論二次創作短視頻引發的權利沖突與救濟

朱雙慶 張藝

摘要：隨著網絡數字技術的快速發展，視聽作品的創作方式和傳播途徑較之前發生了巨大轉變，網絡短視頻應運而生，成為繼文字、圖片、音樂之后風靡全國的娛樂新形式。二次創作短視頻在短視頻行業中占有重要地位，但在現行著作權法規定之下，二次創作短視頻卻引發了一系列權利沖突問題。高舉“合理使用”的“免死金牌”，二次創作短視頻從未停下腳步。縱觀合理使用的內涵與外延，將二次創作短視頻完全納入合理使用輻射范圍不切實際，糾紛解決過程困難重重。基于公平與效率原則，兼顧在先作品著作權利與二次創作行為的積極性，建議在司法實務中，運用“四要素檢驗法”幫助判斷是否構成合理使用，構建新型著作權集體管理組織和區塊鏈智能合約，力求在源頭解決權利沖突。

關鍵詞：合理使用;四要素檢驗法;著作權集體管理;區塊鏈智能合約

自21世紀以來，數字技術的變革影響著社會生活的各個方面，新技術的發展帶來新的作品形式，新的作品形式帶來新的生活方式。互聯網環境中的每一次技術變革，都對著作權制度產生巨大影響，新技術解決固有問題但又帶來新的挑戰。法律的滯后性與互聯網技術的創新性針鋒相對，不止一次地體現在解決實際問題的過程中。合理使用作為著作權的限制制度，自著作權創立伊始對平衡創作者與公眾之間的利益關系影響重大，但隨著網絡新興技術的快速發展打破了原有平衡，迫使著作權保護體系作出調整和重構，以滿足新媒體飛速發展時期的著作權保護需要[1]。二次創作短視頻也是互聯網技術飛速發展帶來的新的作品形式之一，它的出現亦不例外地引起著作權法上的相關思考。

一、二次創作短視頻概述

網絡短視頻指在社交平臺上，用戶通過智能終端進行制作和觀看的簡短視頻，時長從十幾秒到幾分鐘、十幾分鐘不等。其名稱是相較于長視頻而言，但并無官方明確定義。目前，根據制作方式的不同，短視頻可分為UGC（user generated content）、PGC（professional generated content）、PUGC（professional user generated content）三類[2]。二次創作短視頻是網絡短視頻中具有自己特點的一類，區別于完全原創的短視頻類型，它是以在先發表的電影、電視、圖片、音樂等為素材，用戶通過重新剪輯、重組、配音等方式最后制作完成的作品。依據短視頻行業內的分類方式，二次創作短視頻包括影視混剪類、對口型表演類、“戲仿”解說類、“鬼畜”類等。研究二次創作短視頻與原作的權利沖突，依照對原作的使用方式可分為以下三類。

使用原作的視頻圖像進行二次創作。此類創作手法的形式特點是，二次創作者對原視頻的臺詞進行消音處理，以視頻圖像為基礎進行重新配音或畫外音解說，使創作出的短視頻表達的內涵完全不同于原作，僅僅是借助原作角色肢體表演上的視覺特點契合主題。此類利用原作圖像的剪輯創作又可分為單一剪輯和混合剪輯兩類。單一剪輯類是指只使用單一影視作品的圖像為素材進行二次創作短視頻，表現形式主要是影視解說類和對口型表演類短視頻;混合剪輯類是指在選定主題下，使用多個影視作品圖像片段進行創作，表現形式為影視混剪類短視頻。

使用原作的音頻進行二次創作。這部分短視頻在二次創作的過程中，使用的是影視片段的配音或是單純地使用歌曲，在使用過程中，不會對音頻作出改動，往往是照搬作為短視頻的背景音，再由制作者進行肢體表演或配以視頻圖像重新演繹。使用影視片段的配音二次創作出的短視頻主要是“小咖秀”類短視頻，而單純利用歌曲作為背景音樂制作的短視頻有很多種。在這類短視頻中，為了使短視頻呈現出故事的完整性和情緒表達的適當性，達到唯美、憂傷、歡快等效果，就會配以適當的音樂以優化短視頻[3]。

