。②參見孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第211頁(yè)。《行訴解釋》第18條將訴權(quán)賦予了過(guò)半數(shù)業(yè)主，保障了業(yè)主的實(shí)體性權(quán)利，但對(duì)業(yè)主的程序性權(quán)利卻并未規(guī)定。

有學(xué)者指出，不同法律程序中有共性的程序性權(quán)利，個(gè)別法律程序中有個(gè)性的程序性權(quán)利。③參見孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第214頁(yè)。同樣的，不同的訴訟類型有共性的程序性權(quán)利，特殊的訴訟類型也有著特殊的程序性權(quán)利。過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴顯然具有特殊性。一般的行政訴訟涉及的是個(gè)人利益，即公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為侵害了其合法權(quán)益而提起的訴訟，行政公益訴訟涉及的是公共利益，即人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)特定行政機(jī)關(guān)違法履職或不作為致使國(guó)家利益或公共利益遭受侵害而提起的訴訟，過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴涉及的是業(yè)主共有利益，即業(yè)主認(rèn)為行政行為侵害了業(yè)主的共有利益而提起的訴訟。因此三種訴訟類型涉及不同的利益，故過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴遇到的問(wèn)題無(wú)法適用一般行政訴訟以及行政公益訴訟的訴訟規(guī)則來(lái)解決。不同性質(zhì)的訴訟類型在各自領(lǐng)域內(nèi)有著不同類型的程序性權(quán)利，這必然要求設(shè)立不同的訴訟規(guī)則以此來(lái)確保訴訟過(guò)程中的利益平衡。

程序性權(quán)利保障規(guī)則的缺失使得業(yè)主的訴權(quán)易遭受以下問(wèn)題的挑戰(zhàn)。一是前面已闡述的起訴期限起算點(diǎn)和申請(qǐng)追加原告的問(wèn)題。二是身份核實(shí)的問(wèn)題。與其他行政案件相比，過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中原告身份的核實(shí)將占用大量時(shí)間，尤其是上百位業(yè)主參加訴訟時(shí)。如何核實(shí)原告身份？是當(dāng)面核實(shí)還是書面核實(shí)？是法院?jiǎn)畏胶藢?shí)還是被告一起核實(shí)？三是總戶數(shù)的認(rèn)定問(wèn)題。過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中要求建筑物總面積過(guò)半或總戶數(shù)過(guò)半。建筑物總面積一般是客觀、確定的，但總戶數(shù)卻存在以什么時(shí)間節(jié)點(diǎn)來(lái)確定的問(wèn)題。不同的確定時(shí)間會(huì)影響到總戶數(shù)的數(shù)量，從而影響業(yè)主是否達(dá)到“過(guò)半數(shù)”，進(jìn)而影響到業(yè)主的訴權(quán)是否成立。上述問(wèn)題的懸而未決使得業(yè)主的訴權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

（二）少數(shù)業(yè)主利益主張的沉沒(méi)

業(yè)主自治，是指業(yè)主為維護(hù)和增進(jìn)全體業(yè)主的共同利益，依照法律規(guī)定和管理規(guī)約，并通過(guò)業(yè)主團(tuán)體對(duì)共有部分和共同事務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一、民主管理的制度。①參見高圣平：《論業(yè)主自治的邊界》，載《法學(xué)論壇》2009年第6期。在業(yè)主自治中，有兩個(gè)價(jià)值理念起著牽引作用，一是自由主義，主張個(gè)體利益的優(yōu)先保障，二是社群主義，主張個(gè)體利益必須透過(guò)與其所著根的社群間的對(duì)話關(guān)系發(fā)現(xiàn)。②參見陳青：《博弈與重構(gòu)：走出業(yè)主自治內(nèi)部糾紛之困》，萬(wàn)鄂湘主編：《全國(guó)法院第23屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募ㄏ拢罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?011年版，第907頁(yè)。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第11條、第12條的規(guī)定，業(yè)主自治規(guī)則是少數(shù)服從多數(shù)，體現(xiàn)了民主管理理念。可見，社群主義是業(yè)主自治中的主導(dǎo)價(jià)值理念。但人由于本身的局限，一定數(shù)量聚合的人群并不能確保意志的合法性和正義性，即多數(shù)人也不一定總是對(duì)的。③參見蕭瀚：《多數(shù)人暴政的警鐘》，載《讀書》2001年第10期。因此業(yè)主自治中可能出現(xiàn)“多數(shù)人暴政”，引發(fā)少數(shù)業(yè)主與多數(shù)業(yè)主之間的利益沖突。由于社群主義理念的主導(dǎo)，在少數(shù)業(yè)主與多數(shù)業(yè)主發(fā)生利益沖突時(shí)，多數(shù)業(yè)主的利益主張更容易獲得表達(dá)，而少數(shù)業(yè)主的利益主張則被多數(shù)業(yè)主的利益主張所淹沒(méi)，被多數(shù)業(yè)主的利益主張所代表。

