網絡謠言犯罪證明困境及其出路
——兼論否定性命題之司法證明

陳小彪

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

言論自由并不比其他行為自由有特殊的正當性和道德性[1]。隨著互聯網的快速發展，利用互聯網等信息網絡實施造謠誹謗的違法犯罪現象屢見不鮮。網絡時代，言論自由與言論犯罪之間傳統的緊張關系進一步升級[2]。近年，在打擊網絡謠言違法犯罪行為的疾風驟雨中，一批網絡紅人鋃鐺入獄。如學者所言，言論自由與發表言論可能構成犯罪之間的悖論，也可謂二者之間的平衡問題，或者說，言論自由存在邊界，而如何劃定其邊界，是古老的話題[3]。為了劃定言論自由的刑法邊界，立法界和司法界均有努力，數次刑法修正案對虛假言論設罪規制。2013年9月10日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗司法解釋》）正式施行。雖然該司法解釋對治理網絡謠言違法犯罪行為提供了較為充分的實體適用規范，但該類犯罪中主客觀方面存在的證明困難在現有刑事訴訟證明制度的框架內卻未必容易解決。此外，司法實踐中“運動式”的處理案件方式以及片面追求所謂的社會效果，更是增加了學界對訴訟活動中違背證據規則進行裁判的擔憂。目前，學界比較一致的觀點是，證明困難的解決模式必須有法律明確規定，否則將違背無罪推定原則與證據裁判規則①。深入分析司法規范，發現其有“行解釋之名而制造法律推定之實”的嫌疑，而且，司法規范在制度設計上過于粗糙，尤其是在因果關系的判斷上，創設了大量違背事實的一元因果關系的法律推定，具體適用規則并不明確。

一、網絡謠言犯罪中的證明對象及困境

（一）網絡謠言犯罪中的證明對象

“證明對象，是證明活動中需要用證據加以證明的事實，又稱待證事實或要證事實。訴訟中的證明對象，是指相關訴訟主體必須用證據加以證明的各種案件事實。刑事訴訟中的證明對象包括被指控犯罪行為構成要件的事實、與犯罪行為輕重有關的各種量刑情節事實、排除違法性、可罰性和行為人刑事責任的事實、刑事訴訟程序事實。”[4]由于解決證明困難的模式通常與刑事實體法上的犯罪構成要件事實相關，所以上面提及的其他證明對象本文不作分析，具體而言，根據傳統刑法理論，犯罪的成立需要滿足客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件。根據我國《刑事訴訟法》的相關規定，公訴方需要完成對上述四要件的證明并且達到證據確實、充分的程度才能確定被告人有罪。

在我國刑事訴訟證明制度的框架內，公訴方需要提出與犯罪構成要件事實相關的被告人有罪及無罪的證據。以“網絡大V‘邊民’董某某”一案②為例,公訴方需要證明的對象如下：第一，客體要件，即行為人的具體危害行為所侵害的社會關系或法益，具體到該案中就是“國家機關和政府形象遭到貶損”；第二，客觀要件，即行為人的具體實行行為，具體到該案中就是“被告人董某某為提高知名度，于2011年10月至2013年3月期間，編造‘10·5’湄公河中國船員遇害事件的虛假信息在‘新浪’‘騰訊’‘QQ空間’‘天涯社區’等網絡平臺散布，歪曲事實，起哄鬧事”；第三，主體要件，即具體案件中的行為主體，具體到該案中就是被告人董某某；第四，主觀要件，即行為人的主觀心理狀態，具體到該案中我們從判決書中可以找到相關表述，即“被告人董某某……惡意攻擊、詆毀國家機關和政府形象”。因此利用信息網絡實施誹謗等犯罪行為的主觀要件都要求是故意。顯然，該案中證明對象主要是客觀要件和主觀要件的事實，主體和客體如同一般案件一樣，因其較為簡單，通常不是證明的重心。

（二）網絡謠言犯罪中的證明困難

按照傳統犯罪構成理論，網絡謠言犯罪的四個證明對象似乎不難，然而這種純粹依據傳統犯罪構成理論的分析難以反映具體刑事訴訟證明活動中客觀存在的證明困難，顯然這種分析進路是割裂的、片面的，并沒有對上述四個證明對象之間的深層聯系進行發掘。進一步分析上述四個證明對象之間的深層關系，將有利于我們解決利用信息網絡實施誹謗等刑事案件中存在的證明困難。