修改原作品內容進行二次創作。利用原作元素二次創作短視頻除了上述兩種在使用過程中不會對原作進行修改的使用方式之外，還有用戶在制作過程中對原作加以修改以達到創作目的。對原作進行修改主要是指對聲音、圖像進行部分修改。對原作聲音的修改表現為“修音”或者是重新填詞、編曲，對圖像的修改包括“P圖”、制作表情包等。這類使用行為大多出現在二次創作短視頻“鬼畜視頻”的制作過程中。

二、二次創作短視頻引發侵權糾紛

（一）侵權表現與原因

二次創作短視頻依托在先發表的原作品制作而成，在制作過程中，不可避免地會使用到已經發表的作品元素，此時，較大可能引起侵害先前作品著作權的糾紛。侵權行為主要侵害的是電影作品、類電影作品、音樂作品和攝影作品的著作權，具體表現為署名權、修改權、保護作品完整權等人身權利遭受侵害;改編權、相關財產權利遭受侵害。近期審判的MCN商用音樂侵權是數字音樂短視頻商用侵權第一案，司法實務中影響比較大的是我國臺灣地區知名博主“谷阿莫”的“分鐘帶你看完”系列作品侵權案件。2017年始，“又水整合”以及影音串流平臺KKTV就“谷阿莫”向中國臺灣臺北地檢署提起訴訟，訴稱“谷阿莫”系列解說作品侵犯了其公司旗下影視作品的著作權。2018年年中，臺北地檢署正式起訴“谷阿莫”，臺北地檢署接受采訪稱：“谷阿莫”解說視頻所用影視劇片段確沒有經過授權，但“谷阿莫”以合理使用進行抗辯，日前此案件審理尚未結束。從創作手段的視角看，“谷阿莫”的行為確實具備滑稽模仿、二次創作的屬性，這也是“谷阿莫”為何以合理使用進行抗辯的原因[4]。現實生活中，與“谷阿莫”解說系列相類似的短視頻數不勝數，該案件的司法審判態度將會影響這一類短視頻的留存。二次創作短視頻在大數據時代呈井噴之勢，在各類短視頻平臺可瀏覽各種各樣的二次創作短視頻，這些短視頻基本都是直接從網絡中獲取原作資源進行重新制作而成，涉及侵權的可能性也大大增加。

二次創作短視頻之所以會引發侵權糾紛，原因在于：二次創作短視頻主要為UGC類短視頻，此類短視頻的制作者多是普通用戶。首先，普通用戶的版權意識淡薄，可能考慮不到要經過授權才能使用原作;其次，普通用戶接觸在先影視作品著作權人的機會渺茫，縱觀二次創作短視頻制作過程，少則對幾個，多則對十幾個、幾十個原作品進行剪輯，這種情形下，若強制要求必須取得每一個在先作品權利人的授權并支付使用費，未免強人所難;最后，在大數據時代，“先授權后使用”的傳統支付使用費的方式是造成使用者疲于征求在先作品權利人的同意，從而造成權利沖突的最重要原因。如今數字技術發達，網絡作品素材多如牛毛，用戶在二次創作短視頻時找到權利人并向其支付報酬困難重重，強令每個使用者都必須找到被使用素材的權利人并向其支付費用，大大增加了二次創作短視頻的時間成本與經濟成本。可見，在數字技術快速發展的當今社會，“先授權后使用”模式對于平衡在先作品著作權人利益和公共利益就顯得心有余而力不足了。

（二）解決侵權問題的必要性

1.短視頻平臺著作權規定不完善

目前比較活躍的短視頻平臺，相關著作權的規定籠統（見表1），用戶在發布短視頻時，只需承諾發布為原創，但是否是原創作品，短視頻平臺在發布當時并未進行實質檢查。當發生侵權糾紛時，短視頻平臺的條款規定在司法實務中幫助判斷是否侵權以及侵權各方應承擔怎樣責任的作用甚微。

