論體育賽事直播節目的作品認定
——以“鳳凰網案”為例

嚴國銳

（四川大學 法學院，四川 成都610207）

一、問題的提出

體育賽事直播節目是對體育賽事進行實時拍攝，通過攝像鏡頭的選擇、記者的采訪、主持人的解說和精彩鏡頭的回放等綜合形成的直播節目。因互聯網絡技術的快速發展，體育賽事直播節目也從單一的電視直播轉向電視和互聯網絡共同直播，同時加劇了未經體育賽事直播節目制作者允許而擅自轉播的情形。近年來，我國出現了不少有關體育賽事直播節目的著作權糾紛，其能否構成著作權法意義上的作品在理論和實務上頗具爭議，對于體育賽事直播節目在內容上是否具有獨創性以及直播的手段是否屬于作品的載體觀點不一，本文對相關司法案例進行了整理。

從表1 可以看出，目前我國法院對待體育賽事直播節目是否構成作品存在不同意見，以其構成錄像制品為多數。不過也有法院認為既不屬于作品也不屬于錄像制品，以“鳳凰網案”為例，中超聯賽作為國內高級別的足球聯賽受到廣泛關注，天盈九州公司經營的鳳凰網擅自轉播新浪公司在門戶網站獨占轉播、傳播的中超賽事視頻，雙方發生糾紛而訴至法院。該案歷經四年兩審，在2018年落下帷幕。新浪公司主張體育賽事直播節目所形成的畫面構成以類似攝制電影的方法創作的作品（以下簡稱“類電作品”）。一審法院認為：體育賽事直播節目所形成的畫面不同于現場觀眾觀看到的場景，是編導對現場多臺拍攝機位拍攝的不同畫面進行個性化的取舍、編排、剪輯而產生的畫面，表現出制作者的獨創性，故涉案直播節目形成的畫面構成作品，但并未明確作品的種類；并且認為天盈九州公司侵犯的是新浪公司應當享有的“其他權利”。二審法院認為：首先，涉案直播畫面并不符合類電作品要求的“攝制在一定介質上”這一固定性要求；其次，我國《著作權法》對作品和制品進行了區分，前者的獨創性要求更高，而涉案直播畫面在對素材的選擇和拍攝、對拍攝畫面的選擇及編排等方面具有統一的制作標準、常用的模式、需要符合觀眾的預期，留給直播團隊進行個性化創作的空間并不多，涉案直播形成的畫面獨創性不足。在符合“固定”要求的情形下，可被認為獨創性較低的錄像制品。因此，涉案直播形成的畫面不構成類電作品，天盈九州公司未侵犯新浪公司的著作權。一二審法院對體育賽事直播節目截然不同的態度，將對體育賽事直播節目的著作權爭論推向了高潮。

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二、獨創性是作品的基礎

（一）德國的獨創性標準

作為大陸法系的代表之一，德國法被世界上諸多國家法律所借鑒。德國《著作權法》規定“作品只指個人智力創作成果”，但并未具體定義作品的含義。德國著作權法學者雷炳德認為，作品的構成要件包括：具有某種精神方面的內容、某種表達形式及獨創性。其中，獨創性是指作品必須體現個人的智力成果。獨創性可以分為獨立性和創造性：獨立性即作品由作者獨立完成而不能抄襲；創造性要求作品需要具備一定的創作水準，但并不要求作品屬于“巨人的獅爪”（比喻大師級的手筆）。但是，在德國的司法實踐中，法院對獨創性標準的要求并不高。德國通過判例確認了“一定的創作水準”的標準為“小硬幣標準”（一枚小硬幣的厚度），即一種“從外部看起來”具有創造性的客觀標準。根據該標準，各種地址簿、表格、使用說明書，比賽規則以及數據庫（并非受鄰接權保護的數據庫，此數據庫屬于匯編作品）等也會被作為作品受到保護。此外，德國作為歐盟成員國，其著作權法受到了歐盟頒布的有關指令的影響，因而存在兩種判斷作品獨創性的標準：一是個人智力創作成果，即“小硬幣標準”這一客觀標準，對獨創性的要求較高，是德國歷來采取的標準；二是本人智力創作成果，即體現作者本人的獨創性的主觀標準，要求具備最小的獨創性/創造性，故對獨創性的要求較低，是德國根據《歐洲共同體計算機指令》《著作權保護期指令》及《數據庫保護指令》的標準對相關領域作品的獨創性要求進行調整后的結果[1]50-117。

