網絡主播勞動者地位問題研究

張 堯

（中國政法大學民商經濟法學院，北京 100089）

隨著互聯網經濟深入拓展，在調整社會生產生活方式的同時也催生了新興的產業，網絡直播就是其中之一。在審視網絡主播法律地位時，由于受限于網絡主播的合同形式、業務組成所占比重、用人單位制約和管理程度等[1]，盡管各法院都選擇引用勞社部于2005 年5 月25 日發布的《關于確立勞動關系有關事項通知》（以下簡稱《通知》）也會產生不同的判決，有損裁判的一致性，所以準確地定位網絡主播的法律地位迫在眉睫。

一、我國網絡主播的特點與分類

我國直播行業發展迅速，據統計，目前，我國已注冊網絡主播約3000 萬人。在主播薪資水平最高的北京地區，34%的主播月收入約500 元，15%的主播月收入500 到1000 元，17%的主播月收入1000 到2000 元，10%的主播能達5000 到10，000 元，只有不足10%的主播達萬元以上。結合當地經濟發展狀況、消費水平、網絡直播行業發展的情況，90%以上的主播具有“普通主播”的屬性，不到10%的主播具有“高薪主播”的屬性，“普通主播”中的70%多以兼職為主。

1.“全職高收入主播”法律地位的區別認定。全職高薪主播占據著直播行業的壟斷地位，以不足10%的人數創造85%以上的經濟價值。在這種狀態下，全職高薪主播與平臺的法律關系可以參考公司高管與公司的法律關系[2]，即高薪主播在報酬中設定最低工資標準，按粉絲打賞進行相應提成。直播平臺的主要收益也來源于主播獲得的粉絲打賞，主播的直播活動構成其業務組成的重要部分。雙方在協議中約定不在其他平臺直播的競業禁止條款，體現了勞動關系的從屬性與主播對于直播平臺的依附性[3]。更重要的是，這些全職高薪主播一般都要以平臺的名義從事直播活動，直播平臺對主播的直播活動進行考察、監督、管理，并可以建議和決定網絡主播以何種形式從事直播工作。不難發現，在這種模式下主播與演藝公司之間滿足我國勞動法上的勞動關系屬性，網絡直播平臺與主播間存在很強的人身依附關系，經濟上更體現從屬性，其勞動規章適用于主播，而且主播提供的直播行為更是直播平臺的最主要的業務組成部分[4]。

2.“全職普通主播”與“勞動者”。全職普通主播在身份上具有一定的特殊性，其直播時間更為自由，薪酬方式多樣，很多不受競業條款限制而選擇多家平臺從事直播活動，人身依附性和經濟依附性明顯減弱。一些知名平臺的《直播協議》都在總則中規定了主播上傳、發布或傳輸的內容即視為主播為上述內容的版權擁有人。除非雙方另有約定，主播使用平臺發布直播、錄播、視頻剪輯作品的行為即代表主播一方同意授予直播平臺不可撤銷的授權許可，并有權轉授第三方使用前述權利，這樣的協議規則一定程度上體現了《著作權法》第十六條關于職務作品的規定。平臺都會在協議中主張自己的運營制度和管理規則的制定權，有權對主播進行管理、監督、考察、評判、獎懲和扣減服務費用等，直播平臺有權提出改進意見和建議乃至回收、終止直播間使用，并具有最終決定權。這樣，就滿足《通知》的勞動關系中用人單位制定的各個管理規定適用于勞動者，勞動者在工作中為用人單位所管理的規定。平臺在協議中通常會設置無限期、大范圍、高違約金的保密義務，這也滿足了勞動合同中的約定條款[5]。

但在實踐中還有很多全職主播與平臺的協議僅能符合從屬性的一部分要求，或者全職主播不能完全履行協議義務，不滿足從屬性的規定。這一點可以借鑒德國的勞動法中“類似勞動者”的概念，介于狹義上的勞動者和以勞動為主要形式的自主工作的個人之間，基于雙方合同而提供勞動的給付者。全職普通主播符合德國的“類似勞動者”這一群體概念，特別是其從屬性弱[6]，但是其提供的勞動同樣創造價值的特征需要適用于平等原則和差別待遇原則進行規制和保護。平等原則應該提倡在主播提供直播服務的過程中如果沒有其他個別協議，享有同樣的基礎工資和提成率，享有同樣的工作條件和工作環境，同樣的競業限制等義務要求。差別待遇原則倡導在工資待遇、工作條件、工作成果等不同的情況下，允許差別對待，根據直播協議中主播承擔的義務不同予以區別保護，根據具體情況差異性地選擇使用勞動法中的條款。

3.“兼職主播”的非勞動者屬性。兼職主播，這一群體有自己穩定職業和固定收入，以娛樂的心態從事直播行為，雖然接受直播協議的格式條款，但是并不遵守競業限制條款，可能同時在多家直播平臺和公司從事不同種類的直播活動，有些主播甚至每月都達不到基本要求的直播時間，這樣的“兼職主播”群體占整個主播群體的70%。顯而易見，“兼職主播”并沒有遵守直播平臺制定的勞動規章，接受勞動管理，其給付的勞動也遠遠不符合平臺要求，其不以直播收入作為自己的收入來源，無經濟從屬性和人身從屬性，在司法實踐中可以不將其在提供直播行為中認定為勞動者，與直播平臺產生的糾紛不認定為勞動關系進行保護。