2.大數據時代負面效應放大

互聯網的興起、流量費用的降低和手機的普及，使得普通民眾制作短視頻并發布到社交平臺上進行交流的機會大幅增加。近十年來，網絡社交平臺從最初的博客、QQ發展到微信、微博再到近幾年各種以短視頻為主要形式的社交娛樂APP，這是新技術帶來了新的娛樂生活方式的直觀體現。第七屆中國網絡視聽大會公布的《2019中國網絡視聽發展研究報告》顯示，目前中國網絡視頻用戶達7.25億人，網絡視頻成為僅次于即時通信的中國第二大網絡應用[5]。另有數據顯示，截至2020年1月5日，抖音國內日活躍用戶（DAU）已經突破4億，而一年前的DAU為2.5億[6]。由此可見，網絡短視頻風靡全國，受眾龐大。二次創作短視頻占據網絡短視頻的半壁江山，內容豐富，種類繁多，注重視覺與聽覺的體驗，并結合當下熱門元素，激發受眾興趣，為繁忙的社會生活帶來一定的調劑，是社會文化傳播的新渠道，深受各個年齡段用戶喜愛。短視頻在契合當下受眾碎片化生活習慣的同時，也衍生出巨大的商業價值。二次創作短視頻隸屬新興行業，其行業法律規則并不明確。利益的驅使、法律知識的欠缺致使相關用戶不經意之間就會觸及著作權侵權的邊界，不僅損害權利人的切身利益、大大削減全民創作激情，而且不利于短視頻行業繼續繁榮發展。短視頻因其具有大數據時代的數據龐大、數據生產率高及更新速度快的特點，如此數量巨大又更迭迅速的新興網絡文化，如若出現負面問題，在網絡的迅速傳播之下，影響不容小覷。二次創作短視頻在帶來巨大社會經濟與文化效益之時，著作權侵權問題實則暗流涌動，伺機而發。為平衡相關權利人利益、維持行業健康發展，明晰二次創作短視頻的著作權侵權相關問題并找出相關解決之道刻不容緩。

3.僅部分創作行為能夠援引“合理使用”原則抗辯

合理使用（fair use）是著作權的限制和例外，著作權立法宗旨是通過賦予創作者一定程度上的壟斷權創造經濟利益，從而激勵更多的人投身于文學藝術創作，創造出更多的社會經濟利益。其立法宗旨的終極目標是追求更高的社會公共利益，合理使用其實也就是著作權人個人利益與公眾利益之間博弈的產物。剖析二次創作短視頻的制作過程中使用在先發表影視作品的行為是否合法，需結合合理使用規則的內涵與外延進行分析。

《伯爾尼公約》《Trips協定》皆允許其成員國對著作權規定限制和例外，但是這種限制和例外的規定必須是在“特殊情形下作出，不能損害原著作權人的合法利益、不能影響原作品的正常利用”。此規定是判斷一個作品是否符合合理使用規則的“三步檢驗法”。我國作為上述兩個國際條約的成員國，《著作法實施條例》第21條貫徹執行此規定，我國《著作權法》更是詳述了12種合理使用的情形。當二次創作短視頻因侵權訴至法院，在針對短視頻是否可以適用上述合理使用規則時，比照分析得出，第二種情形的“適當引用”可以用來解釋“戲仿”類二次創作短視頻的合法性。《著作權法》第22條第2款規定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品。”這條規定可以涵蓋“戲仿”類短視頻的諷刺性評論，只不過“戲仿”類短視頻比較特殊的一點是引用的就是被解說評論作品本身，頗有以其人之道還治其人之身的意味[7]。至于其他使用原作圖像、音頻或通過修改原作的方式制作出的二次創作短視頻一般不具有“介紹、評論、說明”的目的，如果把其歸為“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”也甚為牽強。因為這類短視頻一般都是發布于短視頻平臺之上供廣大民眾進行瀏覽欣賞。對照《著作權法》規定的12種合理使用的情況，除“戲仿”類短視頻之外，其他二次創作短視頻很難歸入一個適合的方面，《著作權法實施條例》的概括性規定存在自由裁量空間較大等缺點，給審判帶來困難。這就使得在現行著作權法規定下，絕大部分二次創作短視頻不能直接以合理使用規則為抗辯理由因而陷入權利沖突的困境，但這是否就一定意味著侵權呢？實則不然，不能將不符合我國現行《著作權法》規定的合理使用情況的短視頻都“一棍子打死”，嘗試找尋新的解決方法才是明智之舉。

