高晨輝
中國政法大學法學院,北京,100088
《國家中醫藥管理局關于促進中醫養生保健服務發展的指導意見》中指出,“中醫養生保健服務,是運用中醫藥(民族醫藥)理念、方法和技術,開展的保養身心、預防疾病、改善體質、增進健康的活動,包括非醫療機構和醫療機構提供的相關服務”,結合該定義可知中醫養生保健行業是指中醫養生保健機構及其從業人員通過提供中醫養生保健服務,用以保護社會公眾健康、弘揚中醫文化的行業。從性質上來說,中醫養生保健行業是服務行業,但是,其與普通的服務行業相比具有3個方面的差異性。服務項目與社會公眾的生命健康關聯度更高、風險更大;與其他服務相比,其效果如何主要依靠主觀感受,難以具體量化;社會公眾對中醫養生保健服務的態度更為熱情,也更為敏感。根據監管主體的不同,一般意義上的監管可分為政府監管和非政府監管,如行業協會可以出于維護行業協會成員的集體利益或行業協會本身的利益依照行業協會規章對其成員進行監管,此類監管即屬于非政府監管[1]。
近些年,中醫養生保健行業受到國家法律、政策的大力支持,呈現出蓬勃發展的趨勢。但是,現階段中醫養生保健行業監管不夠完善,由此帶來消費者合法權益頻繁被侵害、中醫聲譽受損等問題。風險的確立要求通力協作,這就需要跨過學科、市民團體、企業、行政和政治的鴻溝[2],中醫養生保健行業監管的理想模式是行業協會自律監管為基礎,行政監管為補充,應當優先注重發揮行業協會自律監管的作用,行政監管在行業協會自律監管無效或者不宜介入時予以發揮作用。本研究將聚焦于監管主體、監管范圍、監管手段等問題。
一是行政監管主體存在爭議。行政監管首先應當明確監管主體,行政機關方能依法監管。《中華人民共和國中醫藥法》(以下簡稱《中醫藥法》)對中醫養生保健行業監管僅僅作出原則性規定,并未就行政監管主體作出規定;此外,2018年我國進行了新一輪的機構改革,國家市場監管總局、國家衛生健康委員會等機構的“三定方案”均沒有明確規定中醫養生保健行業相關事宜。中醫養生保健機構在經營過程中需要受衛生部門、工商部門、質量監督部門等多個部門的共同管理,但是沒有部門對中醫養生保健行為進行直接管理[3]。由于行政監管主體不明確,當監管有利可圖之時,多個行政機關爭先恐后地進行監管,不僅會造成監管過度,而且有違反比例原則的風險,可能會對行政相對人的合法權益造成損害;當監管需要承擔法律責任之時,行政機關之間可能會互相推諉,不僅嚴重影響監管的權威性、公信力,而且可能導致監管的缺位,存在監管空白。
二是行業協會自律監管缺乏法律依據。相較于《中華人民共和國律師法》等法律明確規定行業協會的法律地位、法律職責,《中醫藥法》并未對行業協會作出規定,導致行業協會自律監管面臨一些問題,比如缺少監管權限、法律依據等。一方面,由于行業協會的法律地位不明確,行業協會也不被經營者所重視,經營者加入行業協會的動力不足,行業協會的成員數量有限[4],由于協會成員數量有限,行業協會自律監管的對象有限,能夠發揮的監管效果也十分有限;另一方面,行業協會對自身能夠監管的事項、范圍并不清楚,因而行業協會注重為協會成員提供服務,卻忽略了自律監管,實踐中行業協會更多地是發揮政策宣傳、調解糾紛等作用,對從業人員開展培訓、制定行業管理規范與技術標準等事項涉及較少。
一是中醫養生保健服務項目存在爭議。中醫診療活動和中醫養生保健服務的概念具有相似性,但是兩者的性質大不相同,中醫養生保健服務強調的是預防疾病、增進健康,中醫診療活動強調的則是診斷、治療,實踐中對于一些行為的認定則存在難度,比如艾灸、推拿用于治療疾病屬于中醫診療行為,用于養生保健則屬于中醫養生保健服務行為[5]。事實上,中醫養生保健服務項目和中醫診療活動彼此之間存在交叉融合的地帶,何為中醫養生保健服務項目應當由法律予以明確規定,但是,現階段中醫養生保健服務項目的外延并不明確。由于中醫養生保健服務項目存在爭議,導致監管處于兩難境地,對于中醫養生保健機構開展的一些服務,依據中醫養生保健服務項目或是中醫診療活動進行監管存在較大的爭議。