首先，主體和客體要件通常不會存在證明困難，因為通過相關身份證明文件以及對犯罪現場的勘驗是可以妥當解決這兩類證明對象的證明問題的。其次，主觀要件的證明困難幾乎存在于所有罪名中，似乎只要缺乏犯罪嫌疑人、被告人的供述，公訴方就難以完全確定犯罪嫌疑人、被告人的主觀心理狀態。司法實踐中通常是根據客觀行為，通過經驗法則進行推理予以間接證明的，雖然這也不可能達到百分之百的準確。再次，客觀要件中最主要的證明問題是實行行為與危害結果之間的因果關系。一般而言，實行行為與危害結果是顯而易見的，而作用于二者之間的因果進程卻是隱性的，它并不包含于行為或結果中，而是以一定的規律作用于行為與結果之間。這一隱性的因果法則與被告人的罪責承擔密切相關，卻也是最難被直接證明的。此外，需要注意的是，利用信息網絡實施誹謗等刑事案件的特殊性以及我國相關“辟謠機制”的不健全，使得網絡言論真實性的證明也是需要給予充分關注的證明困難之一。

換言之，網絡謠言犯罪存在三大證明困難。第一，主觀心理狀態的證明困難，包括主觀故意以及《網絡誹謗司法解釋》中有關“明知”要素的證明。第二，利用信息網絡發布的信息、言論是否真實的證明困難③。多數情形下，只有在發布的信息、言論造成了危害后果時，我們才開始關注該信息或言論的真實性。而此時，我們往往帶有一種主觀價值傾向甚至是主觀偏見④，即因為該信息造成嚴重危害后果，所以它是虛假的，甚至是“謠言”。但是情況可能恰恰相反，信息、言論即便是真實的，也可能造成嚴重的危害后果。而司法實踐是否處罰這種發布真實的信息、言論而造成危害后果的情形并不能一概而論。因此，信息、言論的真實性不僅僅是一個證明難題，更是關乎罪與非罪的問題。而且，案件認定時被認定為謠言（比如有官方辟謠的文書等作為證據），但隨著事后事實的發展，當初的謠言成為真實（謠言反轉實例在司法實踐中并不鮮見，謠言反轉給司法處置帶來的巨大困境需要專題研究），因為有些事實可能因時勢不同而發生變化，此時如何認定也是一個難題。第三，發布信息、言論的行為與危害后果之間因果關系的證明困難⑤。很多情形下，危害后果的發生并非由單一的原因造成的，如何證明行為與結果之間的因果作用關系以及如何對待不同的原因條件所處的地位或該原因力的大小將是非常棘手的。

二、證明困難的解決模式及評析

褚福民先生在考察我國司法實踐以及相關理論后，認為在解決犯罪構成要件證明困難的體系中，除刑事推定之外還有三種方式值得關注：一是我國司法實踐中存在的變更待證事實方式；二是嚴格責任制度；三是階梯型罪名體系。這三種解決證明困難的方式，與刑事推定一起構成解決證明困難的體系[5]。以下分別就上述四種解決構成要件證明困難方式的基本界定以及各自的優勢與不足作簡要分析：

（一）變更待證事實方式

變更待證事實是我國司法實踐中解決證明困難的一種方式，它是通過司法解釋等規范性文件對刑事案件中需要認定的犯罪構成要件重新解釋或界定，調整其內涵，從而實現降低證明難度的目標。在解決證明困難具體適用變更待證事實方式的情形下，對證明方式的要求沒有變化，只是需要變更證明對象。

分析變更待證事實方式在解決證明困難上的優勢與限度，需要探討其在有效性、適用范圍和正當性等方面的表現。在有效性方面，變更待證事實方式是對具體犯罪構成要件進行調整或變更，以此來降低證明困難，但在本質上其不可能完全解決證明困難。在適用范圍上，只要有相關司法解釋等規范性文件的明確規定，那么從理論上講，變更待證事實方式既可以解決主觀要件的證明困難，也可以解決客觀要件的證明困難。然而，在正當性或者合憲性上，變更待證事實方式必然會受到一定的質疑。雖然其并不影響刑事證明的基本規則，但變更待證事實方式畢竟是對犯罪構成要件的調整，人民法院有沒有變更犯罪構成要件的權力以及司法解釋能否勝任這項重任尚須確定。