（三）短視頻平臺的侵權責任追究

1.平臺侵權責任分析

在二次創作短視頻侵害原作著作權的侵權行為中，由于網絡的隱蔽性，著作權人很難直接找到侵權人，為尋求便利往往對短視頻平臺提起訴訟，以期在訴訟過程中借助平臺方的能力發現直接侵權者。短視頻平臺主要是各種移動短視頻APP和傳統視頻網站，它是集制作、發布、播放、推送于一體的綜合性平臺。短視頻平臺順應網絡短視頻發展之需要產生，由于“粉絲經濟”“網紅效應”“流量”時代的到來，作為企業的短視頻平臺始終以盈利為目的，而“流量”時代的利益賺取就來自于平臺上發布的各個短視頻的熱度。正是由于這個原因，當短視頻上傳至平臺的時候，平臺的審查力度不會很大，對于短視頻實質內容往往只是進行常規審查，不能判定是否每一個短視頻都沒有侵犯在先作品的權利，這也是在侵權糾紛發生時，對短視頻平臺進行責任追究必不可少的原因之一。因此，為了更好地明晰各方權利義務，厘清短視頻平臺責任至關重要。

在二次創作短視頻引發侵害原作著作權糾紛中，當短視頻平臺扮演制作者角色時，存在直接侵害原作作品的可能性，一旦侵權，該短視頻平臺承擔直接侵權責任，責任認定參照侵權責任法一般之規定。但大多數情況下，短視頻平臺僅僅扮演著網絡服務提供者的角色，在這種身份的設定之下，平臺上發布的二次創作短視頻發生侵害原作著作權行為，短視頻平臺不是必須承擔責任。

侵權行為構成與否是通過違法行為、損害結果、因果關系和主觀過錯四要素來判定。在二次創作短視頻引發侵權糾紛中，損害結果和因果關系這兩點是毋庸置疑的，主要是判斷平臺是否存在違法行為和主觀過錯。違法行為包含行為與違法性兩個要素，當短視頻平臺的行為是制作行為時，其為制作者，制作行為違法，且具有主觀過錯是直接侵權[8]。當短視頻平臺的行為是提供網絡技術服務時，其為網絡服務提供者。根據《信息網絡傳播權司法解釋》相關規定，作為網絡服務提供者，是否對侵權承擔責任，主要在于有無“主觀過錯”的判斷。判斷短視頻平臺的主觀過錯往往通過分析“避風港原則”和“紅旗原則”的適用進行確定。

2.“避風港原則”的適用及限度

我國《信息網絡傳播權保護條例》第22條詳細規定了網絡服務提供者在發生著作權侵權時不承擔責任的五大必備條件：（1）明確網絡服務提供者身份;（2）不改變所服務對象原貌;（3）不明知或應知侵權發生;（4）沒有獲取經濟利益;（5）及時履行“通知刪除”規則。“通知刪除”就是“避風港原則”的核心內涵，也就是說，當二次創作短視頻侵犯原作著作權的行為發生，短視頻平臺作為網絡服務提供者，不明知或應知侵權行為的發生，主觀上不存在教唆侵權、引導侵權、放任侵權的惡意，沒有牟取經濟利益，在接到在先作品著作權人的通知后，立即斷開與涉嫌侵權的二次創作短視頻的鏈接就不承擔侵權責任。只有在接到平臺上存在侵權行為的通知而沒有立即采取相關措施的情況下，才能認定短視頻平臺存在主觀過錯，與直接侵權人構成共同侵權，對侵權行為造成的損害的擴大部分承擔連帶責任。

但當侵權的二次創作短視頻使用的原作片段存在非常明顯的權利標識，像是“VIP獨享”“全網獨播”字樣或者使用的原作素材是當前正在熱播的影視片段、正在上映中的電影，此時，上傳用戶的短視頻存在侵權行為就像紅旗一樣鮮艷。以理性人的標準推定短視頻平臺能夠識別這些明顯標志，但依然提供技術服務，不進行斷開鏈接等措施，就可以認定平臺存在主觀過錯，不能再以沒有接到權利人通知，不知道侵權為由進行免責，這就是“紅旗原則”。“紅旗原則”作為“避風港原則”的例外進行適用，可以更加全面分析平臺的責任。

避風港原則制定伊始的社會條件已經與當今信息技術快速發展的社會現狀存在一定的差距，當二次創作短視頻涉嫌侵權的時候，只要短視頻平臺扮演的是網絡服務提供者的角色，大多可以輕而易舉地免除責任。但是僅僅在接到通知后進行刪除的行為已經不滿足于當今社會的需求。“避風港原則”的設立之初為了平衡著作權人與網絡服務提供者、網絡用戶三方之間的利益平衡，傾向于保護網絡服務提供者。這是因為在20世紀末，數字媒體正處于蓬勃發展之初，傾向于保護網絡服務提供者可以更大限度地促進各方利益平衡和鼓勵信息網絡行業的發展。但時至今日，二次創作短視頻的侵權基數大、侵權反復的情況日愈凸顯。世界是趨利性的，作為網絡服務提供者的短視頻平臺應承擔更強的注意義務，“避風港原則”不能濫用從而成為網絡服務提供者的保護傘。在具體案件分析之中，對于一些顯而易見的、短視頻平臺明知或應知的侵權，應適用“紅旗原則”，對于反復侵權的現象，平臺若置之不理應承擔相應責任。