過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，“過(guò)半數(shù)”其實(shí)是個(gè)偽問(wèn)題，因?yàn)槿绻麡I(yè)主達(dá)到了“過(guò)半數(shù)”，那么就不存在因人數(shù)不足而被裁定駁回起訴的情形。正如文書檢索中一樣，過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，絕大部分是少數(shù)業(yè)主，甚至是單個(gè)業(yè)主提起的訴訟。所以在業(yè)主自治層面，過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中的沖突雙方表現(xiàn)為少數(shù)業(yè)主與多數(shù)業(yè)主，在訴權(quán)保障層面，實(shí)際上要保障的是少數(shù)業(yè)主的訴權(quán)。然而，業(yè)主自治中價(jià)值理念的選擇讓少數(shù)業(yè)主的訴權(quán)在先天上就屬于被犧牲的對(duì)象。

在此還須指出兩個(gè)問(wèn)題。一是業(yè)主委員會(huì)成立難。據(jù)人民網(wǎng)報(bào)道，截至2019年1月，海南省海口市有2763個(gè)小區(qū)，有物業(yè)管理的1541個(gè)，成立業(yè)主委員會(huì)的316個(gè)，占總數(shù)的20.5%。①參見樊歡迪：《海南省業(yè)委會(huì)助推海口新增98個(gè)小區(qū)業(yè)委會(huì)》，載http：//hi.people.com.cn/n2/2019/0128/c231190-32586009.html，2020年6月5日訪問(wèn)。業(yè)主委員會(huì)成立難導(dǎo)致少數(shù)業(yè)主的利益主張缺乏表達(dá)平臺(tái)。二是業(yè)主自治中存在的少數(shù)業(yè)主與多數(shù)業(yè)主的利益沖突，可能是一種假象，實(shí)際上是少數(shù)業(yè)主與少數(shù)業(yè)主之間的利益沖突，因?yàn)樯缛汗餐瑳Q定反映出的僅是少數(shù)社群成員甚至不是社群成員的意見。②參見陳青：《博弈與重構(gòu)：走出業(yè)主自治內(nèi)部糾紛之困》，萬(wàn)鄂湘主編：《全國(guó)法院第23屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募ㄏ拢罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?011年版，第906頁(yè)。在業(yè)主委員會(huì)權(quán)力失范情況下，業(yè)主委員會(huì)所提出的利益主張可能只是少數(shù)幾個(gè)業(yè)主委員會(huì)成員的利益主張，此時(shí)反而出現(xiàn)了少數(shù)業(yè)主的利益主張被更少數(shù)業(yè)主的利益主張所淹沒(méi)的不合理現(xiàn)象。