（二）嚴格責任制度

嚴格責任并非大陸法系證據法中的概念，對于其內涵理論界也莫衷一是。儲槐植先生認為，嚴格責任就是無過錯責任，它是指法律對某些沒有規定犯罪心態即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態的行為追究刑事責任[6]。也有學者將嚴格責任分為“實體性”嚴格責任與“程序性”嚴格責任⑥。雖然學界對嚴格責任的界定眾說紛紜，但是在我國是否應當引入嚴格責任這一概念的立場上，多數學者持反對意見。顯然，嚴格責任與大陸法系傳統刑法所秉持的責任主義相悖。“無犯意則無犯人”，表明如果行為人在實施刑法禁止的行為時不具有犯意（包括故意、過失），那么其行為就不構成犯罪[7]。

分析嚴格責任在解決證明困難時的優勢與限度，同樣需要從有效性、適用范圍、正當性三個層面來評價。在有效性層面，如果按照“實體性”嚴格責任與“程序性”嚴格責任二分的觀點，那么在“實體性”嚴格責任適用的情形下，犯罪構成的主觀罪過形態是無需證明的；而即便在“程序性”嚴格責任適用的情形下，主觀罪過形態的證明難度也大大降低，因為這在一定程度上改變了證據規則，使得被告人承擔自己主觀上無罪過的證明責任。因此，嚴格責任在解決證明困難上更具有效性。在適用范圍上，嚴格責任只能適用于犯罪構成主觀方面的證明困難；而且嚴格責任的適用必須有法律的明文規定，否則將違背罪刑法定原則與不得強迫自證其罪規則⑦。在正當性層面，正如羅斯科·龐德在論及嚴格責任的公正性及其刑事政策考量時的一段論述所言：“法院的良知為個人帶來某些法律犯罪的危險，這種危險表達了社會的需要。這樣的法律目的并不是處罰邪惡，而僅僅是對那些粗心者和無效率者施加壓力，以使他們盡全力履行維護公共健康、安全和道德利益的義務。”[8]因此只有在關涉足夠的刑事政策、公共福利以及道德安全的考量時，才有必要適用嚴格責任。

（三）階梯型罪名體系

儲槐植先生將在基本犯罪構成要件基礎上附加不同要件構成不同罪名的做法稱為“罪刑系列”立法方法中的主從模式⑧；而褚福民教授從解決犯罪構成要件證明困難的角度出發，將其稱為“階梯型罪名體系”[5]。因此，所謂“階梯型罪名體系”就是在基礎罪名的構成要件之上增加或者刪減不同構成要件要素，使得增加或者刪減后的罪名與基礎罪名之間存在一定的相關性，進而構成有層次性的“階梯型罪名”。

在解決證明困難有效性的層面，階梯型罪名無非是通過增加或削減相關犯罪構成要件要素，進而通過創設新罪名的方式降低證明難度。但這無疑是一種無奈之舉抑或權宜之計，更重的罪名得不到證實，只能退而求其次來證明輕罪。從某種意義上講，它同樣無法徹底解決證明困難。在適用范圍層面，階梯型罪名體系必須有法律的明文規定，而且也只能解決特定的犯罪構成要素，通常是主觀目的與客觀行為的證明困難。在正當性層面，由于其通過立法明文規定，因此并不違背罪刑法定、責任主義等原則，同樣也不違背證據裁判規則，完全符合證據法原理。

（四）法律推定

關于推定，雖然學界對于這一術語的界定各不相同⑨，但基本上承認其是一種有效解決證明困難的方式，而且在適用方法上基本類似。關于推定的運行機制，以下三點是可以確認的：一是推定建立于一個或一系列基礎性事實；二是基礎事實與推定事實之間存在建立在經驗基礎上的邏輯聯系，因此經驗法則與邏輯法則是推定運用的基本法則⑩；三是推定事實只有在缺乏有效反證的情況下方才成立[9]。

就有效性而言，推定改變的只是證明方式，即從證明待證事實轉移到證明基礎事實，只要證明基礎事實的存在，就可以證明推定事實（待證事實）。它同樣不可能從根本上消除證明困難，也僅僅是降低了證明難度。就適用范圍而言，既可以針對主觀要件創設推定，也可以針對客觀要件設置推定。就正當性而言，龍宗智教授認為：“在無罪推定原則和控訴方承擔證明責任的一般證明原理統轄的刑事證明領域，實行轉移證明責任的有罪錯推定，只能是十分例外的情況。”[10]換言之，推定有違背罪刑法定原則與破壞“平等武裝”規則之虞。因此，應當慎用法律推定。