三、二次創作短視頻侵權判斷的“四要素檢驗法”

（一）四要素檢驗法的定義

目前，鑒于在司法審判中判斷是否侵權時，我國現行著作權法合理使用制度存在適用局限性，為更好地判斷被訴客體是否構成合理使用，法官可嘗試引入“四要素檢驗法”幫助判斷。

所謂“四要素檢驗法”，是合理使用規則在美國版權法下的判斷標準，指在判斷是否構成合理使用時應當考慮：“使用行為的目的、被使用素材的性質、使用的比例、使用行為可能會對被使用作品帶來的潛在影響”四個方面[9]。美國版權法中的“四要素檢驗法”相較于我國《著作權實施條例》規定的“三要素檢驗法”和《著作權法》詳細列舉的12種合理使用的情況而言，在判斷是否構成合理使用的過程中具有考量因素明晰、較強的包容性以及靈活性等優點。在適用“四要素檢驗法”解決侵權糾紛時，可以比照四個要素進行一一對照，具有較強可操作性。

（二）四要素檢驗法的具體內涵

首先，使用的目的。對于四要素檢驗法中的第一個要素——“使用的目的”的判斷，可以轉變成判斷該二次創作作品是否構成“轉換性使用”。一般而言，“轉換性”程度越高的作品，越有可能構成“合理使用”[10]。所謂“轉換性使用”，不僅僅在于再現原作品自身的文學、藝術價值而對原作品進行使用，而且還指通過對原作品增加新的文學、藝術內容，賦予其新的理念、內涵，使得原作品在被使用的過程中具有了新的價值功能。這與作品的“演繹權”相區分。演繹權與原作的情感表達呈現出相同趨勢，而“轉化性使用”則能夠賦予作品新的信息、內涵與評價。如今，很多影視混剪短視頻和“鬼畜”視頻就是“轉化性使用”的表現形式。短視頻制作者根據一個新的主題和寓意對原作品進行選取、剪輯和重組，制作出的新作品表達出完全不同于原作品的思想內涵，符合“轉化性使用”的定義，使其更高程度地構成合理使用。“轉化性使用”是促進文學藝術創作的巨大推動力，有利于實現著作權立法以發展文藝的終極目標。在司法實務中，審判人員可通過判斷二次創作短視頻是否構成“轉換性使用”以幫助其判斷該創作是否隸屬于合理使用。

其次，被使用素材的比例。被使用素材的性質對于判定是否構成合理使用影響不大，在此不加贅述。各國在合理使用規則的使用過程中，對于被使用素材具體占在先作品多少比例才構成合理使用并沒有明確的標準。有觀點認為：“引用的若是原作品的核心或實質部分將不能構成合理使用”[11]，本文也持此觀點。2019年，北京互聯網法院審理了電視劇《三生三世十里桃花》“圖解侵權”一案，原告訴稱被告針對該電視劇第一集截圖382張組成合集提供給觀眾，這382張圖片集可幫助觀眾了解到第一集的核心內容，侵犯其合法權利。被告辯稱根據現行電視劇制作水平，一集電視劇大概是由5萬張圖片組成，其截取的比例大概是千分之六，占據的比例很小，可構成合理使用。但實際上被告的382張圖片是劇集的精華，因此，北京互聯網法院判定被告侵權 參見北京互聯網法院民事判決書（2019）京0491民初663號。

。雖然這起案件并非二次創作短視頻侵權，但其侵權行為使用原作圖像契合二次創作短視頻的制作過程。我們可以從此案中得出，被使用素材的比例多不嚴格等于侵權，比例少也不嚴格等于合理使用，超過必要限度的適當引用，已經損害了作品的正常使用，對原作品市場價值造成很嚴重的負面影響，這種情況便構成侵權。