根據獨創性的高低程度，德國《著作權法》將智力成果區分為受著作權保護的作品和受鄰接權保護的非作品。以照片為例，只有表達了攝影師藝術觀點和創造力的攝影照片，才能作為攝影作品受到著作權的保護，保護期為作者死亡后70 年；而非藝術性的攝影、應付公事版制作的照片以及平庸的業余愛好者拍攝的照片，屬于獨創性較低的勞動投入，只能作為照片受到鄰接權的保護[1]151，但可享有與攝影作品一樣的權利，只是保護期限短于攝影作品，為自出版或制作之日起50 年。對于連續畫面而言，若其并非攝影圖片的簡單堆砌或者流水賬似的自然再現，就可屬于較高獨創性的個人智力創作成果而被認定為作品受到著作權保護。德國著作權法學者雷炳德認為：能夠作為電視作品（同我國的“類電作品”）的，只有那些在圖像的前后銜接過程中體現出獨創性成果的現場直播。德國司法判例則明確了拍攝體育運動與自然活動、談話節目、戲劇或歌劇等，因不存在獨創性或獨創性較低，只能被認定為活動圖像受到鄰接權的保護[1]154-157。但活動圖像的權利人可以享有同電影作品的權利人相同的保護期限和權利種類：禁止歪曲和刪改行為的權利、電影改編權、復制權、發行權、放映權、公共傳播權及播放權。

（二）美國的獨創性標準

普遍認為，英美法系版權法對作品的獨創性要求低于大陸法系著作權法。美國《版權法》第102 條a 款規定，作品應固定在有形載體上并具有獨創性。關于獨創性的標準，英美法系版權法最初采用的是“額頭流汗”標準，即對作品的創作付出獨立的艱苦努力并具有實際價值即可，甚至不需要體現智力創造性而僅存在純粹的體力勞動。1991 年，美國對獨創性的要求發生了轉折。美國聯邦最高法院在“菲斯特出版公司訴鄉村電話服務公司案（Feist 案）”中拋棄了“額頭流汗”標準，不承認簡單的智力勞動或純粹的體力勞動可以產生版權。法院認為：在版權法中，獨創是指經由作者獨立創作完成（相對于與從其它作品處復制），并包含至少最低程度的創造性。需要明確的是創造性的要求極低，只要微量即可滿足。絕大多數作品只要存在少許創造性的火花就能輕易滿足，無論其多粗糙、多低微、多顯而易見[2]88。可見，法院對在美國《版權法》中的獨創性的門檻要求很低。隨后，大部分英美法系國家也跟隨美國的腳步，不再認可“額頭流汗”標準。

美國《版權法》并未區分作品與非作品，在德國《著作權法》中只能受到鄰接權保護的錄音制品、錄像制品等，在美國法中均可被認定為作品而受到版權保護。還是以照片和連續畫面為例，美國《版權法》將照片統一認定為繪畫作品，將連續畫面統一認定為電影與其它視聽作品。作品的作者享有表明作者身份權和保護作品完整權這類精神權利，同時享有復制權、發行權、制作演繹作品的權利、公開表演權和公開展覽權這類經濟權利。

（三）我國獨創性標準的選擇

著作權保護某一智力成果的前提是其構成作品，而構成作品的前提則是其具有獨創性。我國相關立法和司法解釋未明確“獨創性”的含義，因此造成了司法裁判對獨創性的尺度把握不一，沒有形成統一的裁判標準。目前，我國《著作權法》正在進行修改，第十三屆全國人大常委會第十七次會議對《著作權法（修正案草案）》（以下簡稱《修正案草案》）進行了審議。《修正案草案》將現行《著作權法實施條例》中關于作品的定義、明確獨創性是作品的必要特性的條款納入其中，但對獨創性的具體含義、特別是創造性的高度未給予回答。最高人民法院認為，獨創性是指作品由作者獨立完成并表現了作者獨特的個性和思想。北京市高級人民法院在發布的《侵害著作權案件審理指南》中指出，獨創性應當考慮：是否由作者獨立創作完成；對表達的安排是否體現了作者的選擇、判斷。但是，獨創性與價值無關。