三、網絡謠言犯罪證明困境之出路探尋

前文分析了網絡謠言犯罪中存在的具體證明困難，也探討了四種證明困難解決模式各自的適用范圍、有效性以及正當性。為了減少后文在論述解決前述三項證明困難時逐個分析、對比四種證明困難解決模式各自利弊所帶來的不必要的重復，在此結合《網絡誹謗司法解釋》的具體規范在整體上分析四種模式的適用可能性。由于有效性與正當性過于理論且模糊抽象，而適用范圍則相對明確具體，因此適用范圍是一個比較適當的切入點。褚福民教授在證明困難解決模式的適用范圍方面已經取得了重要的研究成果，此處將參照褚福民教授的具體成果進行分析，詳見表1。

表1 證明困難的具體類型及法律規定對比

關于網絡謠言犯罪中的證明困難，由于主觀要件證明困難缺乏明確的法律規定，因此四種證明困難解決模式均不適用。在所有方式缺乏法律規定的情形下，只能適用事實推理。而對于“信息、言論的真實性”以及“發布信息、言論的行為與危害結果之間的因果關系”而言，變更待證事實方式、階梯型罪名因缺乏法律的規定，所以也不適用。嚴格責任同樣缺乏法律規定，而且由于嚴格責任在正當性上受到的質疑最為嚴重，因此其只能作為其他方式的替代方法來適用。

（一）推論?：行為人主觀要件證明困難的解決方法

網絡謠言犯罪中存在的主觀要件證明困難包括主觀故意要素以及《網絡誹謗司法解釋》中規定的明知要素。對于犯罪構成要件中的主觀故意要素，除法律有特別規定外，根據《刑事訴訟法》的相關規定，公訴方需要承擔證明被告人主觀罪過的證明責任，且必須達到證據確實、充分的程度。而我國相關刑事法律以及《網絡誹謗司法解釋》均未對行為人主觀故意要素的證明作出特別規定，故在沒有法律規范明確規定的情形下，只能以間接證據為基礎進行推理證明。因此解決主觀故意要素證明困難的路徑只能依據行為人客觀上表征出來的實行行為，具體到《網絡誹謗司法解釋》就是“行為人捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或組織、指使他人在信息網絡上散布；將涉及他人的原始信息篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布”等行為。在具體證明活動中需要以這些事實并結合其他客觀事實要素為基礎性事實，在此基礎上根據經驗法則與邏輯法則進行推理，得出被告人具有主觀故意的結論。然而由于目前人類科學尚難以有效涉足人類的主觀世界，此種推理并不能保證推理結論百分之百符合客觀真實。因此要達到證據確實、充分（排除合理懷疑）的證明程度恐怕并不現實，所以只能是適當地降低證明標準。

明知要素證明困難的解決方式同樣也只能運用推理，因為我國刑法與《網絡誹謗司法解釋》同樣沒有對明知要素存在的證明困難作出特別規定。這不同于“持有型”犯罪以及“毒品犯罪”中明確規定了適用推定規則證明“明知”要素。《網絡誹謗司法解釋》等只是涉及明知的情形?，并沒有采用“具有下列情形之一的，推定（視為）行為人主觀上明知”的表述方式。因此該司法解釋并沒有為明知要素的證明創設法律推定。

利用信息網絡實施誹謗等刑事案件中主觀要件的證明困難解決模式只能是利用間接證據進行推理。然而很多學者在論及推理時，經常將類似情形認定為推定的運用，將推定與事實推理混為一談，認為“運用間接證據對待證事實做出推論性假定的認定事實方法，就是推定”?。此類觀點值得商榷，將事實推理混同于推定，會混淆證明活動中當事人證明責任的分配、證明標準的確定以及證據規則的合理運用等，沖擊罪刑法定原則與不得強迫自證其罪原則。