最后，判斷使用行為可能會給被使用作品帶來的潛在影響。自版權法問世以來，不論是大陸法系國家還是英美法系國家，在現有社會環境下，對于作品的改編、再創作、再使用等類似的權利都屬于著作權人或被授權人。目前，法律沒有明確規定視頻的二次創作權利屬于原作者，當原作者還沒有對自己的作品進行二次創作，旁人比原作者先一步使用其作品進行二次創作，也許二次創作短視頻與原作品并不是屬于同一類別，目前尚不能看出影響，但換一個角度考慮，是否提前阻斷了原作品著作權人對自己作品二次創作的機會呢？這是否為一個潛在的影響值得深思。二次創作短視頻對于原作有積極影響的一方面，當二次創作短視頻使用的只是在先作品的一小部分，與原作又不屬于同一競爭市場的情況下，二次創作短視頻受到追捧，會引發觀眾探知原作品全貌的興趣，這在一定程度上為原作品起到了宣傳作用。其消極的一方面在于，戲仿類二次創作短視頻通篇對原作進行諷刺批評時，勢必影響原作品的社會地位和經濟效益。潛在影響的判斷取決于法官的自由心證，需要具體案件具體分析。

美國版權法下“四要素檢驗法”的引入是對我國合理使用規則封閉式列舉的一大彌補，幫助我們在實務中判斷是否侵權。但前文的分析有一點毋庸置疑，不論是何種合理使用的判定方法，二次創作短視頻都很難完全納入合理使用的“保護傘”之下。二次創作行為極大地豐富了社會文化形式，著作權法的最高追求也是文化的繁榮發展，但“先授權后使用”的傳統收費模式制約了用戶的創作激情，在原作者與二次創作者之間信息交流的不對稱造成短視頻文化繁榮發展的情況下，侵權問題卻像“達摩克里斯之劍”一般懸于頭頂。專注于事后處理是被動的，權利人在維權的過程中困難重重，維權成本高、時間長，權責證明困難，即使勝訴，得到的賠償也很低。這些現象都不利于社會文化的發展，只有使二次創作短視頻侵權問題得到事先規制，才更為明智有效。

四、平衡精神之下二次創作短視頻權利沖突的救濟

公平與效率于法律而言是車之兩輪、鳥之兩翼，二者之間應維持動態平衡。過分關注對在先作品的權利保護勢必制約社會文化發展的效率，把重心放在社會文化發展效率上對在先影視作品而言又不公平，兼顧公平與效率原則，平衡在先作品著作權權利與創作激情的解決路徑急需探索。構建新型著作權許可模式，可幫助原作者與二次創作者實現信息交流的及時、對稱，在二次創作者使用素材時能夠快速簡便地取得授權并支付使用費，減少侵權糾紛的發生。

（一）新型著作權集體管理組織的構建暢想

傳統方式不能妥善解決互聯網快速發展對著作權權利的沖擊，一味強調對著作權私權的保護不利于著作權在新時代的繁榮發展。因網絡具有開放性，作者的作品越來越多地被發現、使用，使用者與權利人一對一授權付費無法簡單實現。為了更好地維護權利人的利益而又兼顧使用者的權利，探索出新的付費使用模式迫在眉睫。新型著作權管理組織的構建可以在一定程度上解決上述問題，其運行原理如圖1所示。

第一，在先作品使用頻率分析。當一部作品被創作出來，新型著作權管理組織會將此作品收錄到旗下的數據庫中，并賦予該作品獨一無二的編碼。作品的收錄以著作權人自愿加入該組織為前提，但其實我們可以想象得到，在先作品的著作權人為了確保自己的作品在被別人二次使用時可以獲得相應的報酬就會自愿加入該組織，成為其中一員。網絡傳播中，使用者利用在先作品二次創作出短視頻并上傳于各短視頻分享平臺，著作權集體管理組織在國家網絡數據中心的支持下實現對各個視頻網站的數據共享，因為每個在先作品皆有獨一無二的編碼，通過數據共享，集體管理組織可以分析出該二次創作短視頻是由哪些原作重組而成的，通過分析同一年度所有的二次創作短視頻的數據最終得出在該著作權集體管理組織中在先作品的被使用次數、頻率和熱度。