（三）維護(hù)社會(huì)秩序的優(yōu)先考量

一般認(rèn)為，行政行為具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。③參見姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第247頁(yè)。在行政行為所追求的價(jià)值目標(biāo)中，與個(gè)案正義相比，法安定性居于首要地位。④參見章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第171頁(yè)。《行訴解釋》第18條明確了業(yè)主具有原告資格，但附加了條件，即過(guò)半數(shù)。這是借鑒《物業(yè)管理?xiàng)l例》第11條、第12條規(guī)定的結(jié)果，相對(duì)于《物業(yè)管理?xiàng)l例》的“雙2/3”或“雙過(guò)半”，《行訴解釋》規(guī)定的是“單過(guò)半”。⑤參見梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第87頁(yè)。《物業(yè)管理?xiàng)l例》是行政管理法規(guī)，追求法安定性是其首要價(jià)值目標(biāo)，《行訴解釋》借鑒《物業(yè)管理?xiàng)l例》設(shè)定業(yè)主的原告資格條件，反映了在原告資格設(shè)定中對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序的優(yōu)先考量。此外，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第11條、第12條的規(guī)定是多數(shù)決規(guī)則在物業(yè)管理中的體現(xiàn)。多數(shù)決意指將多數(shù)人意見視為全體意見，并要求全體統(tǒng)一服從。⑥參見華燕：《論社會(huì)多數(shù)決的適用》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3期。服從意味著遵守秩序。然而，在物業(yè)管理中因秩序需要采用多數(shù)決規(guī)則，并不必然意味著在設(shè)定原告資格時(shí)也應(yīng)采用多數(shù)決規(guī)則，因?yàn)椤叭绻f(shuō)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是為多數(shù)派而存在的，那么審判機(jī)關(guān)則是為少數(shù)派個(gè)人以及弱者而存在的”⑦季衛(wèi)東：《大變局下的中國(guó)法治》，北京大學(xué)出版社2013年版，第43頁(yè)。。在過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，確定過(guò)半數(shù)的業(yè)主具有原告資格，雖然減少了涉業(yè)主共有利益的行政行為接受司法審查的可能，有利于維護(hù)社會(huì)秩序，但確實(shí)也為業(yè)主的訴權(quán)設(shè)置了更高的門檻，不利于業(yè)主的訴權(quán)保障，也不利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。況且，對(duì)業(yè)主共同決定事項(xiàng)的表決規(guī)則，《民法典》已經(jīng)修改了《物權(quán)法》規(guī)定的“雙2/3”的“絕對(duì)多數(shù)決”，而是采用了“雙過(guò)半”或“雙1/3”，其中“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)”只需“雙1/3”業(yè)主同意。①參見《中華人民共和國(guó)民法典》第278條。因此，即使以優(yōu)先維護(hù)秩序?yàn)橛桑浴斑^(guò)半數(shù)”來(lái)確定業(yè)主的原告資格也因法律的修改而陷入與法律規(guī)定相抵牾的境地。

三、法律之門的復(fù)位：基于利益衡量的制度優(yōu)化

無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利。過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，要充分保障業(yè)主訴權(quán)，應(yīng)在反思現(xiàn)行訴訟規(guī)則的基礎(chǔ)上，以利益衡量為基本原則，以統(tǒng)籌兼顧訴權(quán)保障和秩序維護(hù)為導(dǎo)向，進(jìn)一步優(yōu)化訴權(quán)保障制度。