（二）法律推定：信息、言論真實性證明困難的解決模式

信息、言論的真實性是一個基礎性的事實，同時其證明也是一個很棘手的問題。如果信息、言論的真實性得不到證明，后續因果關系將無法確定，行為人的罪責也將無法確定。從《網絡誹謗司法解釋》條文所使用的語言表述來看（“捏造事實”“篡改原始信息內容”“編造虛假信息”），該司法解釋意圖懲罰那些散布虛假信息、言論的行為人（造謠者、散布謠言者）。倘若行為人發布了一條真實可靠的信息，但客觀上造成了該司法解釋規定的危害后果，那么該行為人是否具有可罰性？?信息、言論真實性的證明關乎罪與非罪、刑罰的輕重，具有十分重要的意義。

實踐中，信息、言論真實性的證明困難通常體現在否定性事實的證明上。如下面所舉案例：被告人A發布官員B貪污養老保險金的消息，居民聞訊聚集于政府門前討要說法，最終引發群體性事件。法庭審理中信息、言論真實性的證明過程如下：

待證事實：信息、言論是假的、捏造的、編造的

控方證據（情況證據）=網絡上有一條被告人發布的“謠言”

被告人（對控方證據進行解釋）=發布的“言論”有夸大，但有事實根據

被告人（對控方證據予以否定）=發布的“言論”根本就是事實

↓

被告人引入新的證據完成對控方證據的解釋或否定

控方提供最終的證據來認定“言論、信息”是假的

從上述證明過程看，最終控方需要承擔證明“言論、信息”為假的證明責任，即B官員并未貪污養老保險金。然而，控方承擔的是一種消極事實?（又稱否定事實、主張不存在某種事實）的證明責任。理論上認為消極事實是很難證明的，但從形式邏輯的角度來看，控方證明消極事實并非如理論上說的那么難。

如表2，要證明B實施貪污行為，就必須證明所有要素S都是成立的。根據充分條件假言推理的兩條規則：肯定前件就要肯定后件，否定后件就要否定前件；否定前件不能否定后件，肯定后件不能肯定前件。因此充分條件假言推理有兩個有效式：（1）肯定前件式，即如果p，則q；因為p，所以q；（2）否定后件式，即如果p，則q；因為非q，所以非p。否定后件式表明，控方要證明B沒有實施貪污行為，只需要否定命題q即可，而命題q又是一個全稱肯定命題，其邏輯形式為SAP，而根據同素材性質判斷的對當關系，存在矛盾關系的是全稱肯定（A）與特稱否定（O）。換言之，只要其中一個真，另一個必定為假。所以控方只需要證明所有要素S中有一個或一個以上的要素不成立即可證明B沒有貪污行為?。

表2 待證事實P與待證要素S

根據《網絡誹謗司法解釋》第三條的規定，“利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第二百四十六條第二款規定的‘嚴重危害社會秩序和國家利益’……”該司法解釋條文隱含著推定規則的適用原理。具體而言，該條隱含著這樣的邏輯，即列舉的具體情形為基礎事實，而“信息、言論為假的、捏造的、編造的”則為推定事實。因為司法解釋制定者認為，一般而言，只有“謠言”才能導致該司法解釋第三條所列情形。因此公訴方在證明活動中不再需要直接證明信息、言論的真實性，其只需要證明該司法解釋第一條所列舉的具體情形就可以推定信息、言論是假的、捏造的或編造的。然而，基礎事實（具體情形）的證明是比較簡單的，因為基礎事實是客觀的危害后果。顯然，推定的適用降低了公訴方的證明難度。但是，并非基礎事實的確證就可以推定行為人散布的是謠言，因為真實的言論同樣可能導致該司法解釋第三條所規定的情形，因此必須合理地設計推定的適用規則。

推定雖然在降低證明難度上有一定的作用，但通過我國學者的考察發現，不利于被告人的推定占絕大多數[11]。因此在運用法律推定確保事實發現功能的同時，必須兼顧被告人訴訟權利保障，重視證明責任的合理分配、證明標準的科學確定等因素，緩和法律推定對無罪推定原則的沖擊。參照美國聯邦最高法院的判例，其在限制國會分配證明責任立法權方面確立了三個重要的準則：一是只要基礎事實與推定事實之間存在一定的邏輯關系，原則上便可以承認相關制定法推定的合憲性；二是在刑事訴訟中，由政府方承擔排除合理懷疑的說服裁判者的責任；三是州有權將證明責任分配給被告人，但其分配權力受到一定的限制，不公平地轉移證明責任的制定法將被認為無效[12]。換言之，按照國內外學界主流觀點，推定的適用，至多轉移提出證據的責任，而說服責任則始終由公訴方承擔。因為依照“平等武裝”的理念，國家與被告人的訴訟力量間應達到某種平衡，而不當適用推定則可能破壞這種平衡。同時法律推定的有效性也必須符合合理聯系標準與排除合理懷疑標準。即造謠與傳謠必須與危害后果存在合理的邏輯關聯或者經過經驗法則的驗證，若不具有此種合理聯系，則必須達到排除合理懷疑的證明標準，賦予被告人推翻此種推定的訴訟權利。因此，在適用法律推定解決該類證明困難時，無論如何不能單以程序上的便利而拋棄或弱化無罪推定的價值。