第二，新型著作權集體管理組織下使用付費流程的運行。二次創作者將短視頻上傳至視頻平臺，一旦上傳至視頻網站平臺，即與該視頻網站簽了協議允許視頻平臺在此短視頻上插入廣告，二次創作者明白此舉是變相付費使用在先視頻。視頻平臺通過插入廣告可以從廣告商處獲取收益，將形成的廣告收益的一部分通過稅收上交于國家，國家財政機構每年向該新型著作權集體管理組織定向撥款用以維護會員的著作權利，該著作權集體管理組織將所得撥款再支付給在先作品的作者也就是該組織的會員，權利人最終得到的費用與其作品的被使用次數和頻率呈正相關關系，這樣，在原作者與使用者之間就通過一系列的市場流通過程達到了授權付費的效果。

新型著作權管理組織的運作機制本質上是一種國家行政補償體系。在運行過程中，每個環節的行使都有著國家強制力的干預與保障，否則，該機制無法順利運行。當前，我國的知識產權制度領域沒能擺脫政府自上而下設置的影子，現行5家著作權集體管理組織合法地位的認證全部都是行政機關批準制，基于目前社會現狀與國家治理體系才有了新型著作權管理組織的構建暢想。在國家行政指導下，二次創作短視頻過程中涉及的各方通過共同努力，再輔以國家數據信息中心的支持，此集體管理組織就可以運行。該制度構想是將權利人與使用人之間的許可付費使用“一對一”的雙向表征弱化，達到所有二次創作短視頻者付費給所有在先作品的著作權人而并非點對點許可付費交易的效果，綜合來看能實現利益的平衡，減少二次創作短視頻對在先影視作品權利的侵害，對于原作作者而言也得到了應得的收益。

（二）構建區塊鏈智能合約

1.區塊鏈智能合約的可行性分析

斯坦福大學教授勞倫斯提出如下觀點：代碼即法律，代碼作為互聯網體系的基石，它有能力通過技術手段規范個人行為[12]。近年來，區塊鏈技術引發社會各界的關注，并嘗試運用到社會生活的各個方面。早在2015年，英國區塊鏈公司Ujo Music為音樂家提供發布和管理自己作品的平臺，通過技術手段實現對音樂作品版權的管理與收益，這是區塊鏈技術運用于版權授權管理的首例，為本文區塊鏈技術支持下二次創作短視頻者（以下稱使用者）與先前作品著作權人（以下稱權利人）之間智能合約的構建提供了可行性論證。2019年上半年，中國信息通信研究院發布《2018年中國網絡版權保護年度報告》，報告提倡以區塊鏈新技術保護版權，也提供了基于區塊鏈技術的數字版權交易架構，創建基于區塊鏈技術的版權人與公眾利益的平衡機制[13]。國家網信辦在2019年1月10日發布的《區塊鏈信息服務管理規定》，為區塊鏈行業服務提供可供參考的行業行為準則和監督管理辦法，為區塊鏈技術更好地服務于公眾提供了切實保障。

區塊鏈（blockchain）是一種新型計算機技術應用模式，這種技術涵蓋分布式數據存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等。它本質上是一種去中心化的數據庫，具有去信任、集體維護、時間戳等特點，正是由于區塊鏈的這些特性，才能保證使用者與權利人之間授權使用的付費智能合約得以正常運行。

2.智能合約的運行特點

智能合約以公有區塊鏈區塊鏈分類中的一種，指世界上任何個體或者團體都可以發送交易，且交易能夠獲得該區塊鏈的有效確認，任何人都可以參與其共識過程。上的運行為根本，需要一個區塊鏈公司作為平臺存在。在該平臺的幫助下，權利人與使用者之間才能構建智能合約，區塊鏈智能合約具有以下特性。

（1）內容可控

權利人將自己的作品上傳至該平臺，并根據性質的不同針對該作品未來的使用方式分別進行價格設定，主要分為兩大類：商業使用與非商業使用。商業使用主要表現為使用者使用該作品二次創作新的短視頻并投入商業運營，例如，在二次創作短視頻中通過插入廣告的方式獲取收益。非商業使用主要包括下載、觀看、使用該作品二次創作出的短視頻進入公共領域而非商業運營。根據著作權授權付費使用的規則，設想在該區塊鏈公司的平臺上，權利人可以分別對商業使用行為定價為A，觀看免費，下載緩存免費，非商業性剪輯使用行為定價為B。通過這種區塊鏈存儲技術，權利人改變了以往對作品的控制狀態，實現對版權的新的管理方式，對于使用者而言，他們只是在一個新的網站上獲取資源或者進行消費而已。