理論界對獨創性也存在不同的觀點。例如，王遷認為：獨創性可以被分解為“獨”和“創”兩部分；“獨”是指獨立完成、來源于本人，即該智力勞動成果并非抄襲他人，“獨”是“獨創性”中的基礎和前提；“創”則是指源于本人的表達是智力創造成果，具有一定程度的創造性[3]20-34。熊文聰認為：獨創性包含獨立完成和創造性兩部分，前者相對容易判斷，后者可從作品市場價值、投入成本、偶合概率及顯著差異等法經濟的角度分析[4]134-136。王坤認為：獨創性可分為表層（作品的外觀）、中層（作品的框架或主體部分）以及深層（作品的思想觀點和意義取向）三個層次，智力成果的可版權性的條件在于具備表層和中層獨創性[5]17-19。

雖然我國《著作權法》區分了作品和非作品，獨創性標準應高于不區分作品和非作品的英美法系國家，但對于制品的保護標準又不能達到同大陸法系國家一致的高度。德國作為傳統的作者權體系國家，近年來逐漸降低對獨創性的標準，向世界大趨勢“最小的獨創性標準”作出讓步。我國《著作權法》同時借鑒了英美法系和大陸法系，獨創性標準理應不高于德國法的要求。因此，本文認為，我國的獨創性標準應在英美法系與大陸法系之間，并且偏向于英美法系。獨創性包含獨立創作和創造性兩部分，獨立創作要求作品由作者本人完成而非抄襲，獨立創作應是獨創性的基礎。對于創造性，最高人民法院認為創造性在于體現創作者獨特的個性和思想，而北京市高級人民法院認為創造性需要體現了作者的選擇和判斷。本文認為，“個性”“思想”與“選擇”“判斷”是一枚硬幣的正反兩面。其中，“個性”和“思想”為創作者的內在含義，“選擇”和“判斷”為創作者的外在表現。創作者的個性和思想會影響到自己的選擇和判斷，而創作者的選擇和判斷也會體現出自己的個性和思想。因“選擇”和“判斷”系“個性”和“思想”外化的結果，更能被其他人所直接感知和觀察，與著作權法保護外在的“表達”而非內在的“思想”的基本原則相一致，故以前者作為獨創性的判定標準更具有合理性。此外，面對理論界和實務界普遍主張的作品與非作品的區分在于獨創性的“高低”，有學者主張判定標準應為獨創性的“有無”而非“高低”[6]28。本文贊同該觀點，創造性的高低與否是不容易把握的，而創造性的有無則相對容易判斷，利于司法實踐的操作；況且，從邏輯上講，某一智力成果具有創造性就表明其就有最低程度的創造性。結合我國《著作權法》的具體規則，我國并未采用德國法以照片的“藝術美感”這一獨創性標準將其區分為作為著作權客體的攝影作品和作為鄰接權客體的普通照片保護，而是一視同仁以作品保護。而連續畫面與照片并無本質差異，二者都是對事物的記錄，若連續畫面采取與照片一致的保護強度，不將連續畫面區分為電影作品和類電作品、錄像制品，借鑒美國《版權法》的規定，將二者統一為一種作品即“視聽作品”，不僅能減少實踐中出現的有關連續畫面應歸入作品或是制品的爭論，也能保持著作權法的邏輯與體系。《修正案草案》中仍保留了關于錄像制品的規定，但電影作品和類電作品則被改為“視聽作品”。

同樣，對于非作品的保護，我國《著作權法》不能與德國《著作權法》相提并論，亦不及美國《版權法》。體育賽事直播節目的權利人在德美兩國都能享有精神權利且享有的經濟權利也與電影作品相當，而我國為之設置的經濟權利較少且未賦予精神權利。在本文看來，依據現行《著作權法》，體育賽事直播節目應屬于作品。不同的直播團隊在制作該直播節目時，雖然囿于直播團隊水準的要求、觀眾的需求等客觀限制條件，但不同的制作者會以其主觀個性判斷捕捉值得記錄的畫面、產生不同的選擇結果，制作者面對眾多的攝像機位及鏡頭畫面并非機械地再現比賽進程，加上主持人的解說、精彩鏡頭的回放等，不同的制作者創造出來的成果并不相同，可以體現出制作者的個性與選擇，是具備創造性的表達。綜觀我國司法判例，法院均認為涉案體育賽事直播節目具備獨創性，只是獨創性不足，未達到其他電影作品和類電作品的高度。因此，結合本文的觀點，體育賽事直播節目只要不是機械、流水賬般地制作便可存在獨創性，具備作品的基礎條件。