法律推定在解決信息、言論真實性上具有降低證明難度的優勢，但使用不當有違背無罪推定原則之風險，導致被告人訴訟權利失去有效保障，不當增加被告人證明負擔。此外，需要注意的是，信息、言論真實性的證明是一個復雜的問題，單純利用法律手段去解決可能并不會達到十分理想的效果。國家“辟謠機制”的健全，政府公信力的提高，專家、學者責任心的加強，都是解決這一問題的有效途徑。因此在合理適用法律推定規則的同時，要注重其他手段的適當運用。

（三）法律推定：因果關系證明困難的解決路徑

因果關系在一因一果的情形下通常不存在證明困難，但在多因一果的情形下，情況往往相反。但是分析《網絡誹謗司法解釋》第二條以及第三條的規定（以“引發群體性事件”這一情形為例）不難發現，現實中造成群體性事件的原因是多方面的，通常單純利用信息網絡誹謗他人只是引發群體性事件的一個方面的因素，但是該司法解釋對造成群體性事件的原因作了簡化，即基礎事實不再是證明“導致危害社會秩序和國家利益的原因”，而是改變為“引發群體性事件”，而待證事實就變為“利用信息網絡實施誹謗他人的行為”。很明顯，造成群體性事件的原因被大大簡化了，限定為“利用信息網絡實施誹謗他人的行為”，這顯然是不合理的。盡管不合理，但從證明的角度來講卻是非常有效的，因為這降低了公訴方的證明難度。解決此處的不合理問題，可以考慮借鑒前面提到的美國聯邦最高法院設立的三項規則來限制立法權對于證明責任的不合理分配。

解決利用信息網絡實施誹謗等刑事案件中主觀要件的證明困難需要運用事實推理，而非法律推定，也非變更待證事實方式與階梯型罪名，更不可能是嚴格責任。而關于信息言論的真實性以及行為與結果之間的因果關系證明困難，運用法律推定則是較為合理的選擇，盡管面臨一系列的質疑，但這屬于立法權不當擴張的問題。

四、余論

從刑事實體規則角度視之，通過刑法規制或者管控言論，要求刑法規定必須明確，堅守刑法的最后手段性，通過利益均衡原則實現個案正義，力戒處罰不當罰的言論行為?。對于程序規則而言，嚴格恪守無罪推定原則是不允許創設任何為了提高訴訟效率、確保事實發現功能而拋棄、弱化無罪推定價值的解決證明困難的制度的。但是在現代社會，刑法日益成為風險控制的工具，因此基于公共安全、公共福祉的政策考量，結合刑事司法實踐的需要，允許一些解決證明困難的制度成為無罪推定原則的例外。

但是刑事訴訟的價值不僅僅是實現國家對犯罪嫌疑人的懲罰，同時也要肩負起保障犯罪嫌疑人、被告人權利的責任。因此這些解決證明困難制度的運用必須慎之又慎，必須綜合考慮證明責任的合理分配、證明標準的合理確定，同時需要避免過度打擊利用信息網絡發布信息、言論的行為造成過度的“寒蟬效應”?而損及言論自由。我們在追求對網絡空間中的言行進行規制管理的同時，更應注意到良好的言論環境對一個國家法治建設以及公共事務的促進意義。

注釋：

①刑事訴訟中的證明對象通常由公訴方舉證來證明，但是，一些個罪中存在的證明難題由公訴方來證明既不符合司法現實主義，也不符合訴訟效率原則，因此，立法者會將此類證明對象適當分配給被告方。但是這樣做通常又關涉合法性與公民權利，因此必須依法確認，由立法對個別犯罪的證明進行調整，而不能隨機和隨意地進行。參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期。