（2）締約簡便

智能合約下，使用者和權利人之間的交易可以順利進行，當使用者只是進行單純的觀看、下載行為，使用者可以選擇任何一個視頻網站實現需求。當使用者進行非商業性剪輯使用行為或者是商業行為時，即可通過智能合約在該作品的下附按鈕中根據自己的需求進行選擇，通過付費方式與權利人達成合約，支付的使用費將直接轉入權利人的賬戶，雙方之間的著作權使用付費合約即可自動完成，不可后悔。權利人將作品上傳至該平臺并設定相應的使用付費規則相當于要約，使用者一經選擇并付費即為承諾。此份授權使用合同的成立不需要線下的繁瑣過程，通過權利人的前置設定和使用者的后續選擇并付費形成完整的交易鏈條。使用者在收集影視素材創作短視頻之前，也可根據權利人預先設定的相應使用行為的價格，比照自己的經濟能力決定自己是否去達成此項合約。在當今“速食文化”盛行下，大大節約了雙方的時間和精力，且交易靈活。鑒于區塊鏈的去信任特點，無需擔心該交易沒有見證人，實則該區塊鏈中的每一位都是該筆交易的見證人，交易一經完成，雙方的權利義務在整個區塊鏈存儲空間就進行了宣告。有一個形象的比喻可便于理解，使用者與權利人交易達成后，系統就會用一個大喇叭向區塊鏈中所有節點報告某年某月某日誰和誰達成了相關協議，系統中的節點都會將這件事記錄在賬本上，不用擔心會被篡改，只要有一個賬本記錄這件事，該信息就會留下痕跡，這就是集體維護，能保證交易的可靠性。

（3）便于取證

現有技術和文化傳播背景下，二次創作短視頻侵權行為的司法取證存在困難，在先作品在各個網站分布傳播，一位使用者付費使用的作品還可以分享傳播給其他使用者進行利用，一傳十十傳百，當侵權行為訴至法院，很難理清源頭而且證據的真實性很難保證。但在區塊鏈智能合約下，可以很好地彌補這方面的漏洞。權利人將作品上傳至區塊鏈平臺，該數字資產通過區塊鏈的分布式賬本擁有獨立的代碼，當使用者與權利人達成合約，此交易行為被區塊鏈記錄下來形成一個新的區塊并與此前區塊鏈鏈接形成新的鏈條，擁有新的代碼，這個新的代碼是由舊代碼加這次交易信息組成的，一環扣一環，形成一種周期性的保護。加之區塊鏈時間戳的特性，每一筆交易都具有與發生時間一一對應的信息，這種技術具有不可逆性，實現了區塊鏈賬本的不可涂改、公開透明。當侵權發生時，交易記錄可追溯查找，侵權行為無處躲藏，為取證帶來便捷。通過區塊鏈的特性可以明晰數字資產的權利歸屬，又通過分布式的記賬方式確保使用權的變更，一定程度上可以杜絕盜版的發生。

公平、公開、透明的區塊鏈技術確保使用者和權利人的智能合約得以構建，以權利人為主導的數字發行平臺，脫離第三方媒介的影響，最大程度實現對作品的版權管理，快速與使用者達成交易，彌補現階段“先授權后使用”傳統支付方式的不足，權利人也可獲取更高收益。二次創作短視頻者通過智能合約從權利人處獲得授權，在此基礎上進行短視頻創作可以免去后顧之憂。

五、結語

數字技術的革新對著作權體系造成沖擊，二次創作短視頻引發的侵權問題是著作權現行規則無法與技術發展相融合的體現。從人類文明的發展來看，技術帶來挑戰，挑戰也必將通過新一輪的技術改革得到解決。著作權的設計致力于為創新提供必要激勵，為作品能夠被更多人使用但同時又擯棄“搭便車”的行為。解決二次創作短視頻侵權問題實為找尋一種平衡，即激勵作者進行創作與創作出的作品能夠被消費的平衡，在先作品權利人與二次創作者之間的平衡，個人利益與公眾利益的平衡，以及效率與公平的平衡。目光囿于現有的規則不能妥善解決權利沖突，新型著作權集體管理組織和區塊鏈智能合約的構建可能面臨各種現實困難，但不失為一種思路，可供考慮。

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