三、如何看待“固定”

德國著作權法學者雷炳德指出：眾所周知，按照著作權法的一般規定，電影作品并不以固定化為前提[1]156。而雖然美國《版權法》要求作品必須“固定”，但重點并非使用何種具體“手段”固定作品，而是最終實現了何種“效果”。為了解決面向公眾的包括體育、新聞、音樂表演直播等沒有固定形式的邊錄邊制、邊傳播的現場傳播行為的地位認定問題，《版權法》第101 條對“固定”進行了特殊解釋：為了本法的目的，被播送的由聲音、圖像或兩者相結合組成的作品，如果是在播送的同時進行同步錄制，即為“固定”作品[2]70-82。

在“鳳凰網案”中，二審法院認為：體育賽事直播節目除獨創性不足之外，還未被“穩定地固定”，故不能被認定為類電作品。理由在于：《著作權法實施條例》對電影作品和類電作品的定義中明確需要“攝制在一定介質上”即“固定”，但體育賽事直播節目因直播的特性決定節目并未被“固定”。依本文之見：首先，我國《著作權法》及其實施條例同德國《著作權法》一樣，并未規定作品需要“固定”在有形載體上，電影作品和類電作品所要求的“攝制在一定介質上”不能等同于“固定”。其次，實施條例只強調作品“能以某種有形形式復制”，但“復制”并不等同于“固定”，“復制”表明作品能被“再現”，“固定”無法解讀為“再現”，回放即表明體育賽事直播節目能被“復制”“再現”。再次，即使“復制”意味著“固定”，實施條例強調的是可能性而非結果。最后，即使需要固定，如今的技術也可以達到體育賽事直播節目的拍攝、固定和播出三者同步完成[7]5，我國也可參照美國《版權法》對“固定”的解釋，將錄制與傳播同步視為“固定”。

結合前述觀點，體育賽事直播節目具有獨創性、能夠以有形形式復制或者固定，應當被認定為作品，具體而言可構成電影作品和類電作品（視聽作品）。

四、約束網絡實時轉播行為的出路

網絡實時轉播行為，是指通過電信網絡、廣播電視網絡或互聯網絡，以不轉移作品的有形載體的方式，向非傳播現場的公眾傳播作品的行為。擅自通過網絡實時轉播的行為愈加常見，也確實侵犯了著作權人的利益，理應被法律所規制。在體育賽事直播節目構成作品的情況下，網絡實時轉播行為只能受到現行《著作權法》中著作權人應當享有的“其他權利”的約束，原因在于：著作權人只有信息網絡傳播權和廣播權能規范向非傳播現場的公眾傳播作品的行為。而網絡實時轉播行為避開了這兩項權利的約束范圍，信息網絡傳播權只能規范交互式的傳播行為，廣播權無法規范直接以有線方式傳播作品的網絡實時轉播行為。但需要明確的是，著作權人應當享有的“其他權利”作為兜底權利，只能在著作權人的利益確實“應當”被保護而著作權法的其他規則無法保護的少數情形下才可被適用，否則將在無形中增強了法院的自由裁量權[8]300-306。適用“其他權利”兜底保護只是權宜之計，并且“其他權利”條款本身在理論界和實務界也存在爭議。在司法實踐中，既有法院認同網絡實時轉播行為可受到“其他權利”的規范，也有法院并不支持該觀點。更有學者認為“著作權兜底條款既無必要，也無著作權法理論基礎”，應當刪除該權利[9]118。

為了更明確地約束網絡實時轉播行為，對于《著作權法》的修訂，理論界和實務界主要的觀點包括：第一，在體育賽事直播節目構成作品的基礎上，擴大廣播權的規范范圍，增加規范以有線方式直接傳播作品的行為；或是修改信息網絡傳播權，使其能規范非交互式傳播行為[10]；或是在整合現有的信息網絡傳播權和廣播權的基礎上，創設“向公眾傳播權”，以規制通過有線或無線方式傳播作品的行為且不區分傳播方式是否為交互式[11]64。第二，若不能被認定為作品，可以完善廣播組織權，將網站作為網播組織納入權利主體，且將網絡直播行為也納入保護范圍[12]；或者通過拓展錄像制作者的信息網絡傳播權到非交互式的傳播行為予以約束[13]32-33。在《修正案草案》中，拓展信息網絡傳播權和錄像制作者權的建議并未得到采納，均維持了現行法律的規定。在廣播組織權方面，《修正案草案》并未將網播組織納入到權利主體的范圍，但為廣播組織增設了信息網絡傳播權。在廣播權方面，《修正案草案》在原有基礎上增加了規范直接通過有線方式傳播作品的行為，即“以有線或者無線方式公開播放或者轉播作品”。但依本文之見，應在整合現有的信息網絡傳播權和廣播權的基礎上，創設“向公眾傳播權”以規范網絡實時轉播行為。