二是從業人員資質要求存在爭議。實踐中,中醫養生保健機構的從業人員往往僅有健康合格證,并未系統地學習中醫養生保健知識。但是,根據《中醫養生保健服務機構基本標準(試用稿)》的相關規定,從業人員應當“具備國家有關部門頒發的相應資質證書”,有關部門頒發的資質證書法律性質屬于行政許可種類中的認可,認可的主要功能是提高從業水平或者技能而設立[6]。根據《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第14條和第15條的規定,部門規章和規范性文件無權設定行政許可,顯然《中醫養生保健服務機構基本標準(試用稿)》作為規范性文件無權設定新的行政許可,只能細化落實上位法的有關規定,但是,其上位法《中醫藥法》并未規定從業人員的資質許可事宜,因此該規定值得商榷。此外,根據《行政許可法》第13條的規定,行業組織或者中介機構能夠自律管理的,可以不設定行政許可,即使從業人員資質要求引入行政許可是合法的,其是否合理也有待進一步研究。
現階段,中醫養生保健行業監管仍然沿用對普通服務行業的監管手段,并沒有依據中醫養生保健行業的特殊性和監管理論的發展,引入更為有效的監管手段。中醫養生保健行業的監管手段主要是行政審批、行政檢查、行政處罰等,這些監管手段對于行業監管發揮了重要作用,但是,它們并非是完備的、萬能的,中醫養生保健行業的一些行為具有隱蔽性,傳統的監管手段能夠發揮的作用有限。例如,一些中醫養生保健機構在市場監管部門登記的項目與具體開展的項目并不一致,當危害結果尚未發生,相關部門很難對其進行有效監管。此外,傳統監管手段忽視行政相對人的參與,因而容易導致行政相對人與監管部門隔閡的加深,從而只起到短期的監管效果。隨著監管實踐的發展和監管理論研究的深入,中醫養生保健行業監管手段應當有所創新,實現多元化、靈活化、柔性化的監管,以解決現階段監管手段傳統、單一的局面。
現階段,中醫養生保健行業監管理念并不科學,一方面,行政監管深受部門利益至上、重處罰輕教育等傳統理念的影響,制約行政監管功能的發揮;另一方面,多元監管理念尚不成熟,重行政監管、輕行業協會自律監管的監管理念盛行,不僅影響行業協會自律監管功能的發揮,而且難以形成行業協會自律監管為基礎、行政監管為補充的監管模式。
受部門利益至上理念的影響,行政機關進行監管之時往往會優先考慮本部門的利益,監管與否往往根據是否有利于本部門利益作出選擇。同時,部門利益至上理念不利于行政機關之間的通力合作,導致部門之間的配合程度較低。此外,重處罰、輕教育的監管理念盛行,制約行政監管深層次效果的發揮。行政監管是為了糾正行政相對人的不當行為,對違法違規行為進行處罰能夠保障消費者的合法權益、維護良好的行業秩序,但是,過分追求處罰的結果,忽視對經營者的教育,實則治標不治本。
多元監管理念雖然有所提倡,卻并未深入人心。行業協會自律監管理念長期被忽視,長期以來,對行政監管的過分追求與行業協會自律監管的重視不足形成鮮明的對比,行政監管的過多運用,可能會導致中醫養生保健行業自律監管積極性降低[7]。
中醫養生保健行業監管的法律規范較少,行業監管的法律體系尚未形成。法律規范的不健全,導致中醫養生保健行業的行政監管面臨困境,依法行政要求行政機關的行為需要于法有據,行政機關不能自由采取行動,只能在法律授權的范圍內采取行動。法律規定每個機關的組織和權限[8]。當前,由于中醫養生保健行業監管法律規范的欠缺,行政機關即使想要對一些事項進行監管,受制于職權法定原則的限制,能夠發揮的監管作用也十分有限。行業協會自律監管性質上通常是民事法律行為,但我國行業協會方面法律規范不健全,行業協會自律監管的法律保障不足。