（一）實(shí)行法院公告平衡業(yè)主訴權(quán)保障之弱

1.必要性分析

過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，業(yè)主面臨以下困境。首先，面臨著理念困境。在業(yè)主自治中，社群主義理念的主導(dǎo)地位讓少數(shù)業(yè)主的利益主張難以通過(guò)業(yè)主自治來(lái)實(shí)現(xiàn)。通常來(lái)說(shuō)，少數(shù)服從多數(shù)符合一般人的認(rèn)知，也是業(yè)主自治中通行的行為模式。但是，過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴不僅僅是保障多數(shù)業(yè)主的訴權(quán)，更要考慮到少數(shù)業(yè)主的訴權(quán)保障。然而，在業(yè)主自治中通用的少數(shù)服從多數(shù)規(guī)則使得少數(shù)業(yè)主的訴權(quán)難以得到有效保障。其次，面臨著利益博弈困境。過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴的訴訟標(biāo)的是“涉及業(yè)主共有利益的行政行為”，其前提是業(yè)主委員會(huì)不起訴，因此起訴的業(yè)主幾乎屬于“少數(shù)派”，要么是與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行利益博弈，要么是與行政機(jī)關(guān)和多數(shù)業(yè)主及其代表（即業(yè)主委員會(huì)）進(jìn)行利益博弈。尤其是在單個(gè)業(yè)主提起訴訟的案件中，單個(gè)業(yè)主不僅面臨著利益博弈的困境，還有可能受到“狗拿耗子多管閑事”的偏見。第三，面臨著現(xiàn)實(shí)困境。一般來(lái)說(shuō)，在小區(qū)生活是城鎮(zhèn)里普通民眾的常態(tài)。隨著棚戶區(qū)的改造以及城鎮(zhèn)化建設(shè)的推進(jìn)，越來(lái)越多的民眾進(jìn)入到城鎮(zhèn)，生活在小區(qū)。小區(qū)業(yè)主人數(shù)眾多，加之平時(shí)聯(lián)系不多，可能鄰居都相互不認(rèn)識(shí)，因此小區(qū)業(yè)主相互之間的交流溝通不暢。以樣本案件而言，案涉小區(qū)位于小縣城，購(gòu)買小區(qū)住房的業(yè)主絕大部分為當(dāng)?shù)乜h城或鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民，但大部分業(yè)主在外務(wù)工或經(jīng)商等，平時(shí)幾乎不在縣城，如果不是微信等即時(shí)通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)，業(yè)主很難聚集起300余人提起訴訟。因此，如果不考慮業(yè)主的先天弱勢(shì)地位以及后天不利條件，不對(duì)業(yè)主訴權(quán)進(jìn)行傾斜性保護(hù)，不讓起訴的業(yè)主申請(qǐng)法院公告，那么即使賦予業(yè)主原告資格，業(yè)主的訴權(quán)也只是水中花、鏡中月。

實(shí)行法院公告，讓業(yè)主登記參加訴訟，一是可以發(fā)揮法院的主導(dǎo)作用，平衡雙方當(dāng)事人的不對(duì)等地位，充分保障業(yè)主的訴權(quán)；二是可以避免原告在訴訟過(guò)程中申請(qǐng)追加原告，緩和雙方當(dāng)事人的矛盾沖突；三是可以附帶解決業(yè)主身份核實(shí)的問(wèn)題，提高訴訟效率；四是可以避免不同業(yè)主對(duì)同一行政行為提起重復(fù)訴訟，節(jié)約司法資源。

原告申請(qǐng)法院公告，會(huì)不會(huì)引發(fā)不想起訴的業(yè)主參加訴訟，從而導(dǎo)致訴訟案件數(shù)量和難度的增加以及激化業(yè)主與行政機(jī)關(guān)或業(yè)主之間的矛盾？筆者認(rèn)為，首先，原告申請(qǐng)法院公告，不會(huì)引發(fā)不想起訴的業(yè)主參加訴訟，法院的公告只是一個(gè)告知，是否參加訴訟應(yīng)由業(yè)主自由決定。隨著微信等即時(shí)通訊技術(shù)的廣泛普及，業(yè)主之間的聯(lián)系可能會(huì)越來(lái)越順暢，盡管不排除業(yè)主之間相互影響、鼓動(dòng)參加訴訟，但是否參加訴訟，歸根到底還是業(yè)主的自主意愿。其次原告申請(qǐng)法院公告，應(yīng)當(dāng)滿足一定條件后法院才予以受理，因此不會(huì)導(dǎo)致案件數(shù)量增加，反而會(huì)減少重復(fù)訴訟。至于案件審理難度，行政訴訟中人民法院對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，因此案件難易程度與當(dāng)事人人數(shù)的多少關(guān)系不大。當(dāng)然，一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，必然增加人民法院的工作量，但從利益衡量的角度看，訴權(quán)保障應(yīng)該處于優(yōu)先位置。第三，原告申請(qǐng)法院公告，只是強(qiáng)化了對(duì)業(yè)主的訴權(quán)保障，而業(yè)主與行政機(jī)關(guān)之間的矛盾屬于行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的行政爭(zhēng)議，業(yè)主之間的矛盾屬于業(yè)主自治中的內(nèi)部糾紛，無(wú)論是行政爭(zhēng)議還是業(yè)主內(nèi)部糾紛并不必然與業(yè)主的訴權(quán)產(chǎn)生關(guān)系，反之，行政爭(zhēng)議或業(yè)主內(nèi)部糾紛可能會(huì)因?yàn)樗痉ǖ慕槿氲玫綄?shí)質(zhì)、妥善化解，更加契合運(yùn)用法治思維化解矛盾的現(xiàn)代治理理念。綜上，筆者認(rèn)為，基于利益衡量，應(yīng)當(dāng)建立原告申請(qǐng)法院公告制度，以強(qiáng)化對(duì)業(yè)主的訴權(quán)保障。