②“網絡大V‘邊民’董某某”一案的判決結果與裁判理由：2014年7月23日，昆明市五華區人民法院依法對被告人董某某非法經營、尋釁滋事及被告人侯某非法經營一案進行公開宣判。以非法經營罪判處被告人董某某有期徒刑6年，并處罰金人民幣350000元，以尋釁滋事罪判處其有期徒刑1年，決定執行有期徒刑6年零6個月，并處罰金人民幣350000元；以非法經營罪判處被告人侯某有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金人民幣50000元。被告人董某某、侯某的違法所得繼續追繳，作案工具依法予以沒收。五華區人民法院經審理查明，2011年3月至2013年5月，被告人董某某、侯某通過編造虛假信息、帖文，為他人提供信息網絡有償服務。其中，被告人董某某組織參與作案4起，涉案金額為人民幣345000元；被告人侯某參與作案3起，涉案金額為人民幣255000元。另查明，被告人董某某為提高知名度，于2011年10月至2013年3月期間，編造“10·5”湄公河中國船員遇害事件的虛假信息在“新浪”“騰訊”“QQ空間”“天涯社區”等網絡平臺散布，歪曲事實，起哄鬧事，引發大量網民圍觀、轉載及傳播。五華區人民法院認為，被告人董某某、侯某違反國家規定，以營利為目的，通過發布虛假信息牟利，擾亂市場秩序，其行為構成非法經營罪，且屬于情節特別嚴重情形。在共同犯罪中，董某某是主犯，侯某是從犯且具有自首情節。被告人董某某在湄公河中國船員遇害事件發生后，編造虛假信息在網絡上散布，惡意攻擊、詆毀國家機關和政府形象，嚴重擾亂公共秩序，造成極其惡劣的社會影響，其行為還構成尋釁滋事罪，對被告人董某某應當數罪并罰。昆明市五華區人民檢察院指控二被告人的犯罪事實清楚，指控罪名成立。被告人董某某、侯某及其辯護人提出本案偵控程序違法的辯護意見無事實和法律依據，關于被告人無罪的辯護意見不能成立。

③通常認為，謠言與事實是相悖的信息，相對于“國家安全”“公共利益”等標準，“事實”在確定言論自由的邊界問題上是一個最基本的同時也是不言自明的尺度：必須尊重事實，罔顧“事實”的言論不在言論自由保護的范圍之內，一旦超越了界限，行為人必須承擔相應的法律責任。參見李丹林、曹然：《以事實為尺度：網絡言論自由的界限與第三方事實核查》，載《南京師大學報（社會科學版）》2018年第4期。

④“言論自由在很多時候不再是單純的自由問題，而是自由與平等這兩大價值間的平衡和選擇。……如果現實是平等的，那么的確可以通過自由對抗自由。但如果現實本就不平等，那應該首先解決平等的問題。……在思考權利保護時，需要把更多的因素和更多元的價值（除了平等，還可能包括尊嚴、隱私等）納入權衡。”參見左亦魯：《從自由到平等：美國言論自由的現代轉型》，載《比較法研究》2021年第1期。當言論是否真實、是否自由以及具有多大程度的自由的判斷會因為立場、價值的不同而不同時，謠言類犯罪的司法證明將具有更大的不確定性。

⑤《網絡誹謗司法解釋》第三條所列舉的情形：（一）引發群體性事件的；（二）引發公共秩序混亂的；（三）引發民族、宗教沖突的；（四）誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（五）損害國家形象，嚴重危害國家利益的；（六）造成惡劣國際影響的；（七）其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。但是上述危害后果是否完全是因為“造謠”引起的則不能一概而論，故在因果關系的判斷上一定要十分慎重。

⑥第一，犯罪意圖可能與定罪完全沒有關系，無論如何，有犯罪意圖或無犯罪意圖對責任來說可能都不是實質性的，我們把這稱為嚴格責任的“實體性”解釋。第二，起訴不要求有犯罪意圖的證據，盡管被告人提出的無犯罪意圖的證據可能排除他的責任，這是嚴格責任的“程序性”解釋。[美]道格拉斯·胡薩克：《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社1994年版，第213頁。