中醫養生保健行業監管法律規范不健全主要體現在3個方面。①相關法律缺乏細致性的規定。《中醫藥法》對中醫養生保健行業監管的規定具有原則性、指導性,并未就具體監管作出規定。此外,《中醫藥法》規定“中醫養生保健服務規范、標準由國務院中醫藥主管部門制定”,但是,相關部門至今仍未出臺規范和標準,導致行業監管缺乏專門性的法律依據。②相關法律規范多為規范性文件,法律位階較低。如《關于中醫推拿按摩等活動管理中有關問題的通知》《關于打擊非法行醫專項行動中有關中醫監督問題的批復》等,規范性文件效力層級較低,能夠規定的內容也十分有限。③相關規范性文件難以適應實踐發展的需要。以《中醫養生保健服務機構基本標準(試用稿)》為例,一方面,文件出臺時間較早,對于當前存在的一些問題沒有規定或者規定不足,從業人員的資質要求、中醫養生保健機構的場所要求等規定具有滯后性;另一方面,文件規定比較粗略,多數規定較為原則,文件主要規定了5個方面的事項,包括服務項目、場所與環境、設備設施、人員配備、管理,卻僅有18條條文,可操作性不強。
一是行政監管不是萬能的,行政監管存在客觀不能的情況。比如中醫養生保健服務項目的界定,由于人們的認識不斷發展、中醫理論的復雜性等原因,導致對其進行全面完善的界定并不容易。實踐中行政機關的工作人員數量有限,直接影響行政監管能力的發揮,尤其影響行政檢查的開展,行政檢查作為事中監管,不僅能夠發現中醫養生保健行業已經存在的問題,而且能夠預防一些問題的發生。同時,由于行政機關獲取信息的不完善、不及時,導致其未能在第一時間發現問題并采取措施,進而使風險擴大化。此外,根據監管俘獲的相關理論,行政機關的工作人員在監管過程中可能被利益所迷惑,進行權利尋租,一方面影響行政機關權威性、公正性的形象,另一方面制約行政監管功能的發揮。
二是行業協會獨立性、自主性不強,客觀上制約著行業協會自律監管的能力。由于我國行業協會商會的發展歷史和政府有著千絲萬縷的聯系,因此比較普遍地存在獨立性不夠強和政社不分的問題[9]。現階段,行業協會與政府關系“曖昧”,影響其獨立性、自主性。同時,一些應該行業自治的事項,卻由行政機關負責監管,導致行業協會自律監管范圍較小。為了進一步消除行政機關對行業協會的不當干預,2019年6月,國家發展改革委、民政部、中央組織部等10部門聯合印發《關于全面推開行業協會商會與行政機關脫鉤改革的實施意見》,宏觀層面國家為行業協會的獨立自主提供了政策保障,取得了良好的成效,但是,微觀層面行業協會的獨立自主還需要進一步加強。
行業協會自律監管是行業自治的重要內容,行業協會自律監管應當遵循依法自治的原則。建議通過地方性法規或者部門規章明確行業協會自律監管在中醫養生保健行業的法律地位,一方面,契合我國的實際情況,難度較小;另一方面,有助于更好地發揮行業協會自律監管的作用。具體來說,主要有2種可供選擇的方法。①通過制定、修訂地方性法規明確行業協會自律監管的法律地位。隨著《中醫藥法》的實施,一些地區已經開展相關的立法、修訂工作,因而可以在制定、修訂地方中醫藥條例的過程中明確行業協會自律監管的法律地位。②通過部門規章明確行業協會自律監管的法律地位。根據《中醫藥法》第44條的規定,中醫藥主管部門負責制定中醫養生保健服務的規范,因而中醫藥主管部門可以在規范中明確行業協會自律監管的法律地位。
無論采用哪一種方法,都需要明確行業協會可以對中醫養生保健行業進行自律監管,強調行業協會是自律性組織、非營利組織,行政機關可以依法對行業協會作出授權或者委托。需要注意的是,行業協會與行政機關主要是一種業務指導與監督關系,而非簡單的行政隸屬關系,基于這種定位,行業協會并不能簡單等同于中醫藥主管部門的下級機關,除有法律規定,否則中醫藥主管不能直接對其加以領導,只能通過業務指導等方式進行監督。