2.若干規(guī)則

一是設(shè)立法院受理原告申請(qǐng)的前置條件。原告10人以下的，法院不予受理原告公告申請(qǐng)；原告10人以上的，法院應(yīng)當(dāng)受理原告公告申請(qǐng)。

過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，最突出的問(wèn)題是如何平衡訴權(quán)保障與秩序維護(hù)，一旦處理不好，其結(jié)果要么造成業(yè)主空有“觀念訴權(quán)”，而難有“現(xiàn)實(shí)訴權(quán)”；要么造成業(yè)主濫訴，浪費(fèi)行政、司法資源，致使社會(huì)秩序處于不確定狀態(tài)。因此，需要設(shè)置法院受理申請(qǐng)的前置條件，但因?yàn)檫^(guò)半數(shù)業(yè)主之訴的情形比較特殊，在國(guó)內(nèi)沒(méi)有類似的制度設(shè)置。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，原告提起集體訴訟的，應(yīng)以申請(qǐng)的方式向法院提出確認(rèn)集體訴訟；集體訴訟應(yīng)該滿足眾多性、共同性、典型性和代表充分性，其中關(guān)于眾多性的人數(shù)沒(méi)有硬性規(guī)則，但一些學(xué)者和法院建議，25個(gè)以上成員通常足以滿足眾多性條件。①參見王開定、王欣雯：《美國(guó)集體訴訟制度研究》，載《國(guó)際商法論叢》2008年9卷。盡管過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴與美國(guó)的集體訴訟有著明顯區(qū)別，比如集體訴訟屬于民事訴訟，而過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴屬于行政訴訟，但可以借鑒美國(guó)集體訴訟中的確認(rèn)集體訴訟制度，在過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中設(shè)置法院受理原告申請(qǐng)的前置條件。同時(shí)，鑒于文書檢索中原告人數(shù)在10人以下的有1090份，故將法院受理原告申請(qǐng)的最低人數(shù)確定為10人。

二是設(shè)立法院?jiǎn)?dòng)公告程序的條件。法院受理原告的申請(qǐng)后，可依職權(quán)查明涉案小區(qū)的建筑物總面積以及總戶數(shù)，如果提起訴訟的業(yè)主的專有部分占建筑物總面積未超過(guò)1/10或者業(yè)主戶數(shù)未超過(guò)總戶數(shù)1/10的，則法院駁回原告的申請(qǐng)；如果提起訴訟的業(yè)主的專有部分占建筑物總面積超過(guò)1/10或者業(yè)主戶數(shù)超過(guò)總戶數(shù)1/10的，則法院同意原告的申請(qǐng)，啟動(dòng)公告程序。