二、網絡主播身份認定的趨勢

網絡直播的發展源于共享經濟下“互聯網+”模式不斷進步，涉及網絡直播的法律糾紛必將越來越多。網絡主播這一群體具有著相當的特殊性，為了更好地認定網絡主播的法律地位，明確糾紛中的法律關系，完善我國民法、勞動法的立法體制，解決這一類平臺經濟的新勞動形態司法糾紛具有重要意義。

1.立足勞動關系發展實際，借鑒國外立法。平臺經濟發展帶來的必將是網絡平臺與主播之間的糾紛不斷增多，為了更好地規制這一類問題，讓司法變得統一，必須堅持立法先行。德國“類似勞動者”概念就很有借鑒的價值，早在1974 年的德國《團體協議法》第十二條第一項對“類似勞動者”有較為明確的界定：“類似勞動者”必須滿足經濟上的從屬性；必須自行的完成合同所規定的任務，不能依靠其他人；主要為某個人工作或者一半以上的報酬由某個人支付。每年24 天的帶薪休假等勞動基準制度、工會和集體合同、管轄權等都有不同程度的保護，但是將《解雇保護法》和《工作時間法》排除在維護類似勞動者利益的條款之外[7]。日本在勞動關系和雇傭關系劃分上也有較為先進之處，2006 年9 月，日本公布了由勞動部門調研、制定的勞動合同問題的《報告》中認為，隨著個體經濟不斷發展，勞動形式呈現多樣化，以簽訂合同、主要收入源于一方為主要表現形式，基于勞動形態本身就允許多樣化的特點，這一群體即便沒有勞動法要求的身份上的從屬性，也理所當然地應該受到尊重和保護[8]。這一部分的“勞動者”具有經濟從屬性，但是因為與雇主之間的契約、身份、信息等都有差異性，所以應該根據差異情況決定保護程度。我國網絡主播的法律地位可以參考德國的“類似勞動者”的定義和日本對于該類“勞動者”的條件范疇，參考公平原則和差別待遇原則，將網絡主播分情況地納入我國勞動法保護范圍之內。

2.不斷擴大認定標準，適應新型生產方式。在將網絡主播積極地納入立法后，應該不斷擴大網絡主播法律地位的認定范圍，對從事網絡直播行業的從業者進行基本權益的保護和差別待遇的保護，做到鼓勵“互聯網+”平臺經濟的發展與維護勞動者合法利益的宗旨相平衡，以適應新的生產方式的發展和變化。就主體而言，現階段中國《勞動合同法》認定的可以與勞動者簽訂勞動合同的主體存在局限，將一些其他性質的合同排除在勞動關系規制外[9]。國家互聯網信息辦公室在2016 年12 月發布了《互聯網直播服務管理規定》，其中規定了網上直播供給方提供網絡表演、網絡視聽節目等服務應當取得網絡表演、視聽節目等相關資質。此外，國家廣電總局于2016 年9 月下發《關于加強網絡視聽節目直播服務管理有關問題的通知》，要求從事直播活動的平臺必須擁有相關部門授予的《信息網絡傳播視聽節目許可證》。細化從屬性的界定范圍是判斷勞動關系的關鍵[10]。擴大和細化從屬性的認定標準要將形式與實質審查相結合，即審查雙方的書面合同、考勤記錄、管理規定等，又要對雙方是否滿足管理與被管理條件，是否滿足主播的工作內容構成平臺的主要工作要素進行細化審查；要將經濟從屬性和身份從屬性認定相結合，重視經濟從屬性的作用，根據主播的不同特點分類認定，若經濟從屬性強，則大膽拓展最低薪酬、工作時長、集體合同、競業禁止、社會保障等保護范圍。

3.尊重現有立法體系，發揮下位法的作用。網絡主播的法律地位認定沖突其實是勞動合同和雇傭合同的沖突，而關于勞動合同勞動法已經有明確的規定，網絡主播只是共享經濟的產物之一，隨著其不斷深入發展，會出現更多、更復雜的勞動形式，所以要實現對網絡直播等多樣的勞動形式的認定，必須尊重現有的立法體系，加強法律解釋，發揮下位法的作用，為司法裁判提供法律依據，維護統一性。比如，我國的社會保障法律系統架構在勞動法的基礎上，網絡主播的工作內容不完全符合我國勞動法規定的勞動概念，當其自身遭受傷害、疾病等就不能得到社會保險待遇。我國勞動和社會保障部發布過《關于非全日制用工若干問題的規定》，其中要求用人單位必須按照當地政府規定的最低工資標準給予以非全日制勞動者報酬，但是由于網絡主播的勞動關系沒有得到確認，在網絡直播領域這些條款沒有辦法發揮作用。這就要求我國制定的下位法更加精細完善，需要借鑒其他網絡服務行業的立法模式，重點要在網絡直播行業將《通知》中勞動關系的界定部分在目前已經頒布的《互聯網視聽節目服務管理規定》《網絡表演經營活動管理辦法》等下位法中予以具體細化，對直播平臺的主體資質進行實施更加嚴格的許可制度，完善對網絡平臺與主播間的協議的形式和實質的備案審查制度，這樣對在司法中解決糾紛大有幫助。

網絡主播與平臺產生的糾紛在司法上出現“同案不同判”的結果已經暴露出我國法律在這一方面存在漏洞，不能給司法裁判以引導，這就要求在立法上進行突破。只有從網絡直播平臺和主播的個案出發，借鑒德、日立法中的公平原則和差別待遇原則，完善我國關于“勞動關系”的理論，采取下位法分類對網絡主播進行規制和保護，才能在維護網絡主播的合法權益的同時不打擊直播平臺的積極性，引導平臺經濟走正確的方向。