向公眾傳播權是指向不在傳播發生地的公眾傳播作品的權利。該權利來源于《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）1928年羅馬文本中的廣播權和有形傳播權，但公約的規定并不成熟：只有部分作品享有該權利，也并非所有形式的向公眾傳播權都能由各種作品享有。此外，因《伯爾尼公約》的時代局限性，直至1979年最后一次修訂公約時，互聯網技術尚處于起步階段，公眾并不能通過互聯網傳播作品，故公約并未規定相關的權利。1996 年的《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱《版權條約》）第8 條，在《伯爾尼公約》基礎上規定了所有類型的作品可享有的向公眾傳播權，以規范通過有線或無線的方式向公眾傳播作品的行為，包括規范交互式的傳播行為。同時，因信息網絡技術的發展，在線傳輸開始成為傳播作品的重要方式，為了規范在線傳輸這種交互式傳播作品的新技術，《版權條約》采取了“傘形解決方案”，以中立、不具有法律特征的方式來描述交互式傳播行為，并納入向公眾傳播權的范圍。同樣，為了解決技術進步對法律帶來的新挑戰，歐盟于2001 年通過了《歐盟信息社會版權指令》，其中第3 條規定的向公眾傳播權基本沿襲了《版權條約》第8 條[14]。美國《版權法》規定的公開表演權和公開展覽權也可以規范向公眾表演或展示作品的行為，而不論通過何種設備傳播作品。德國《著作權法》設立了公共傳播權和播放權，前者規范通過有線或無線方式且交互式傳播作品的行為，后者可以規范通過廣播、電視、衛星通訊、有線廣播電視或者類似的技術手段傳播作品的行為。英國、法國、意大利以及日本等國著作權法，基本都未區分傳播技術，采用“一切”“任何”等詞語予以規范這類向非現場觀眾傳播作品的行為[11]64。我國于1992 年、2007年分別加入了《伯爾尼公約》和《版權條約》，為履行成員國的公約義務，于2001 年對《著作權法》進行了修訂，其中關于廣播權的規定直接采用了《伯爾尼公約》的規定，以至于現行的廣播權并不能規范直接通過有線方式傳播作品的行為；同時因互聯網絡技術的快速發展，《著作權法》直接采用了《版權條約》第8 條后半句的規定，增設了信息網絡傳播權。本文認為，我國已加入《版權條約》，在電信網絡、廣播電視網絡及信息互聯網絡三網融合的趨勢下，已無必要區分作品的傳播途徑為信息網絡亦或是廣播電視網絡。著作權權利的設置應以其規范的行為的特點和性質為依據，而不應限定具體的技術手段，以包括信息網絡在內的有線方式和無線方式傳播作品均是面向人數不確定的非傳播現場的公眾，法律不應僅以傳播技術不同而區別對待具有相同行為性質的技術手段。因此，《著作權法》應著眼于歷史發展規律，采用技術中立的方式保護著作權人的利益，具體來說，此次修訂應取消現行關于信息網絡傳播權和廣播權的區分，設立向公眾傳播權，該權利規范的是以一切有線方式或無線方式向非傳播現場的公眾傳播作品的行為，不區分傳播行為是否為交互式。如此，我國《著作權法》既能緊隨時代和國際社會的步伐，也能規范網絡直播行為以及可能出現的其它向非傳播現場的公眾傳播作品的行為。

結語

著作權相比于其他民事權利，其客體外延更具開放性和包容性。在借鑒德國法和美國法的基礎上，可以看出：體育賽事直播節目構成電影作品和類電作品所需的獨創性和固定要件可被滿足，應成為著作權而非鄰接權的客體。我國《著作權法》應順應技術發展潮流、參照有關國際公約的規定，在整合現有的信息網絡傳播權和廣播權的基礎上，創設向公眾傳播權，以規范任何通過有線或無線方式向非傳播現場的公眾傳播作品的行為，以此增強法律的公信力和更明確地保護著作權人的利益。