三是明確業(yè)主自愿參加訴訟。是否參加訴訟是業(yè)主自由決定的事項(xiàng)，本不應(yīng)再多加陳述，但在樣本案件中，有業(yè)主反映有人阻撓其參加訴訟，因此在過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，有必要重述業(yè)主自愿參加訴訟原則。理論上，存在兩種干擾業(yè)主自愿參加訴訟的情形，一是原告方強(qiáng)迫業(yè)主參加訴訟；二是被告方或第三人阻撓業(yè)主參加訴訟。如果有證據(jù)證明存在干擾業(yè)主自愿參加訴訟的情形，法院可以妨害訴訟活動(dòng)為由對(duì)相關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行處理。

四是確定法院公告的方式。法院應(yīng)在同意原告申請(qǐng)后7日內(nèi)在涉案小區(qū)張貼公告，告知案件基本情況、業(yè)主參加訴訟的登記方式、公告期限等。

五是開展業(yè)主身份核實(shí)。一旦啟動(dòng)法院公告程序，隨之而來(lái)的就是對(duì)申請(qǐng)參加訴訟的業(yè)主身份進(jìn)行核實(shí)，以確定該業(yè)主是否具備原告資格。業(yè)主應(yīng)到法院指定的地點(diǎn)提交身份證、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證或商品房買賣合同等材料，并填寫自愿參加訴訟書。鑒于目前行政案件實(shí)行集中管轄，集中管轄法院可以指定業(yè)主小區(qū)所在縣（市、區(qū)）作為核實(shí)地點(diǎn)，并可委托小區(qū)所在縣（市、區(qū)）法院進(jìn)行身份核實(shí)，以減少業(yè)主訴累。原則上業(yè)主應(yīng)親自到現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)，如委托他人的，應(yīng)委托近親屬代為辦理申請(qǐng)參加訴訟事宜。在核實(shí)業(yè)主身份時(shí)，可以邀請(qǐng)行政機(jī)關(guān)一起參加。

六是確定公告的效果。公告期滿后，如果參加訴訟的業(yè)主達(dá)到“過(guò)半數(shù)”的要求，則業(yè)主應(yīng)在公告期滿后7日內(nèi)推選出訴訟代表人，推選不出的，由法院指定。如果經(jīng)公告后參加訴訟的業(yè)主達(dá)不到“過(guò)半數(shù)”的要求，則法院應(yīng)直接裁定駁回起訴。業(yè)主在公告期內(nèi)未申請(qǐng)參加訴訟的，視為不參加訴訟。公告期滿后，法院也不再接收業(yè)主的參加訴訟申請(qǐng)。經(jīng)公告登記后，參加訴訟的業(yè)主達(dá)到《行訴解釋》第18條第2款規(guī)定的條件，人民法院可在案件審理階段向行政機(jī)關(guān)釋明。

七是確定訴訟代表人。起訴的業(yè)主已推選訴訟代表人的，通過(guò)公告登記參加訴訟的業(yè)主視為同意已推選的訴訟代表人為訴訟代表人。起訴的業(yè)主沒(méi)有推選訴訟代表人的，應(yīng)當(dāng)在公告登記期屆滿之日起5日內(nèi)推選訴訟代表人。不能推選出訴訟代表人或者逾期未推選出訴訟代表人的，由人民法院指定。

（二）運(yùn)用法律擬制彌補(bǔ)訴訟規(guī)則之失

法律擬制，通俗來(lái)說(shuō)就是通過(guò)法律規(guī)定將“本不是如此的事實(shí)”擬定為“如此的事實(shí)”，從而使前者獲得后者的法律后果。①參見黃亞洲、孔金萍：《環(huán)境民事公益訴訟原告資格的破與立》，載《沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第6期。法律擬制是法律——通過(guò)法官創(chuàng)造性的努力——借以平衡靈活性和穩(wěn)定性、回應(yīng)性和前瞻性的工具之一，是法院解決特殊問(wèn)題——尤其是需要當(dāng)事人證明因果關(guān)系和意圖問(wèn)題的一種方法。①參見【英】Maksymilian DelMar：《法律擬制與法律變遷》，俞海濤譯，載《法律方法》2019年第1期。在過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，由于訴訟規(guī)則的缺失，導(dǎo)致對(duì)確定起訴期限起算點(diǎn)、認(rèn)定業(yè)主總戶數(shù)等沒(méi)有法律依據(jù)，因此需要運(yùn)用法律擬制，解決上述問(wèn)題。