根據我國相關法律的規定,從業人員的資質要求主要有3種類型。①不作限制型。如餐飲行業的服務人員,根據《中華人民共和國食品安全法》第45條的規定,從業人員具有健康證即可從事相關工作。②協會負責型。如拍賣行業的拍賣師,根據《中華人民共和國拍賣法》第16條的規定,行業協會負責拍賣師的資格考核。③行政機關負責型。如會計行業的注冊會計師,根據《中華人民共和國注冊會計師法》第12條的規定,準許注冊的人取得財政部門制定的專業證書。3種類型的從業人員資質要求主要基于本行業的實際需要而作出不同的規定,主要考慮因素包括從業人員專業知識的要求、從業人員的數量限制等。對從業人員的資質要求完全不加限制或者嚴格限制都不適宜,相較于不作限制型與行政機關負責型,中醫養生保健行業從業人員的資質要求引入協會負責型最為適宜。
具體來說,行業協會負責從業人員的培訓考核主要有3點理由。首先,法律沒有明文規定從業人員的資質要求,相比而言,放寬要求更符合法理。鑒于中醫養生保健行業與公民的健康權密切相關,行業協會負責培訓考核能夠較好地平衡放寬資格與規范從業之間的關系。其次,行業協會對于中醫養生保健服務的知識、技術了解較多,具有專業性。由其負責培訓考核不僅有助于提高從業人員的服務水平,而且能夠減輕行政監管的壓力與成本。最后,設定行政許可難度較大。行政機關頒發的專業證書性質上屬于行政許可,《行政許可法》對行政許可的設定規定了積極條件與消極條件,消極條件明確要求,對于行業組織能夠自律管理的事項,可以不設定行政許可,因而在簡政放權的大趨勢下,對從業人員資質設定許可正當性、合理性值得商榷。慣例的形成和運行,有助于標準和目標的實現[10]。總的來說,中醫養生保健行業從業人員應當通過行業協會的培訓考核才能開展相關服務,同時,中醫養生保健機構應當聘用通過行業協會培訓考核的從業人員。
政策層面,《中醫藥健康服務發展規劃(2015-2020年)》明確提出,“建立不良執業記錄制度,將中醫藥健康服務機構及其從業人員誠信經營和執業情況納入統一信用信息平臺,引導行業自律”。實踐層面,中醫養生保健行業尚未開展不良執業記錄機制。建立不良執業記錄機制主要有兩種模式,一種是行政機關負責,例如《醫療機構校驗管理辦法(試行)》第5條第1款規定,衛生部門負責建立醫療機構的不良執業行為記錄;另一種是行業協會負責,如溫州鞋革行業協會通過信用監管系統記錄溫州鞋革行業的失信行為[11]。行政機關負責的不良執業記錄機制性質上屬于行政行為,監管力度較強;而行業協會負責的不良執業記錄機制性質上通常屬于民事行為,監管力度相對較弱。
有學者主張培育壯大行業協會是社會信用體系建設的必然趨勢[12],本研究對此持贊同態度,行業協會負責中醫養生保健機構及其從業人員的不良執業記錄機制具有合理性、可行性。①國家政策文件鼓勵發揮行業協會在信用監管方面的作用。《國務院關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》明確提出,“支持行業協會商會開展行業信用評價工作,建立健全企業信用檔案,完善行業信用體系”,同時,《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監管機制的指導意見》進一步指出,“鼓勵行業協會商會建立會員信用記錄,開展信用承諾、信用培訓、誠信宣傳、誠信倡議等,將誠信作為行規行約重要內容,引導本行業增強依法誠信經營意識”。②發揮行業協會信用監管的作用有助于提升行業協會自律監管的能力。提高行業協會自律監管能力的前提在于賦予行業協會自律監管的權限,作為協會成員的代表,由其負責不良執業記錄,一方面,可以緩解協會成員對不良執業記錄機制的抵觸情緒;另一方面,行業協會能夠更加及時、全面地發現協會成員的不良執業行為。