⑦有學者認為嚴格責任針對的犯罪主要包括兩類：一是發生在有關食品、藥品、電器的生產和銷售以及公共工程建設、環境保護等領域的所謂侵害公共福利犯罪；二是違反基本人倫道德的所謂道德犯罪。這也在一定程度上限定了嚴格責任的適用范圍。參見梁根林：《合理地組織對犯罪的反應》，北京大學出版社2008年版，第166頁。

⑧參見儲槐植：《完善賄賂罪立法》，載《中國法學》1992年第5期。在該文中，儲槐植先生將“罪刑系列”的立法模式概括為列舉式、對稱式、主從式三種，其中關涉犯罪構成要件證明困難的主要是主從式立法模式。

⑨《牛津法律大辭典》所下定義為：“推定，在證據法中，指從其他已經確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結論。”參見[英]戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第715頁。日本學者田口守一認為：“推定是從A事實（前提事實）推認B事實（推定事實）。B事實難以證實時，可以用比較容易證實的A事實推認B事實的存在。”參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第227頁。

⑩華爾茲教授認為，推定產生于下面這種思維過程，即根據已知的基礎事實的證明來推斷出一個未知事實，因為常識和經驗表明已知的基礎事實通常會與該未知事實并存。參見[美]喬恩·R.華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第314頁。

?褚福民教授將法律未規定的解決證明困難的方式稱為“事實推定”，但學界對于“事實推定”這一術語大多持異議，而且很多不認同事實推定，而是將其稱為“以間接證據為基礎進行的推理”。參見褚福民：《證明困難解決體系視野下的刑事推定》，載《政法論壇》2011年第6期。

?推定是一種特殊的法律機制，其應用總是觸及合法性與公民權利這兩個敏感問題，而且推定總是與證明責任分配、證明標準相關聯，因此必須依法確認，由立法進行特別調整，不能隨機和任意地進行。推論是依靠間接證據進行證明的活動，它并不改變證明責任分配以及證明標準。《網絡誹謗司法解釋》并未對網絡謠言犯罪進行特別調整，因此，只能依靠間接證據進行證明。

?《網絡誹謗司法解釋》第一條第二款：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論。”第五條第二款：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息……依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”第八條：“明知他人利用信息網絡實施誹謗……以共同犯罪論處。”

?持這種觀點的學者頗多，如趙剛、劉海峰：《試論證據法上的推定》，載《法律科學》1998年第1期；席建林：《試論推定證據規則》，載《政治與法律》2002年第3期。

?對此筆者認為應當區別不同情形分別對待。如果該信息、言論是針對公民個人的，則不論信息、言論真實與否，只要主觀上確實存在故意（惡意原則），且客觀上對公民名譽等造成損害，應該說就具有可罰性。因為這涉及追求“真相”與“公民隱私權”的博弈。權衡兩種價值，無疑保護公民隱私權這一更基本的權利具有更重要的價值。此時信息、言論的真實性顯得不那么重要，或者即使需要證明，也沒必要達到很高的證明標準。相反針對公共利益、公共福祉等的信息、言論，則必須查明其是否真實可信。如果是真實的，雖然客觀上造成了危害后果，但行為人主觀上可能并不具有惡意，因而缺乏可罰性；反之若信息、言論是虛假的且事實上造成危害后果，則具有可罰性。

?消極事實是很難被證明的，強迫主張消極事實的人承擔證明責任有失公正。羅馬法也有否定者無需舉證的原則。

?一般而言，必須否定B貪污事實中的構成要件事實，才能證明B沒有實施貪污犯罪。如只證明B的貪污對象并非社保金而是其他公共財物，仍能認定B構成貪污罪。因此行為人對貪污對象的認識錯誤并不會影響信息、言論的真實性。

?關于刑法控制言論的正當性和合理性的論述，可詳見包旭：《言論自由刑法控制的正當性和原則：以自媒體為背景》，載《學術探索》2017年第3期。

?“寒蟬效應”，特別指在討論言論自由或集會自由時，人民害怕因為言論遭到國家的刑罰，或是必須面對高額的賠償而不敢發表言論，如同寒蟬在寒冷的天氣中噤聲一般。寒蟬效應的發生將導致公共事務缺乏人關心，其被視為過度壓制言論或集會自由的不良后果。參見[美]卡斯·R.桑斯坦：《謠言》，張楠迪揚譯，中信出版社2010年版，第5頁。