1.實(shí)行起訴期限起算點(diǎn)擬制。行政訴訟中，原告起訴超過(guò)起訴期限的，法院將不予受理，因此起訴期限的起算點(diǎn)顯得尤為重要。在過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，由于業(yè)主人數(shù)眾多，無(wú)法根據(jù)《行政訴訟法》第46條的規(guī)定來(lái)確定起訴期限的起算點(diǎn)，需要擬制一個(gè)時(shí)間點(diǎn)作為起訴期限的起算點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，最高人民法院已經(jīng)對(duì)涉及農(nóng)村集體土地的行政案件的起訴期限起算點(diǎn)進(jìn)行了法律擬制。②參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第9條：“涉及農(nóng)村集體土地的行政決定以公告方式送達(dá)的，起訴期限自公告確定的期限屆滿之日起計(jì)算。”但過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴涉及的行政管理領(lǐng)域較廣，涉及的行政行為種類也較多，既有行政作為，也有行政不作為，既有行政決定行為，也有行政事實(shí)行為。因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政行為的種類來(lái)擬制起訴期限的起算點(diǎn)，避免以原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為之日作為起算點(diǎn)帶來(lái)的不確定問(wèn)題。具體如下：

一是行政行為是以公告方式送達(dá)的，起訴期限自公告之日起或者公告確定的期限屆滿之日起計(jì)算。行政行為公告送達(dá)的，其內(nèi)容已公示于外，應(yīng)推定為業(yè)主所知曉。

二是業(yè)主對(duì)行政事實(shí)行為提起訴訟的，起訴期限自行政事實(shí)行為實(shí)施之日起計(jì)算。行政事實(shí)行為，一般都表現(xiàn)于外，如行政強(qiáng)制拆除行為，作為業(yè)主理應(yīng)知道該行政事實(shí)行為。

三是除上述兩種情形外，業(yè)主第一次對(duì)涉及業(yè)主共有利益的行政行為提起訴訟的，除行政機(jī)關(guān)有證據(jù)證明業(yè)主起訴超過(guò)起訴期限的，應(yīng)推定業(yè)主起訴未超過(guò)起訴期限，當(dāng)然業(yè)主的起訴應(yīng)當(dāng)在最長(zhǎng)起訴期限內(nèi)，即業(yè)主起訴并未超過(guò)《行政訴訟法》第46條第2款規(guī)定的最長(zhǎng)起訴期限。過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴人數(shù)眾多，因此推定業(yè)主第一次起訴未超過(guò)起訴期限，以提高訴訟效率。

四是業(yè)主第二次及之后對(duì)涉及業(yè)主共有利益的同一行政行為提起訴訟的，起訴期限自人民法院受理業(yè)主第一次訴訟之日起計(jì)算，不論第二次及之后提起訴訟的業(yè)主是否知曉第一次訴訟。這主要是為了維護(hù)社會(huì)秩序而作如此擬制。

2.實(shí)行總戶數(shù)計(jì)算截止日期擬定。在過(guò)半數(shù)業(yè)主之訴中，盡管業(yè)主可以通過(guò)“面積過(guò)半”來(lái)獲取原告資格，但理論上總戶數(shù)必須予以確定。由于房屋買賣等原因，一般的住宅小區(qū)，尤其是新開發(fā)的小區(qū)，業(yè)主的總戶數(shù)處于變動(dòng)之中，因此必須確定一個(gè)計(jì)算截止日期。可以確定案件立案時(shí)間為截止日期。在立案之前已經(jīng)是小區(qū)業(yè)主的可登記參加訴訟，在立案之后成為小區(qū)業(yè)主的不能登記參加訴訟。