③行業協會負責不良執業記錄機制已經有所實踐,而且取得了良好的成效。守信可以產生“聲譽資金”,具有良好的激勵作用[13]。《關于進一步加強律師協會建設的意見》明確提出,“健全完善律師不良執業信息記錄披露和查詢制度,及時發布律師失信懲戒信息”,因此,律師協會負責行業的不良執業信息記錄機制。此外,域外一些國家也有類似的實踐,如日本的會員制監管模式是由行業協會為主建立信用信息中心[14]。當違約信息需要被公開,企業會盡量避免違約以保護自身的聲譽[15]。
近些年,各地陸續開展中醫藥領域地方性法規的制定、修訂工作,如四川省對《四川省中醫藥條例》進行修訂,河北省、湖北省、江西省、陜西省、安徽省等地區先后制定中醫藥領域的地方性法規。各地的地方性法規對于中醫養生保健行業的行政監管主體主要有2種類型的規定。①明確中醫藥主管部門作為中醫養生保健行業的行政監管主體。例如《陜西省中醫藥條例》第23條明確要求“縣級以上中醫藥主管部門應當會同有關部門加強中醫養生保健機構、人員、技術、服務、產品等管理,提升服務質量和水平”,強調中醫藥主管部門主體責任的同時強調其應當加強與有關部門的協作。②明確市場監督管理、中醫藥主管等部門共同監管。例如《安徽省中醫藥條例》第65條明確規定,“違反規定提供中醫養生保健服務的,由縣級以上人民政府市場監督管理、中醫藥主管等部門責令改正,依法給予處罰”,明確市場監督管理部門與中醫藥主管部門等共同監管,事實上中醫養生保健行業的主管部門并不明確。
本研究建議通過立法明確由中醫藥主管部門作為中醫養生保健行業行政監管的主體,具體來說主要有3個方面的理由。①中醫藥主管部門具備專業性。《中醫藥法》對中醫養生保健服務予以規范的條文位于第六章的中醫藥傳承與文化傳播,中醫養生保健行業對于中醫文化傳播影響重大,相比其他部門,中醫藥主管部門對于中醫藥領域的相關知識了解較多,具備一定的專業性。②中醫藥主管部門多次參與發布相關規范性文件。例如《中醫養生保健服務機構基本標準(試用稿)》《關于打擊非法行醫專項行動中有關中醫監督問題的批復》《國家中醫藥管理局關于促進中醫養生保健服務發展的指導意見》。③中醫藥主管部門的職責具有關聯性。國家中醫藥管理局的主要職責之一是擬訂各類中醫醫療、保健等機構管理規范和技術標準并監督執行[16],其職責與中醫養生保健行業關聯度較高。
一是中醫養生保健機構的場所標準。場所標準的核心在于誰負責制定以及制定什么樣的標準。現階段,中醫養生保健機構只是進行工商登記,并不審查相關專業資質,對中醫養生保健機構的場所標準予以設定,既是基于健全行業監管的需要,也是出于保障消費者合法權益的考量。根據《中華人民共和國標準化法》第12條第1款的相關規定,行業標準由行政機關負責制定。因此,中醫養生保健機構的場所標準應當由行政機關負責制定并監督實施,具體應當由中醫藥主管部門負責制定,并向國務院標準化行政主管部門備案。同時,行業協會可以代表協會成員對場所標準的制定提出意見建議,一方面,體現了場所標準制定過程的公眾參與,契合行政法的公眾參與原則;另一方面,也有助于避免場所標準設定過高,脫離行業的實際情況。
中醫養生保健機構的場所標準如何設定存在爭論,本研究建議中醫養生保健機構的場所標準應當高于普通服務機構,低于醫療機構,介于兩者之間最為適宜,既能夠體現中醫養生保健機構的特殊性,又能夠提高中醫養生保健機構的服務水平。事實上,這種設定理念在一些領域已經有類似的實踐,根據《北京市學前教育社區辦園點安全管理工作基本要求(試行)》的相關規定,社區辦園點的人均使用面積比幼兒園的場所標準略低。此外,中醫養生保健機構場所標準涉及場所環境、場所面積、場所設備等事項,尤其需要注意與其他法律相銜接,如《公共場所衛生管理條例》《室內空氣質量標準》等法律。
二是中醫養生保健機構開展的服務項目。由于中醫養生保健服務項目的界定涉及罪與非罪的關系,對其作出界定應當慎重。中醫養生保健機構只能開展中醫養生保健服務項目,禁止開展中醫診療活動,實踐中一些中醫養生保健機構開展的服務項目由于涉及醫療行為而構成非法行醫等罪名。鑒于此,應當由行政機關負責,具體應當由中醫藥主管部門負責明確中醫養生保健服務項目并進行后續監管,行業協會可以在服務項目的制定過程中積極地建言獻策,促進行政決策的科學性、民主性。
本研究建議通過以下思路厘清中醫養生保健服務項目。首先,明確規定中醫養生保健機構可以開展的項目,即對于沒有爭議的項目予以列舉,比如中醫健康咨詢指導、中醫健康教育等。其次,明確規定中醫養生保健機構不得開展的項目,即明確屬于中醫診療的項目,比如針刺、瘢痕灸、發泡灸、牽引、扳法、中醫微創類技術等項目。最后,對于爭議較大的項目,可以分兩種情況處理,一是借鑒藥食同源的規定,明確這類項目兼具中醫養生保健服務項目與中醫診療活動兩種性質,如艾灸、推拿等項目,中醫養生保健機構可以開展這類項目;二是項目性質模糊難定的,綜合考量多種因素予以認定,如機構的項目宣傳、消費者的主觀感受、服務的影響后果等因素,如果不能認定屬于中醫診療活動,中醫養生保健機構可以開展這類項目。
與行政許可不同,行政備案的概念尚無法律作出規定。根據《廣州市行政備案管理辦法》第2條的相關規定,行政備案是指,“行政機關為了加強行政監督管理,依法要求公民、法人和其他組織報送其從事特定活動的有關材料,并將報送材料存檔備查的行為”,該概念具有典型性,體現了其目的在于“存檔備查”,亦契合本文所討論的行政備案制。中醫養生保健行業引入行政備案制要防止形式上是備案、實質上是許可的情形。目前還有一些行政備案,雖然名稱上是備案,但其性質上是行政許可,這種事實上仍然是許可的備案,成為審批改革的“灰色地帶”[17]。這類“假備案”的存在不僅嚴重影響行政備案的發展,而且混淆了行政備案與行政許可本來的含義。
中醫養生保健行業引入行政備案制的目的在于備案待查,配合后續監管。對行政備案制進行理解應當注意以下3個方面。①行政備案應當是形式審查,而非實質審查。行政備案應當是形式審查,通過行政備案獲取中醫養生保健機構的經營信息即達到了初步目的,后續的事中、事后監管能夠借助備案獲取的信息對其進行有效監管。行政備案實行實質審查,不僅可能導致行業門檻過高,而且有可能實質上成為行政許可。②行政備案應當是任意性的,而非強制性的。鼓勵中醫養生保健機構進行行政備案,而非強制其必須備案,行政備案與否取決于中醫養生保健機構的自行選擇,行政備案與否不影響中醫養生保健機構經營活動的開展。③行政備案應當是事后備案,而非事前備案。行政備案是一種程序性行為且行為的結果不會直接影響行政相對人的權利義務[18]。行政許可的核心特征之一便是,如果事先未經過行政機關同意就從事了特定活動,將會受到行政機關的處罰制裁[19]。事前備案與行政備案的理念相背離,可能會導致行政相對人難以開展相關活動,明確事后備案有助于轉變監管理念,從注重事前監管轉向注重事中、事后監管。
近些年,我國政府不斷向服務型政府轉型,行業協會自律監管契合簡政放權的理念,通過發揮行業協會自治權的作用,能夠減輕行政監管的壓力,取得良好監管效果的同時亦能降低監管成本。健全和完善中醫養生保健行業監管,需要行政監管與行業協會自律監管并重,堅持行業協會自律監管為基礎、行政監管為補充,努力克服市場失靈和政府失靈,以充分發揮兩種監管的功能優勢。行政機關應當尊重行業自治,行業協會應當以獨立性、自主性的身份進行自律監管,同時,行政機關和行業協會應當加強合作,共同致力于中醫養生保健行業監管。